선고유예제도

선고유예제도

 

1. 선고유예의 의의

 

선고유예란 경미한 범죄자에 대하여 개전의 정상이 현저한 때에, 일정한 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그것이 실효됨이 없이 그 유예 기간이 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도를 말한다. 즉 일단 유죄를 인정하여 형의 종류와 양은 정하지만 그 선고는 일정한 조건 아래 일정기간 동안 유예하고, 그것이 실효됨이 없이 무사히 유예기간을 경과하면 면소된 것으로 간주하는 제도를 말한다(형법 제59조 내지 61조). 선고유예는 경미한 범죄를 저지른 경우에 개선 가능성이 많은 범죄자를 형집행으로부터 배제시켜 단기자유형의 집행으로 인한 폐단을 막고, 사회내처우에 의하여 범죄인의 사회복귀를 도모하는데 그 목적이 있다. 즉 선고유예는 죄를 범한 사람에게 형을 선고하지 않는다는 점에서 응보나 일반예방의 목적보다는 범죄인의 사회복귀라는 특별예방의 목적을 강조한 제도이다.5) 또한 선고유예는 범죄인을 교도소 내에 수용하는데 드는 비용을 절약할 수 있어 국가재정상의 효과가 있으며, 범죄인이 사회생활을 계속할 수 있기 때문에 가족생계의 유지도 가능하다는 장점이 있다. 기소유예는 형사소추단계에서 검사의 기소재량에 따른 불기소처분임에 반하여, 선고유예와 집행유예는 기본적으로 법원에 의한 유죄판결임에 큰 차이가 있다. 그리고 선고유예는 형의 선고 자체를 유예하는데 반하여, 집행유예는 형의 선고는 하되 그 집행만을 유예한다는 데 차이가 있다. 그러므로 선고유예는 기소유예와 집행유예의 중간에 위치한 형사처분이라고 할 수 있다.6) 선고유예는 유예기간 중에 피고인이 일정한 요건을 충족하지 못하는 경우에는 유예했던 형이 다시 선고될 가능성이 있다는 점에서 형이 완전히 면제되는 형의 면제와도 구별된다. 선고유예제도의 법적 성질에 대해서는 견해의 대립이 있다. 선고유예제도는 형벌도 보안처분도 아닌 독자적인 제3의 형사제재수단이라는 견해,7) 집행유예와는 달리 형집행의 변형도 아니고 보안처분도 아닌 형법이 규정하고 있는 고유한 종류의 제재라고 하는 견해8) 등이 있다.선고유예는 형의 선고 자체를 유예함으로써 형벌을 피하기 위한 제도이므로 형 집행의 변형으로 볼 수는 없다. 또한 선고할 형의 종류와 양을 미리 정하여 둔다는 점에서 보안처분이라고 할 수도 없다. 그러므로 선고유예는 형벌도 보안처분도 아닌 제3의 형사 제재라고 보아야 할 것이다.9)

 

2. 선고유예의 요건

 

형법은 제59조 제1항에서“1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 하여 선고유예의 요건과 결격사유를 규정하고 있다. 즉 선고유예를 선고하기 위해서는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우, ② 개전의 정상이 현저할 것, ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것을 요건으로 한다. 이를 상세히 살펴보면 다음과 같다.

 

가. 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금형을 선고할 경우

“1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우”이다(형법 제59조). 선고할 범죄는 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 해당할 정도의 경미한 범죄이기만 하면 적용가능하고 특별히 범죄의 종류에는 제한이 없다. 이는 집행유예의 적용대상이“3년 이하의 징역이나 금고의 형”을 선고할 경우임에 비하여, 선고유예의 적용대상이 더 경미한 죄를 범한 경우에 적용가능함을 의미한다. 그리고 벌금형의 경우에는 집행유예가 허용되지 않는 반면, 벌금형에 대한 선고유예는 가능하다. 다만, 벌금형보다 더 경한 형벌인 구류나 과료의 경우에는 집행유예와 마찬가지로 선고유예도 허용되지 않는다. 그러나 벌금보다 가벼운 형벌인 구류와 과료를 부과할 범죄의 경우에도 선고유예가 불가능한 것은 문제가 있다. 선고유예의 기본취지가 경미범죄의 경우에 사회복귀를 도모하기 위한 것임을 감안하면 벌금보다 가벼운 구류와 과료에 해당하는 경우에도 선고유예가 가능하도록 해야 한다.10) 선고유예를 하는 경우 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하는 것이므로 선고유예 판결에서도 그 판결이유에서는 선고할 형의 종류와 양은 정해 놓아야 한다. 그리고 선고를 유예하는 형이 벌금형일 경우에는 그 벌금액뿐만 아니라 벌금미납시 적용되는 환형유치처분까지도 정해두어야 한다.11) 한편 형을 병과할 경우에는 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다(제59조 제2항). 그러므로 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에 징역형을 선고하고 벌금형에 대하여는 선고를 유예할 수 있고,12) 징역형에 대해서는 집행유예를 하고 벌금형에 대해서는 선고유예를 할 수도 있다.13)

 

나. 개전의 정상이 현저할 것

형법 제59조는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 하고 있다. 즉 선고유예가 가능하기 위해서는 ‘개전의 정상이 현저할 것’을 요구한다. 선고유예의 판단시‘제51조의 사항을 참작’하여야 한다는 점은 집행유예제도에서‘제51조의 사항을 참작하여’라는 규정을 둔 점과 동일하다. 그러나 선고유예의 요건의 ‘개전의 정상이 현저한 때’는 집행유예의 요건의 ‘정상에 참작할 만한 사유가 있는 때’라고 규정한 것과 구별된다.‘개전의 정상’에 대한 판단의 기초는 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이며,14) 판단은 법원의 재량사항이다. 그리고,‘개전의 정상이 현저할 경우’의 판단시기는 판결시를 기준으로 한다. 일반적으로‘개전의 정상이 현저한 때’란 ‘재범의 위험성이 없는 경우’또는‘형을 선고하지 않더라도 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 뚜렷한 때’로 해석되고 있으나, 선고유예의 중요한 요건인 '개전의 정상이 현저한 때’란 집행유예의 요건인 ‘정상에 참작할 만한 사유가 있는 때’와 마찬가지로 객관적으로 판단하기에는 불명확한 개념이다. 이러한 요건규정은 형사제재의 부과에 있어 중요한 부분이므로 이를 추상적인 개념으로 입법하거나 이를 해석론에 맡기는 것은 바람직하지 않다. 그러므로 불명확하고 추상적인 개념에 대한 정비가 시급히 요구된다.15)

 

다. 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것

형법 제59조 제1항 본문에서는 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다.”고 하면서, 단서에서는 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 하여 선고유예의 결격사유를 규정하여 선고유예의 선고 가능성을 제한하고 있다. 즉 확정판결에 의하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 사람에 대하여 선고유예를 하지 못하도록 한 것이다. 바꾸어 맣하면 확정판결에 의하여 벌금형 이하의 형의 선고가 있었던 경우에는 형의 선고유예가 가능하다. 이것은 선고유예가 형법상 가장 가벼운 제재에 해당하기 때문에 초범에 대해서만 이를 인정하겠다는 의미이다. 여기서‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’에 형의 집행유예를 선고한 판결이 실효한 경우도 포함되는지 여부가 문제이다. 즉 형의 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간의 경과 등으로 형의 선고가 효력을 잃은 경우에도 선고유예를 선고할 수 있느냐의 문제인데, 일부 견해와 판례는 “형법 제59조 제1항 단행에서 정한‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제56조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다”고 하면서 형의 집행유예를 선고한 판결이 집행유예기간의 경과 등으로 형의 선고가 효력을 잃은 경우에도 선고유예를 선고할 수 없다고 한다.16) 이와 같이 선고유예 결격사유를 규정함에 있어서 아무런 기간제한 없이 그저‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’사실만 있으면 선고유예를 선고할 수 없도록 한 것은 문제가 된다.

 

3. 선고유예의 효과

 

형법 제60조에서는 “형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.”고 하여 선고유예기간을 일률적으로 2년으로 정하고 있고, 그 효과는 면소된 것으로 간주하고 있다. 선고유예 자체는 무죄판결이 아니기 때문에 선고유예기간이 경과하면 무죄가 되는 것은 아니고 단지 형벌권의 소멸원인에 기인하여 형벌권의 존재가 부정되는‘면소’의 효과가 있는 것으로 간주되는 것이다. 즉 선고유예의 실효 없이 2년이 경과되면 면소된 것으로 본다는 뜻이다. 면소란 소송을 더 이상 진행할 이익이 없는 경우에 소송을 종결시키는 형식재판의 일종이다(형사소송법 제326조). 면소의 판결이 나면 실체적으로 공소권이 소멸하게 된다. 그러나 선고유예를 받은 기왕의 사실 자체가 없어지는 것은 아니므로 선고유예기간이 경과한 후에도 경합범에서 판결이 확정된 죄에 해당한다.17) 그러나 선고유예의 기간이 일률적으로 2년으로 확정되어 있는 것은 문제이다. 이는 집행유예 기간이 1년에서 5년 사이에 법관이 재량으로 정하는 것과 구별된다. 즉 집행유예는 1년에서 5년 사이에 법관이 재량으로 정하도록 하고 있는 반면, 집행유예보다 더 가벼운 제재인 선고유예의 유예기간은 일률적으로 2년으로 법정되어 있어 불합리하다. 이것은 또한 선고유예의 활용도가 낮은 이유이기도 하다. 따라서, 1년의 집행유예에 해당하는 범죄보다 가벼운 범죄일지라도 선고유예를 하기 위해서는 그 유예기간을 2년으로 해야 한다는 것이다. 참고로 독일 형법은 선고유예기간을 1년 이상 3년 이하로 규정하고 있고, 프랑스형법은 1년 이내로 규정하고 있다.18)

 

4. 선고유예의 실효

 

형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다(제61조 제1항). 이때의 실효는 필요적이다. 또한 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다(제61조 제2항) .이때의 실효는 임의적이다.

 

가. 필요적 실효

형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다(제61조 제1항). 즉 선고유예는 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우에 선고유예가 실효될 뿐만 아니라 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 경우에도 선고유예가 실효된다. 두 경우 모두 필요적 실효사유이다. 선고유예는 그 선고판결 이후에 재범방지를 위한 것이므로 유예기간 중에 다시 죄를 범한 때에 한하여 실효사유로 하는 것은 입법론적으로 타당하다. 그러나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 경우를 필요적 실효사유로 규정하여 형을 선고하도록 한 규정은 집행유예제도에서 전과발각에 의한 집행유예의 필요적 취소사유를 규정한 것과 마찬가지로 일사부재리의 원칙과 피고인의 진술거부권을 보장하고 있는 헌법과 일치할 수 없을 뿐만 아니라, 거증책임에 대한 형사소송법의 일반원칙과도 조화될 수 없으므로 이를 삭제하는 것이 바람직하다.19)

 

나. 임의적 실효

형법 제61조 제2항은 “제59조의2 제2항의 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고, 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 보호관찰 등 사회내처우가 효과적으로 집행되어 그 실효성을 담보하기 위해서 집행유예를 임의적 실효사유로 한 규정이다. 집행유예제도에 이와 유사한 규정으로 집행유예의 임의적 취소사유가 있다. 즉 형법 제64조 제2항은 “제62조의 2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 두 규정은 모두 부과된 조건을 위반한 경우에 이미 선고한 선고유예와 집행유예를 무효로 하고 다시 형사제재를 가하기 위한 것이다. 그런데, 선고유예에서는 이를 실효사유로 규정하고, 집행유예에서는 이를 취소사유로 규정하고 있는 것이 특이하다.

 

5. 보호관찰제도

 

선고유예시 부과되는 보호관찰은 집행유예에 부과되는 보호관찰과 다르지 않다. 즉 보호관찰(Probation, Bewährungshilfe)이란 범죄인의 재범방지와 사회복귀를 촉진하기 위하여 교정시설에 수용되지 않은 범죄인을 지도․감독하는 제도를 말한다. 이것은 재사회화를 위하여 사회내처우가 필요하다고 인정되는 범죄인을 특정인에게 위탁하여 그 행상을 지도 및 원호하게 하는 일종의 보안처분이다. 보호관찰은 집행유예의 보호관찰과 마찬가지로, 선고유예제도가 그 본래의 형사정책적 목표를 달성하기 위해 필요한 선고유예의 핵심적인 부담조건이라고 할 수 있음에도 불구하고 종래 형법에서는 보호관찰에 대한 규정을 두고 있지 않았다. 그러나 선고유예를 인정하면서 보호관찰제도를 두지 않는 것은 유예제도의 본래의 취지에 어긋나기 때문에, 집행유예의 보호관찰과 마찬가지로 1995년 형법개정시 제59조의2를 신설하면서 이를 도입하였다. 형법 제59조의2 제1항은 “형의 선고를 유예하는 경우에 재범방지를 위하여 지도 및 원호가 필요한 때에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 즉 이러한 부담조건은 선고를 유예함에 있어서 필수적인 것이 아니라 임의적인 것이다. 그리고 동조 제2항에 의하면“제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 1년으로 한다.”고 하여, 보호관찰의 기간은 1년으로 법정하고 있다. 따라서 법원이 선고를 유예하면서 보호관찰을 부과할 것인지 여부는 법원의 재량사항이지만 그 기간은 1년으로 해야 한다.

 

선고유예 및 집행유예를 선고받은 자의 보호관찰은「보호관찰 등에 관한 법률」에 의하여 시행된다(보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제2항 제1호). 보호관찰은 법무부장관에 소속된 보호관찰소에서 관장하는데(동법 제15조), 보호관찰소 소속 보호관찰관이 이를 담당한다(동법 제31조).

보호관찰 대상자에게는 일정한 준수사항을 지킬 것이 요구된다(동법 제32조 제2항). 일반적인 준수사항으로는 ① 주거지에 상주하고 생업에 종사할 것, ② 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 자들과 교제하거나 어울리지 말 것, ③ 보호관찰관의 지도ㆍ감독 및 방문에 순응할 것, ④ 주거를 이전하거나 1월 이상의 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것이 있다. 이 외에도 법원 및 심사위원회는 판결의 선고 또는 결정의 고지를 함에 있어서 일반적인 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있도록 하고 있다(동법 제32조 제3항). 「보호관찰 등에 관한 법률 시행령」에 규정된 특별준수사항으로는 ① 재범의 기회나 충동을 줄 수 있는 장소에 출입하지 아니할 것, ② 사행행위에 빠지지 아니할 것, ③ 주류를 과도하게 마시지 아니할 것, ④ 마약ㆍ향정신성의약품ㆍ대마 기타 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질을 사용하지 아니할 것, ⑤ 가족의 부양 등 가정생활에 있어서 책임을 이행할 것이 있는데, 이러한 특별준수사항은 보호관찰대상자의 생활력, 심신의 상태, 범죄 또는 비행의 동기, 거주지의 환경 등으로 보아 보호관찰대상자가 준수할 수 있다고 인정되고 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 개선ㆍ자립에 도움이 된다고 인정되는 구체적 사항이어야 한다(동법 시행령 제19조).

[출처] 선고유예제도|작성자 물망초