당사자주의 변론주의 차이

당사자주의 변론주의 차이

 

1. 당사자주의(當 마땅 당 事 일 사 者 놈 자 主 임금 주 義 옳을 의) :

1) 형사소송(刑事訴訟) 절차(節次)의 진행(進行)에 있어서 법원(法院)이 당사자(當事者)의 공격(攻擊)ㆍ방어(防禦) 방법(方法)에 간섭(干涉)하지 아니하는 주의(主義). 곧, 소송(訴訟)의 주도권(主導權)을 당사자(當事者)에게 주는 주의(主義).

 

2) 당사자주의(當事者主義)란 형사소송에 있어 소송당사자에게 소송의 주도적 지위를 주어 당사자 상호 간에 공격·방어를 중심으로 심리가 진행되고 법원은 제3자적 입장에서 양당사자의 주장과 입증을 판단하기만 하는 주의를 뜻하는 것으로 법원에 소송의 주도권을 인정하는 직권주의와는 대립한다.

 

2. 변론주의(辯 말씀 변 論 논할 론(논) 主 임금 주 義 옳을 의) :

1) 소송(訴訟) 사건(事件)을 당사자(當事者)들의 변론(辯論)에 따라 재판(裁判)하며, 소송자료(訴訟資料)의 수집(蒐集)을 법원(法院)의 직권(職權)으로 하지 않고, 당사자(當事者)들에게 맡기는 주의(主義).

 

2) 변론주의(辯論主義)란 민사소송법상 원칙으로 소송자료(사실과 증거)의 수집, 제출책임은 당사자에게 있고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만으로 재판의 기초로 삼아야 한다는 것이다.

즉, 변론에서 제출되지 않은 주요사실은 판결의 근거가 되지 않는다.

 

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민사소송에서 처분권주의와 변론주의는 주로 적용되는 원칙이며, 이해하기 어려울 수 있습니다.

여러 가지 개념을 함께 설명하면서 이해를 돕겠습니다.

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처분권주의와 동시이행항변:

처분권주의는 법원이나 판사에게 처분 권한과 판단력을 부여하는 이론입니다. 이에 따라 원고가 단순이행청구를 한 경우, 피고는 동시이행항변을 통해 자신의 주장을 제기할 수 있습니다. 동시이행항변은 소송 절차 중에 피고가 단순이행청구를 받아들이면서 동시에 자신의 주장을 제기하는 것을 말합니다. 따라서 동시이행항변은 원고의 청구 안에 원고의 채무이행을 피고가 받는다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있습니다.

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변론주의와 변론권:

변론주의는 법정에서 당사자들의 입증과 변론에 중점을 둔 접근 방식입니다.

원고가 단순이행청구를 했을 때, 피고가 동시이행항변을 행사하지 않았다면, 변론주의에 따라 피고는 해당 사실을 주장하지 않은 것으로 간주됩니다.

변론주의는 당사자들이 공정한 절차 안에서 논쟁과 입증을 할 수 있도록 보장하는 것을 중시합니다.

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결론적으로, 처분권주의와 변론주의는 소송 절차에서 각각 법원의 권한과 당사자의 입증과 변론에 대한 접근 방식을 의미합니다. 동시이행항변은 변론주의에 따라 피고가 주장할 수 있는 권리이며, 처분권주의는 법원이 판단하고 결정하는 권한을 강조하는 이론입니다.

 

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1. 민사재판의 구조​

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재판은 법규를 대전제로 하고, 구체적 사실을 소전제로 하는 법적 삼단론법에 의하여 구체적인 법률효과의 발생 여부를 판단하여 선언하는 것입니다. 따라서 법관이 재판을 할 때에는 그 적용할 법규의 존재 여부 및 내용과 법률요건을 구성하는 구체적 사실의 존재여부를 확정하여야 하는 것입니다. 이를 소장의 기재사항을 기준으로 살펴보면 소전제에 해당하는 사실이 요건사실인 청구권인에 해당하는 사실이고, 구체적인 법률효과가 청구취지에 해당하는 것입니다. 이 청구취지가 소송물이고, 소송물= 기판력의 개관적 범위라는 등식이 성립하는 것입니다.​

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예컨대 대여금반환청구소송의 소장의 기재내용을 살펴보면 ​

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소 장

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원고 甲

주소 :

피고 丙

주소 :

대여금반환청구

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청구취지​

1. 피고는 원고에게 10,000,000원을 지급하라

2.소송비용은 피고의 부담으로 한다.

라는 판결을 구합니다.​

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청구원인

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원고는 2019. 12. 10. 피고에게 1,000만원을 변제기 2020. 12. 9.로 정하여 대여하였습니다. {요건사실 : 소비대차계약의 체결 + 목적물의 인도 +반환시기의 도래}

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2. 금전지급청구- 소송물의 특정​

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청구취지 기본형: 피고는 원고에게 10,000,000원을 지급하라. - 판결의 주문. 기판력의 객관적 범위 ​

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청구취지의 금액은 아라비아숫자로만 표시하는 것이 관례이고, 청구금의 성질(대여금, 손해배상금, 지연손해금 등)은 청구취지에 물론 표시하지 아니하며, 항상 돈이라는 무색투명한 단어를 사용하여야 합니다. ​

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판례에 의하면 실체법상의 청구권마다 소송물이 별개이므로, 금전지급청구의 경우 금액의 액수만 표시되는데 불과한 청구취지만으로는 소송물이 특정될 수 없고, 그것이 어떠한 청구권의 주장인가를 식별하기 위해서는 다시 그 발생원인의 구체적 사실도 참조하여야 합니다. 예컨대 5,000만 원의 지급을 구하는 청구취지에 의하여 청구의 내용은 알 수 있지만, 같은 내용의 급여를 구하는 복수의 청구권이 존재할 수 있으므로, 청구의 원인에 의하여 이를 구별하여야 합니다. 즉 금전의 지급에 관하여는 계약상의 청구권인가, 불법행위에 의한 손해배상청구권인가 또는 부당이득반환청구권인가 등 구체적인 청구권의 발생원인사실을 기재함으로써 그것을 다른 것과 구별할 수 있습니다.​

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2. 소유권이전등기청구-소송물의 특정​

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청구취지 기본형 : 피고는 원고에게 별지 목록기재 부동산에 관하여 2015. 4. 2. 매매(또는 증여, 교환 등)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [등기원인이 취득시효 완성인 때에는 ‘2014. 5. 15. 취득시효완성(또는 시효취득)으로, 명의신탁해지인 때에는 ’2015. 6. 2. 명의신탁해지‘ 등의 문구를 사용한다.]- 판결의 주문, 기판력의 객관적 범위​

​

다만, 소송물 이론에 관하여 어떠한 이론을 취하든 부동산소유권이전등기청구권의 소송물은 청구취지만으로 특정됩니다. 그것은 부동산등기법이 등기신청에 등기원인과 그 연월일의 기재를 요구하므로 청구취지에 등기원인(매매, 취득시효 등)이 구체적으로 표시되기 때문입니다.

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3. 당사자주의와 직권주의의 교착 - 처분권주의와 변론주의

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소송의 주도권을 당사자에 맡기는 원칙을 당사자주의라 하고, 법원에 맡기는 것을 직권주의라 합니다. 당사자주의와 직권주의는 소송과정 중 다음의 세 가지 분야에서 두드러지게 들어나고 있습니다.

첫째, 법원이 어떤 사항을 심판대상으로 삼을 것인가 아닌가, 즉 심판대상의 지배에 관한 문제입니다. 이 경우 심판대상의 지배권을 당사자에 맡기는 원칙을 처분권주의라 하고, 법원에 맡기는 원칙을 직권조사주의라 합니다.

둘째, 소송진행의 주도권을 누구에게 맡길 것인가 하는 문제입니다. 당사자주도원칙을 당사자진행주의라 하고, 법원주도원칙을 직권진행주의라 합니다

셋째, 판단자료를 수집할 책임과 권능을 누구에게 맡길 것인가, 즉 판단자료의 지배에 관한 문제입니다. 당사자에게 이에 관한 주도권을 인정하는 원칙을 변론주의, 법원에게 이에 관한 주도권을 맡기는 원칙을 직권탐지주의라 합니다.

​

우리 민사소송법은 대체로 소송절차의 진행에 관해서는 법원에 주도권을 주어 소송의 신속한 진행을 꾀할 책임을 법원에 부과시키고, 소송의 실체형성에 관해서는 당사자에 주도권을 주어 사건의 내용을 명백히 하면서 재판의 기초를 이루는 자료를 공급할 책임과 역할을 당사자에게 맡기고 있습니다. 그러나 이와 동시에 법원이 절차를 주재할 때 당사자 쪽에서 독촉과 이의를 신청할 수 있도록 하고(소송절차에 관한 이의권, 소송의 진행 지휘에 관한 각종의 신청권 등이 그 예입니다.),

당사자가 변론활동을 할 때 법원 쪽에서 당사자에게 작용하여 정확한 자료를 얻어 낼 수 있도록 하고 있습니다.(석명권은 그 예입니다.) 그리하여 소송절차는 법원과 당사자의 공동작업의 과정이라 말 할 수 있습니다.

​

이처럼 민사소송에서는 소송심리의 내용면의 주도권은 당사자에게 맡겨져 있고(처분권주의, 변론주의) 절차면의 주도권은 법원에 주어져 있습니다.(직권진행주의)

​

처분권주의가 적용되면 당사자는 심판대상을 자유롭게 결정할 수 있고 그 경우의 재판자료의 수집에는 변론주의가 적용되게 되는 것이기에 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없고(주장책임), 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 그대로 판결의 기초로 인정하지 않으면 안 되며(자백의 구속력), 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거로 인정하려면 당사자가 신청한 증거에 의하지 않으면 안 되는 것입니다.(직권증거조사금지의 원칙).

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4. 귀하의 문의사항에 대하여​

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이하는 민사소송을 전제로 답변드립니다.

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먼저, 재판은 법규를 대전제로 하고, 구체적 사실을 소전제로 하는 법적 삼단론법에 의하여 구체적인 법률효과의 발생 여부를 판단하여 선언하는 것입니다. 따라서 법관이 재판을 할 때에는 그 적용할 법규의 존재 여부 및 내용과 법률요건을 구성하는 구체적 사실의 존재여부를 확정하여야 하는 것입니다. 이를 소장의 기재사항을 기준으로 살펴보면 소전제에 해당하는 사실이 요건사실인 청구권인에 해당하는 사실이고, 구체적인 법률효과가 청구취지에 해당하는 것입니다. 이 청구취지가 소송물이고, 소송물= 기판력의 개관적 범위라는 등식이 성립하는 것입니다.​

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다음, 구실체법설에 의하면 실체법상의 청구권마다 소송물이 별개이므로, 급여의 목적이 표시되는 데 불과한 청구취지만(예 금전지급청구)으로는 소송물이 특정될 수 없고, 그것이 어떠한 청구권의 주장인가를 식별하기 위해서는 다시 그 발생원인인 구체적 사실도 참조하여야 합니다. 예컨대 1,000만 원의 지급 또는 특정물의 인도를 구하는 청구취지에 의하여 청구의 내용은 알 수 있지만, 같은 내용의 급여를 구하는 복수의 청구권이 존재할 수 있으므로, 청구의 원인에 의하여 이를 구별하여야 합니다. 즉 금전의 지급에 관하여는 계약상의 청구권인가, 불법행위에 의한 손해배상청구권인가 또는 부당이득반환청구권인가 등 구체적인 청구권의 발생원인사실을 기재함으로써 그것을 다른 것과 구별할 수 있습니다. 이와 관련하여서는 위 1.항을 참고하시기 바랍니다. ​

​

다만, 소송물 이론에 관하여 어떠한 이론을 취하든 부동산소유권이전등기청구권의 소송물은 청구취지만으로 특정됩니다. 그것은 부동산등기법이 등기신청에 등기원인과 그 연월일의 기재를 요구하므로 청구취지에 등기원인(매매, 취득시효 등)이 구체적으로 표시되기 때문입니다. 이와 관련하여서는 위 2.항을 참고하시기 바랍니다.

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​끝으로, 소송의 주도권을 당사자에 맡기는 원칙을 당사자주의라 하고, 법원에 맡기는 것을 직권주의라 합니다.

당사자주의와 직권주의는 소송과정 중 다음의 세 가지 분야에서 두드러지게 들어나고 있습니다.

첫째, 법원이 어떤 사항을 심판대상으로 삼을 것인가 아닌가, 즉 심판대상의 지배에 관한 문제입니다. 이 경우 심판대상의 지배권을 당사자에 맡기는 원칙을 처분권주의라 하고, 법원에 맡기는 원칙을 직권조사주의라 합니다.

둘째, 소송진행의 주도권을 누구에게 맡길 것인가 하는 문제입니다. 당사자주도원칙을 당사자진행주의라 하고, 법원주도원칙을 직권진행주의라 합니다

셋째, 판단자료를 수집할 책임과 권능을 누구에게 맡길 것인가, 즉 판단자료의 지배에 관한 문제입니다. 당사자에게 이에 관한 주도권을 인정하는 원칙을 변론주의, 법원에게 이에 관한 주도권을 맡기는 원칙을 직권탐지주의라 합니다.

​

우리 민사소송법은 대체로 소송절차의 진행에 관해서는 법원에 주도권을 주어 소송의 신속한 진행을 꾀할 책임을 법원에 부과시키고, 소송의 실체형성에 관해서는 당사자에 주도권을 주어 사건의 내용을 명백히 하면서 재판의 기초를 이루는 자료를 공급할 책임과 역할을 당사자에게 맡기고 있습니다. 그러나 이와 동시에 법원이 절차를 주재할 때 당사자 쪽에서 독촉과 이의를 신청할 수 있도록 하고(소송절차에 관한 이의권, 소송의 진행 지휘에 관한 각종의 신청권 등이 그 예입니다.), 당사자가 변론활동을 할 때 법원 쪽에서 당사자에게 작용하여 정확한 자료를 얻어 낼 수 있도록 하고 있습니다.(석명권은 그 예입니다.) 그리하여 소송절차는 법원과 당사자의 공동작업의 과정이라 말 할 수 있습니다.

​

이처럼 민사소송에서는 소송심리의 내용면의 주도권은 당사자에게 맡겨져 있고(처분권주의, 변론주의) 절차면의 주도권은 법원에 주어져 있습니다.(직권진행주의)

​

처분권주의가 적용되면 당사자는 심판대상을 자유롭게 결정할 수 있고 그 경우의 재판자료의 수집에는 변론주의가 적용되게 되는 것이기에 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없고(주장책임), 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 그대로 판결의 기초로 인정하지 않으면 안 되며(자백의 구속력), 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거로 인정하려면 당사자가 신청한 증거에 의하지 않으면 안 되는 것입니다.(직권증거조사금지의 원칙).

 

① 금전지급청구의 경우

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금전지급청구의 경우 금액의 액수만 표시되는데 불과한 청구취지만으로는 소송물이 특정될 수 없고, 그것이 어떠한 청구권의 주장인가를 식별하기 위해서는 다시 그 발생원인의 구체적 사실도 참조하여야 합니다. 예컨대 5,000만 원의 지급을 구하는 청구취지에 의하여 청구의 내용은 알 수 있지만, 같은 내용의 급여를 구하는 복수의 청구권이 존재할 수 있으므로, 청구의 원인에 의하여 이를 구별하여야 합니다. 즉 금전의 지급에 관하여는 계약상의 청구권인가, 불법행위에 의한 손해배상청구권인가 또는 부당이득반환청구권인가 등 구체적인 청구권의 발생원인사실을 기재함으로써 그것을 다른 것과 구별할 수 있습니다.

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예를 들어 원고는 피고 B에 대하여 대여금 2,000만원의 반환을 구하는 소송을 제기하였다. 이에 대하여 피고는 당시 자신이 원고에게 받은 금전은 증여된 것임을 주장하면서 소기각을 신청하였는데, 법원이 원고와 피고에 의하여 신청된 증인 을을 신문한 결과, 상당히 술에 취해 있던 원고가 피고에게 2,000만원을 건네주면서 혀 꼬부라진 소리로 무엇인가 이야기를 했다는 사실이 밝혀져서 법원은 부당이득반환청구권의 성립을 인정하여 원고승소판결을 하였다고 가정하면,

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이를 처분권주의 위반 여부와 관련하여 보면

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처분권주의는 심판의 대상 및 범위가 당사자에 의하여 결정되므로 법원은 원고가 심판을 구하는 소송물과 다른 소송물에 대하여는 판결할 수 없습니다. 즉 당사자의 신청사항과 법원의 판결사항은 일치하여야 합니다. 그런데 신청사항과 판결사항의 일치 여부는 소송물이론에 따라 결론이 달라진다. 즉 실체법적 관점을 고려하여 소송물을 결정하는 구소송물이론(실체법설)에 의하면 원고가 주장한 실체법적 관점과 법원이 판결의 기초로 한 실체법적 관점이 동일하여야 신청사항과 판결사항이 일치하는 것이 됩니다.

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즉 구소송물이론에 의하면, 본 사안에서 원고는 소비대차라는 실체법상의 관점에 대하여 재판할 것을 신청하였는데(금전지급청구는 청구원인의 발생원인 사실을 고려하여 소송물이 특정됩니다. 즉 같은 2,000만원의 금원을 청구하더라도 청구원인 사실이 다르면 소송물이 다른 것입니다. ) 법원이 원고가 신청한 것과는 다른 실체법적 관점인 부당이득을 기초로 판결을 하였으므로 당사자의 신청사항과 법원의 판결사항이 일치하지 않는 것이 되어 처분권주의에 위반한 것이 됩니다.

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변론주의 위반 여부와 관련하여 보면

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소송자료와 증거자료를 준별하는 통설의 입장에 의하면, 위 사안에서 법원이 원고와 피고는 언급하지 않았고 증인신문에 의하여 비로소 밝혀진 원고의 음주사실(즉 증거자료)을 기초로 하여 부당이득반환청구권을 인정하였으므로 위 판결은 변론주의에 위반한 위법한 것이 되는 것입니다.{위 사안을 실체법적 관점에서 보면 원고가 주장하는 소비대차 혹은 피고가 주장하는 증여는 모두 법률행위입니다. 따라서 이것이 유효하게 성립하기 위하여는 의사능력이 있어야 합니다. 그러나 증인의 진술에 의하여, 당시에 상당히 술에 취한 원고는 의사무능력의 상태임을 알 수 있었습니다. 따라서 법원은 당사자들이 주장하는 소비대차 혹은 증여는 인정할 수 없었으므로 의사능력을 전제로 하지 않는 부당이득으로 문제를 해결하려고 한 것입니다.}

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반면에 소송자료와 증거자료를 구별하지 않는 입장에 의하면, 원고에게 부당이득반환청구권이 성립될 수 있음에도 불구하고 원고가 이를 주장하지 않았다 하여 원고의 청구를 기각하여야 한다는 것은 실체적 진실발견에 반하는 것이 됩니다. 따라서 법관은 석명권을 행사하여 원고의 음주사실을 변론에 현출하도록 하여 판결의 기초로 할 수 있습니다. 즉, 위 사안에서 법관이 석명권을 행사한 후에 원고의 음주사실을 판결의 기초로 하였다면 변론주의에 위반하지 않은 적법한 판결로 이해될 수도 있을 것입니다.

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② 소유권이전등기청구

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소송물 이론에 관하여 어떠한 이론을 취하든 부동산소유권이전등기청구권의 소송물은 청구취지만으로 특정됩니다. 그것은 부동산등기법이 등기신청에 등기원인과 그 연월일의 기재를 요구하므로 청구취지에 등기원인(매매, 취득시효 등)이 구체적으로 표시되기 때문입니다.

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청구취지 기본형 : 피고는 원고에게 별지 목록기재 부동산에 관하여 2015. 4. 2. 매매(또는 증여, 교환 등)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [등기원인이 취득시효 완성인 때에는 ‘2014. 5. 15. 취득시효완성(또는 시효취득)으로, 명의신탁해지인 때에는 ’2015. 6. 2. 명의신탁해지‘ 등의 문구를 사용한다.]- 판결의 주문, 기판력의 객관적 범위

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만약 [매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 하였던 것에 대해 법원이 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 명한다면] 위 판결은 당사자의 신청사항(청구취지)과 법원의 판결사항이 일치하지 않는 것이 되어 처분권주의에 위반한 것이 됩니다. 그리고 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없는 것이기에(주장책임) 당사자가 주장하지 않았음에도 이를 판결의 기초로 삼았다면 변론주의 위반이 될 수도 있는 것입니다.

 

 

변론주의

동시이행항변

변론주의와 변론권 ,    처분권주의

당사자주의는형사소송의 원칙

변론주의는 민사소송의 원칙