기왕증 기여도의 인정 여부 및 그 근거에 관한 학설

손해배상 관련 자료실 2023. 11. 16. 22:38

기왕증 기여도의 인정 여부 및 그 근거에 관한 학설

기왕증이 가해행위와 경합하여 손해의 발생, 확대에 기여하고 있다고 인정되는 경우 손해배상액을 산정함에 있어서 그 기왕증을 고려할 것인가, 또 고려한다고 할 때 그 근거는 어디에서 구할 것인가에 대한 학설의 대립이 있음.

1. (기왕증 기여도 고려) 부정설

㉮ 영미법에서는 “The tortfeasor must take the Vicitm as he finds him"(불법행위자는 피해자를 그가 발견한 상태대로 받아들여야 한다)라는 원칙이 인정되어 왔으며 이러한 원칙은 대부분의 국가의 법제도가 논의의 출발점으로 받아들이고 있다.

㉯ 우리 민법상 책임의 기초는 ‘과실’이기 때문에 손해의 발생이라는 결과에 복수의 원인이 경합할 경우 그 원인의 귀속자에게 바로 그 원인력에 상응한 책임을 지우는 것이 아니라, 과실이 있는 경우에 한하여 책임을 지우는 것이며, 그 책임의 정도는 피해자에 대한 관계에 있어서는 전 손해라는 것이 통설, 판례이고 다만 피해자에게 과실이 있는 경우에만 민법 제396조와 제763조에 의하여 과실상계할 수 있을 뿐이다.

㉰ 그렇지 않아도 불우한 처지에 빠져있는 자들을 바로 그 불우한 처지에 빠져 있다는 것을 이유로 부당하게 대우하는 결과가 된다.

㉱ 기왕증이 있는 피해자의 경우에는 그 기왕증이 노동능력의 상실이라고 하는 수치로 나타나지 않았더라도(즉 기왕의 장해가 없더라도) 그 가동기간이나 일실이익 산정의 기준에 이미 반영되어 있는 것이다(피해자는 기왕증이 있기 때문에 그의 수입은 기왕증이 없는 사람의 수입보다 적을 것이다.)

㉲ 대법원이 기여도를 인정하고 있는 것은 사고전의 피해자의 병적 상태로 인한 노동능력의 상실정도를 측정하기 어렵다는 현실적인 어려움 때문일지도 모른다, 피해자의 병적 소인 내지는 기왕증을 고려한다는 것은 그것이 결과의 발생에 미친 영향력을 평가한다는 의미가 아니라 피해자의 사고전의 상태를 평가한다는 의미를 가질 뿐이다.

기왕증 기여도 부정설(기왕증·병적 소인의 기여도 문제, 鄭泰綸. 판례월보 241호)

㉮ 인간은 육체적,정신적으로 개별성이 강한 존재이기 때문에 가해자는 피해자의 있는 그대로를 받아들이지 않으면 안된다고 하는 것이 불법행위법의 기본원칙인 점

㉯ 병적 소인의 손해발생에의 기여는 피해자 스스로가 선택한 것이 아니고 위법한 가해행위에 의해 강제된 결과인 점

㉰ 피해자는 병적 소인이 손해발생에 기여하는 것을 회피해야 할 법적인 의무를 가해자측에게 부담하고 있는 것은 아니기 때문에 소인이 기여한 손해 부분을 피해자의 책임영역 내의 것으로는 평가할 수 없는 점

㉱ 소인에 대해서 법적 책임을 지지 않는 피해자에게 그 부담을 지우는 것은 소인을 가진 사람의 사회활동에 지장을 주는 결과로 되는 점

㉲ 가해자측은 각종의 보험제도로 미리 책임의 분산을 꾀할 수 있지만 피해자측으로서는 부담의 부산이 곤란한 점

㉳ 피해자는 가해자측의 불법행위가 없었다면 아무런 손해도 없이 평온한 사회생활을 계속할 수 있었을 것이고 손해의 공평한 분담이라고 하는 것도 기본적으로 가해자측의 불법행위를 계기로 발생한 손해의 분담을 둘러싼 문제인 점

(부정설은 넓은 의미의 기왕증 전부를 고려하지 아니한다는 것은 아니며, 프랑스의 판례와 다수설은 사고후 발생한 전손해에서 ㉠ 사고 전의 피해자의 병적상태가 사고 당시에 유착되거나, 안정되어 있는 경우에는 그에 상응하는 노동능력의 감소만을, 그리고 ㉡ 사고 전의 병적상태가 사고 당시 진행중일 경우에는 그것의 필연적인 진전으로 발생될 노동능력의 감소만을 제외시켜야 하며 그 자체만으로는 어떠한 손해도 가져오지 않는 신체적 결함 또는 감수성은 참작되어서는 안된다.)

2. (기왕증 기여도 인정) 긍정설

(1) 기왕증 기여도를 인정하는 견해도 그 근거를 어디에 두느냐에 따라 두 가지 견해로 나뉨

㉠ 인과관계의 단계에서 이를 논하는 부분적 인과관계설

㉡ 인과관계는 당해 손해전부에 대하여 긍정한 다음 손해액의 평가단계에서 기왕증을 고려하여야 한다는 견해(감액의 법적 근거에 다라 ⓐ 기여도 감액설, ⓑ 과실상계이론의 유추확장적용설, ⓒ 일반조항 원용설 등으로 나뉨, 이 셋을 통털어서 과실상계이론의 유추확장적용설이라고 부르는 견해도 있음. )

(2) 부분적인과관계설(비율적 인과관계설)

㉠상당인과관계설을 기본적인 전제로 하고 있는 학설

㉡손해의 발생은 하나의 원인으로부터 생기는 경우는 희박하고 복수의 원인이 경합하는 경우가 보통인 바 이 경우에 각각의 가해원인은 반드시 등가적인 조건적 인과관계상의 영향력을 갖는 것은 아니고 각각의 고유한 인과관계상의 영향력을 가지고 전체의 손해에 연결되어 있으며, 따라서 전체의 손해에 대하여 부분적인 인과관계만을 갖는 것이므로 책임도 부분적인 책임밖에 발생하지 아니한다는 것.

(3) 부분적인과관계설에 대한 비판

㉠인과관계의 문제는 인정되느냐 인정되지 않느냐의 문제에 불과하고 비율적 인정이란 것은 있을 수 없고 상당인과관계가 인정되지 아니하는 손해는 처음부터 손해의 범위에서 제외되는 것이며,

㉡현행법상 상당인과관계의 존부판단은 통상의 손해이냐 특별한 손해이냐에 의하고, 특별한 손해의 경우에는 통상인이 예상할 수 있었느냐에 의하여 결정되는 것이지 거기에 손해의 공평부담이라고 하는 원리를 강조할 것은 아니므로

㉢대법원 판결이 손해의 공평부담의 견지에서 기여도에 의한 책임의 경감을 인정하면서 이를 상당인과관계에 접목시킨 것은 이론의 일관성에 있어서 문제가 있다고 하거나 상당인과관계론은 조건들에 대한 질적 평가방법을 취하며 양적 평가방법을 취하는 것이 아니기 때문에 각 원인들의 원인력 평가의 척도를 제시해 줄 수 없으며, 그 외에 다른 적절한 척도를 찾을 수도 없고,

㉣우리 민법상 책임의 기초는 ‘과실’이기 때문에 ‘부분적 인과관계=부분적 책임’의 등식이 성립될 수 없다. 즉 손해의 발생이라는 결과에 복수의 원인이 경합할 경우 그 원인의 귀속자에게 바로 그 원인력에 상응한 책임을 지우는 것이 아니라, 과실이 있는 경우에 한하여 책임을 지우는 것이므로 과실상계와 같은 조문이 없는 우리 민법의 체계상 받아들일 수 없다(불우한 처지에 빠져있는 자들을 바로 그 불우한 처지에 빠져 있다는 것을 이유로 부당하게 대우하는 결과가 된다는 점에서 ‘공평한 해결’도 아니다).

(4) 과실상계이론의 유추 또는 확장 적용설

㉠ 상당인과관계에 의하여 인정된 손해액 중에서 다시 그 공제사유를 손해의 공평분담의 견지에서 인정할 수 있는 이론으로서 그 근거로서 과실상계이론을 유추적용할 수 있다는 것이다.

㉡ 여기에는 피해자의 손해의 발생, 확대에 기여하고 있는 모든 소인이 배상액을 정함에 있어 참작되어야 하는 것이 아니라 참작하지 않아도 되는 소인이 존재하고, 소인을 참작하더라도 자연적, 사실적 기여도와는 달리 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 합리적으로 참작하여야 한다는 점과 기여도가 인정되는 피해자의 기왕증 등 소인도 과실상계의 피해자 과실과 마찬가지로 피해자 쪽이 손해의 발생, 확대에 기여케 한 요인이라는 점, 실정법적인 근거를 명확히 한 점에서 비율적인과관계설보다는 과실상계유추적용설이 이론적으로 더 낫다고 주장하는 견해가 있다.

㉢ 손해액 산정에는 그 성질상 손해액을 증명하지 않더라도 법원이 제반사정을 참작하여 손해액을 산정하면 되고 판결이유에 그와 같은 손해액이 인정된 근거를 제시하지 아니하여도 되는 분야(예컨대 위자료의 산정)가 있는 반면, 손해의 존재와 손해액 뿐만 아니라 청구하는 배상액의 당부도 증거에 의하여

인정하여야 하는 분야(예컨대 재산상 손해의 산정)가 있고, 이는 순전히 입증의 난이에 따른

정책적인 문제이지 이론상의 문제는 아닌 바, 과실상계의 경우에 있어서 사실인정으로서는

손해의 발생 및 확대에 있어 피해자의 과실이 경합되어 있는 사실만 문제되고 구체적인

과실 비율은 모든 증거와 변론에 나타난 사정을 종합하여 법관이 재량으로 결정할 수 있는 것과

마찬가지로 기여도에 의한 비율적 인정도 궁극적으로는 법관의 재량에 의하여 결정할 수 밖에

없다는 점과 따라서 기여도를 인과관계의 문제로 본다면 기여율을 인정함에 있어서도

증거에 의하여야 한다는 것이 당연한 결론이지만 과연 어느 정도까지의 입증이 있어야 하는 것인지

의문이라는 점에서 위 설(부분적인과관계설)을 지지하는 견해가 있다.

3. 기왕증 기여도를 인정할 것인가에 대하여는 우리나라는 긍정설이 통설이며 판례이다.

ⓐ 양인평·조용호, 척수손상과 신체감정, 인권과 정의 1993.3 104면

ⓑ 박해성, 기왕증이 있는 경우 당해사고로 인한 노동능력상실률의 산정방법, 대법원 판례해설,

1995년 하반기, 61면

ⓓ 황병일, 기왕증이 있는 경우 그 기여도를 어떻게 인정할 것인가, 보험법률, 통권 4호, 27면

- 기여도를 인정하는 근거에 대해서는 부분적인관관계설을 취하고 있는 것으로 평가되는

대법원 판례의 이론적인 문제점에 대하여 비판하면서 과실상계이론의 유추또는확장적용설을

지지하고 있는 것이 보통이다.

기왕증에 대한 대법원 기본적인 태도

사고 피해자의 기왕증이 그 사고와 경합하여 악화됨으로써 피해자에게 특정 상해의 발현 또는

그 치료기간의 장기화, 나아가 치료종결 후의 후유장애의 확대 또는 사망이라는 결과 발생에 기여한

경우에는 기왕증이 그 특정 상해를 포함한 상해 전체 또는 사망의 결과 발생에 대하여 기여하였다고

인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의

공평부담이라는 견지에서 타당하다는 것.

기왕증 용어의 세 가지 사용방법

㉠ 넓은 의미로 ‘소인’과 ‘기왕의 장해’를 모두 포괄하는 뜻

㉡ 일반적인 의미로서는 ‘기왕의 장해’와는 구별되는 ‘소인’이라는 의미로 사용

㉢ 좁은 의미로는 소인 중에서도 연령이나 성별과 같은 ‘생리적 소인’을 제외한 ‘병적 소인’을 의미

소인

소인(素因) ; 가해행위와 경합하여 손해의 발생, 확대에 관여하는 피해자의 속성으로서 기왕증, 지병,

성격, 기질, 체격, 체질 등 모두를 포괄하는 개념

소인의 분류

(1)생리적 소인과 병리적 소인

(가)생리적 소인 ; 년령,성별,인종 등에 따라 일반인에게 공통적으로 존재하는 것

①가령성 소인

②성별 소인

(나)병적 소인(병리적 소인) ; 특정의 개인이 특별히 지니고 있는 것

①질환

②기왕증

(2) 심인적 소인과 신체적 소인

(3) 선천적 소인과 후천적 소인

(4) 소인에 포함되는 ‘기왕증’과 소인에 원칙칙으로 포함되지 않는 ‘기왕의 장해’

출처 : 기왕의 장애를 다시 기왕증으로 그 기여도를 참작할 것인지 여부, 고경우, 판례연구 12집,

부산판례연구회, 1996. 9. 10

소인에 관한 일본의 학설

소인원칙고려설	피해자측에서 속하는 소인에 의해 발생, 확대된 손해 부분을 가해자측에게 부담시키는 것은 손해의 공평 부담에 반하므로 원칙적으로 손해배상액을 산정함에 있어 피해자의 소인을 고려하여야 한다고 주장함.	확률적 심증설과 비율적인과관계설(인과관계의 레벨에서 이론을 구성)
		다수설(인과관계는 당해 손해 전부에 관하여 긍정한 다음 손해액 평가 단계에서 소인을 고려하여 감액을 행하는 견해)	감액의 법적 근거에 관해서는 언급하지 않고 소인의 기여도에 좇아서 감액해야 한다는 취지를 설명했던 재판례가 최초의 것임(기여도감액설이라고 부름)
			그 후 그 법적 근거로서, (1) 과실상계유추적용설(과실상계규정의 유추적용) : 현재 과실상계유추적용설이 학설상 다수설이고 최고재 판례이며 하급심판결계의 대세라고 함. (2) 일반조항유추적용설(공평의 원칙이나 신의칙 등의 일반조항에서 근거를 찾음)
소인원칙불(不)고려설	1. 원칙적으로 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자의 소인을 고려하여서는 안 된다는 입장임 2. 그 이유 (1) 인간은 육체적, 정신적으로 개별성이 강한 존재이기 때문에 가해자는 피해자의 있는 그대로를 받아들이지 않으면 안 된다고 하는 것이 불법행위법의 기본원칙인 점 (2) 병적 소인의 손해발생에의 기여도 피해자 스스로가 선택한 것이 아니고 위법한 가해행위에 의해 강제된 결과인 점 (3) 피해자가 병적 소인이 손해발생에 기여하는 것을 회피해야 할 법적인 의무를 가해자측에게 부담하고 있는 것은 아니기 때문에 소인이 기여한 손해부분을 피해자의 책임영역 내의 것으로는 평가할 수 없는 점 (4) 소인에 대해서 법적 책임을 지지 않는 피해자에게 그 부담을 지우는 것은 소인을 가진 사람의 사회활동을 지장을 주는 결과로 되는 점 (5) 가해자측은 각종의 보험제도로 미리 책임의 분산을 꾀할 수 있지만 피해자측으로서는 부담의 분산이 곤란한 점 (6) 피해자는 가해자측의 불법행위가 없었다면 아무런 손해도 없이 평온한 사회생활을 계속할 수 있었을 것이고 손해의 공평한 분담이라고 하는 것도 기본적으로 가해자측의 불법행위를 계기로 발생한 손해의 분담을 둘러싼 문제인 점 (7) 비교법적으로 볼 때 소인의 참작이 예외적인 점

피해자가 사고 전부터 가지고 있었던 질병, 기왕증 등의 소인이 가해행위와 경합하여 손해의 발생, 확대에 기여하고 있다고 인정되는 경우 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자의 소인을 고려할 것인가에 관하여 의견이 나뉨.

* 소인원칙불고려설이 모든 소인을 고려하지 않는다는 것은 아니고 예외적으로 고려해야 할 소인의

존재를 인정하고 있고, 소인원칙고려설도 모든 소인을 고려해야 한다는 것은 아니고 예외적으로

고려하지 않아도 되는 소인의 존재를 인정하고 있기 때문에 구체적인 소인의 평가, 취급에 있어서는

양설이 동일한 경우가 많다. 심인적 소인에 관하여는 소인원칙고려설은 물론 소인원칙불고려설도

배상액 산정에 참작하여야 한다고 하고, 가령적 소인에 관하여는 소인원칙불고려설은 물론

소인원칙고려설도 배상액 산정에 참작해서는 아니된다고 하여 그 견해가 대체로 일치되고 있다.

출처 : 기왕증등 피해자의 소인에 따른 책임제한에 관하여, 崔珍洙, 실무논단 1998, 서울지방법원