집행문부여에 대한 이의의 소

집행문부여에 대한 이의의 소

 

 

 

 

 

 

- 목 차 -

 

 

1. 소의 의의

2. 채무자의 이의사유

3. 소의 성질

4. 당사자적격

5. 소송절차

6. 청구이의의 소와의 관계

 

*참고문헌

 

 

 

 

 

   

집행문부여에 대한 이의의 소

 

 

1. 소의 의의

 

집행문부여절차와 관련하여, 민사집행법은 채권자에게 집행문을 부여시에, 채무자에게 정당한 이의사유가 존재시에는 그 구제를 목적으로 하는 수단을 마련하고 있다. 즉, 통상부여절차에서는 집행문을 부여해서는 안되는데 왜 부여했느냐고 따지는 방법으로서, 집행문부여에 대한 이의신청(제34조 2항)이 있다. 또한 특별부여절차에서는 조건의 성취나 승계사실에 대한 증명이 제대로 되지 않았음을 이유로 집행력부여판결의 집행력을 따지는 방법이 있는 바, 바로 이 장에서 논할 집행문부여에 대한 이의의 소(제45조)이다. 집행문부여에 대한 이의의 소는 채권자에게 조건성취집행문이나 승계집행문을 부여한 경우에, 채무자가 그 조건의 성취 또는 승계 등을 다투어 강제집행을 저지하기 위한 구제수단으로 마련된 소이다. 채권자의 구제수단인 집행문부여의 소에 대응하는 채무자의 구제수단이라 할 수 있다.

 

2. 채무자의 이의사유

 

(1)집행기관이 조사해야 할 집행문부여요건 중, 예컨대 집행력 있는 집행권원의 존재, 집행문의 방식 등 형식적 요건에 대한 흠결을 이유로 다투는 경우에는, 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청으로써 하여야 되겠지만, 채권자가 입증책임을 부담하는 조건의 성취나 승계사실의 존재 등 실체적 요건의 흠결을 이유로 다투는 경우에는 집행문부여에 대한 이의의 소를 필요로 하는 것이다. 그런데 실체적 요건의 흠결을 주장하는 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하면서 형식적 요건의 흠결도 동시에 주장할 수 있을 것인가에 관하여 적극설(다수설)과 소극설(소수설)의 다툼이 있다.

 

(2)적극설은 조건성취나 승계를 다투는 이상, 형식적 요건의 흠결도 이 소의 이의사유로 삼을 수 있다고 한다(다수설). 이 견해에 따르면, 실체상의 이의사유에는 해당하지 않더라도 형식상의 요건이 흠결되어 있으면, 이 소를 인용하여 집행문부여를 취소하여야 한다고 본다. 만일에 집행문부여에 대한 이의신청의 사유와 집행문부여에 대한 소의 사유를 엄밀하게 구분하여, 이 소에서 형식적 요건의 흠결을 주장할 수 없다고 하면, 실체적 요건의 흠결과 형식적 요건의 흠결이 병존할 때에, 채무자는 결국 이의신청과 이 소를 함께 주장해야 하는데, 이는 결과적으로 시간과 노력의 낭비를 초래하는 것이다. 그러므로 실제상의 편의를 위해서라도, 실체적 요건의 흠결 뿐만 아니라 형식적 요건의 흠결도 함께 주장할 수 있는 적극설이 타당하리라 본다.

 

(3)그러나 적극설을 따를 때는 다음과 같은 문제점이 남는다. 즉, 실체적 요건의 흠결과 형식적 요건의 흠결이 병존할 때, 그리고 채무자가 이 소로써 집행문부여를 다투고 있는 경우, 실체적 요건의 흠결은 이유없는 것으로 귀착되고, 형식적 요건의 흠결만이 이유있을 때에도 이 소를 인용하여 집행문부여를 취소할 수 있게 된다는 부자연스런 결론으로 도달한다. 그리고 형식적 요건을 사유로 이의신청하는 경우에는 그 재판을 결정으로 하여야 하고, 따라서 기판력이 생기지 않을 터인데, 적극설과 같이 해석한다면 동일한 형식적 요건의 흠결을 이유로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 경우에는, 그 재판은 판결이므로 기판력이 생긴다는 모순된 결과를 초래하게 되는 것이다. 그러므로 적극설의 해석도, 집행문부여에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의의 소와는 별개의 제도를 두고 있는 현행법상의 해석으로는 무리가 있음을 시인하지 않을 수 없다. 하지만 채권자를 위한 집행문부여의 소와 균형을 맞추고 소송경제적인 필요를 고려하여 오늘날 적극설이 다수설로 되고 있다. 그리고 집행문부여에 대한 이의의 소에는 청구에 관한 이의의 소의 규정이 준용되므로, 이의이유가 여러 가지일 때에는 이를 하나의 소에서 동시에 주장하여야 한다(제44조 3항). 여기서 이의이유의 ‘동시주장’이란, 제출이 가능한 이의이유는 모두 하나의 청구이의의 소에 집중하여야 한다는 뜻으로서 따로이 별소를 금지한다는 의미이다. 즉 각각의 이의이유로 별개의 청구이의의 소를 제기할 수 없다는 뜻이다.

 

3. 소의 성질

 

소의 성질에 관하여는 여러 학설이 있는 바, 그 중 형성의 소로 보는 견해는 집행권원의 집행력을 소멸시키거나 집행문의 효력을 실효시키는 것을 목적으로 하는 소송이라는 것이다. 다음 확인의 소로 보는 견해는 일반적으로 확인의 소로 불리고 있는 집행문부여의 소에 대응하는 의미를 가지는 것으로, 집행권원에 집행문을 부여하지 못할 상태의 확인을 구하는 소송이라는 것이다. 확인소송설에 따르면, 집행문의 효력이 소멸하는 이유는 집행문부여의 요건이 흠결되어 있다는 확인으로부터 반사적으로 오는 것이다. 한편 이 소의 성질을 집행문의 부여가 위법하다는 확인을 구하면서, 동시에 집행문의 공정력을 실효시키는 형성의 효과도 구하는, 소위 구제소송이라는 특수한 소송으로 보는 견해도 제시되고 있다.

 

4. 당사자적격

 

집행문부여에 대한 이의의 소는 보통 집행문에 표시되어 있는 채무자가 원고이고, 채권자가 피고이다. 제3자는 이 소를 제기할 수 없는 것이 원칙이지만, 채권자대위권에 의하여 원고로 될 수는 있다. 여기서 채권자대위권이란, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에 속하는 권리를 행사할 수 있는 권리를 말한다(민법 제440조). 즉 자력없는 채무자가 제3채무자에 대해 채권을 가지고 있음에도 이를 행사하지 않을 경우 채권자가 그 채무자의 권리를 행사하는 것이다.

 

5. 소송절차

 

집행문부여에 대한 이의의 소는 청구이의의 소의 규정이 준용된다(제45조). 심리절차는 통상의 소송절차에 의하므로, 법원은 변론을 열고 이의사유의 존부에 관하여 심리한다. 주의할 것은 이 소로서 조건의 성취나 승계사실의 존재에 관한 입증책임이 채무자에게 전환하는 것이 아니라는 점이다. 따라서 채권자가 집행문부여의 소에서 부담하는 입증책임은 집행문부여의 소에서도 채권자가 그대로 부담하는 것이다. 이의사유가 존재하는지 여부는 변론이 종결되는 때를 표준으로 하여 판단한다. 따라서 조건이 성취되기 전에 부여된 집행문이라 하더라도, 변론이 종결될 때에 조건이 성취되면 그 흠은 치유되고 집행문부여를 취소할 수 없다. 그리고 이 소의 제기로 집행의 속행을 저지할 수는 없으나, 법원은 잠정처분을 명할 수 있다(제46조, 제47조). 즉, 재판장은 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고, 이의에 대한 재판이 확정될 때까지 집행을 일시정지 하도록 명할 수 있고, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(제16조 2항). 이 잠정처분의 결정에 대하여는 제15조 9항 및 민사소송법 제500조 3항을 유추적용하여 불복을 할 수 없다고 본다.

 

6. 청구이의의 소와의 관계

 

청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 실체법상 이행청구권의 소멸이나 이행의 유예를 주장하면서, 동시에 그 집행권원의 집행력배제를 구하는 소이다(제44조). 그런데 집행문부여에 대한 이의의 소, 또한 조건의 성취, 승계 등 실체법상의 사유이고, 이 점에서 양자의 관계를 어떻게 보느냐에 따라서 학설은 소권경합설, 법조경합설, 절충설 등으로 나누어진다. 그에 따라, 두 가지 소의 이의이유를 서로 주장할 수 있는지 여부, 동시제출강제의 유무, 기판력의 존부, 부대항소의 여부 등에 차이가 생긴다.

 

(1)소권경합설

현행법이 강제집행의 요건으로서 집행권원과 집행문이라고 하는 2단의 구성을 취하고 있는 점에서, 양자는 별개의 독립된 제도라고 한다. 청구이의의 소는 집행권원 자체의 집행력배제를 목적으로 하는 제도임에 비하여, 집행문부여에 대한 이의의 소는 집행력 있는 정본 내지 집행문의 효력을 배제하자는데 그 목적이 있는 제도이므로, 한 쪽의 다른 이유를 다른 쪽에서 주장할 수는 없으며, 하나의 소송에서 양쪽의 이의이유를 주장하려면 소의 병합이나 변경을 하지 않으면 안된다고 한다. 그리고 상소도 따로 하여야 하므로, 예컨대 채무자가 집행문부여에 대한 이의의 소와 청구이의의 소를 병합하여 주장하였는데, 법원이 전자를 배척하고 후자를 인용하는 판결을 하였을 때, 여기에 대하여 채권자가 상소를 제기한 경우, 소권경합설에 따르면 채무자는 패소한 부분에 대하여 부대항소를 할 이익이 있다고 한다. 여기서 부대항소란, 피항소인이 항소에 의하여 개시된 항소심 절차 중에 있어서 항소심판의 범위를 자기에게 유리하게 확장시켜서 원판결의 취소·변경을 구하는 신청을 말한다(통설). 또 부대항소는 본항소와 운명을 함께 하는 것이므로 항소의 취하가 있는 때 또는 부적법한 것으로서 각하된 때에는 당연히 그 효력을 잃는다. 그러나 항소기간 내에 부대항소를 하면 독립항소로 간주된다(민소404조).

 

(2)법조경합설

양자는 집행의 배제라는 목적을 공통으로 가지고 있는 동일한 제도이고, 집행문부여에 대한 이의의 소는 청구이의의 소의 아종에 불과하다고 본다. 따라서 한 쪽의 이의사유를 다른 쪽에서 주장할 수 있고, 반면에 주장할 수 있었음에도 불구하고 주장하지 아니한 사유는 동시제출강제의 제약을 받아서 더 이상 별소로서 따질 수 없다고 한다. 상소의 관계에서도 한 개의 동일소송으로 생각하기 때문에, 피항소인이 부대항소를 제기할 필요나 여지는 없는 것으로 본다. 이 설에 따르면, 한 쪽의 소에 따른 확정판결이 있으면 그의 기판력은 다른 쪽의 소에 대해서도 미친다고 본다.

 

(3)절충설

청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소는 별개의 제도이지만, 한 쪽의 이의이유를 다른 쪽에서 주장할 수 있다고 보는 학설이다. 다만 동시제출강제는 적용되지 않으므로, 따로이 별소를 제기하여 주장할 수는 있다고 한다. 그리고 청구이의의 소에 집행문부여에 대한 이의의 사유를 주장할 수 있는가의 문제와, 거꾸로 집행문부여에 대한 이의의 소에서 청구에 관한 이의의 소를 주장할 수 있는가의 문제를 구별하지 않고 논하는 것이 보통이지만, 이를 구별하여 전자의 경우에는 법조경합설을 취하여 한 개의 동일소송으로 보며, 후자의 경우에는 소권경합설을 취하는 학설도 있다.

 

(4)정리

청구이의의 소는 집행권원 자체의 집행력을 배제하는 것을 목적으로 하는 수단이며, 집행문부여 이의의 소는 집행문의 효력을 배제하는 것을 목적으로 강제집행을 저지하는 수단인 바, 양자는 소송물을 달리하는 별개의 제도라 할 것이다. 즉 집행문부여에 대한 이의의 소는 집행문의 부여절차와 관련하여 채무자를 구제해 주는 제도인데 대하여, 청구이의의 소는 집행절차 전반에 걸쳐서 채무자를 구제해 주는 제도로서, 양자는 서로 독자적으로 기능하는 제도라 할 것이다. 따라서 청구이의의 소의 이의사유와 집행문부여에 대한 이의의 소의 이의사유가 병존할 경우에 하나의 소송에서 양자를 동시에 주장하기 위해서는 소의 병합이나 변경에 따라 처리해야 할 것이다(소송경합설의 입장).

 

 

 

*참고문헌

강대성, 민사집행법, 삼영사, 2008.

방순원/김광년, 민사소송법, 1993.

이영섭, 신민사소송법, 1980.

菊井雄大, 强制執行法.

三竹月章, 民事執行法, 1983.

[출처] 집행문부여에 대한 이의의 소|작성자 물망초