보복범죄

보복범죄

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

 

제5조의9(보복범죄의 가중처벌 등) ① 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 「형법」 제250조제1항의 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적인 경우에도 또한 같다.

② 제1항과 같은 목적으로 「형법」 제257조제1항·제260조제1항·제276조제1항 또는 제283조제1항의 죄를 범한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.

③ 제2항의 죄 중 「형법」 제257조제1항·제260조제1항 또는 제276조제1항의 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

④ 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 필요한 사실을 알고 있는 사람 또는 그 친족에게 정당한 사유 없이 면담을 강요하거나 위력(威力)을 행사한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

 

반의사불벌죄(反意思不罰罪), no punishment against will

피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않으면 형사처벌 할 수 없는 범죄.

 

1. 개요[편집]

보복범죄(報復犯罪) / Retaliatory Crime

 

일반적인 의미로는 어떤 것에 앙심을 품고 보복하기 위해 범죄를 저지르는 것을 말한다. 애인이 헤어지자고 했을 때 이에 보복하여 폭행이나 리벤지 포르노를 유포하는 것도 보복범죄라고 생각할 수 있다. 다만 본인 혹은 본인과 가까운 사람이 범죄 혹은 사고로 인해 신체적/물질적/정신적 피해를 입은 것에 대해서 가해자에게 보복한 경우라면[1] '피해를 입은 것에 대해 앙심을 품고 보복한 것'이기 때문에 넓은 의미에서는 보복범죄로 볼 수도 있지만 법률적으로 이러한 사례는 사적제재로 취급된다.

 

무엇보다 중요한 것은, 세간에서 흔히 말하는 보복범죄는 수지 타산이 맞지 않는다는 것이다.

 

형사적으로는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 제5조의9 보복범죄의 가중처벌을 말한다.

 

자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적으로 살인, 폭행, 상해, 감금, 체포, 협박을 할 경우에 형법상 범죄를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률로 가중처벌하는 것이다.

 

대한민국뿐만 아니라 미국이나 다른 나라에서도 존재하는 범죄다.

 

2. 설명[편집]

보호법익은 수사기관과 사법기관이 실체적 진실을 밝히게 하는 것이다. 원래 형법 260조의 폭행죄와 283조의 협박죄는 반의사불벌죄이나 제5조의9 2항의 폭행죄나 협박죄는 반의사불벌죄가 아니다.98도681

 

살인과 관련하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제1항 위반죄의 행위자에게 ‘보복의 목적’이 있었다는 점에 대한 증명책임의 소재(=검사)와 증명 정도 및 피고인의 자백이 없는 경우, 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 판단하는 기준으로는 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.

 

피고인의 자백이 없는 이상 피고인에게 보복의 목적이 있었는지 여부는 피해자와의 인적 관계, 수사단서의 제공 등 보복의 대상이 된 피해자의 행위(이하 ‘수사단서의 제공 등’이라 한다)에 대한 피고인의 반응과 이후 수사 또는 재판과정에서의 태도 변화, 수사단서의 제공 등으로 피고인이 입게 된 불이익의 내용과 정도, 피고인과 피해자가 범행 시점에 만나게 된 경위, 범행 시각과 장소 등 주변환경, 흉기 등 범행도구의 사용 여부를 비롯한 범행의 수단·방법, 범행의 내용과 태양, 수사단서의 제공 등 이후 범행에 이르기까지의 피고인과 피해자의 언행, 피고인의 성행과 평소 행동특성, 범행의 예견가능성, 범행 전후의 정황 등과 같은 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다2014도9030

 

또한, 보복목적 등으로 형법상 폭행죄·협박죄 등을 범한 경우를 가중처벌하는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의9 제2항에서 행위자에게 ‘보복의 목적 등’이 있었는지 판단하는 기준으로는 다음과 같이 판시하고 있다.

 

자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적’ 또는 ‘고소·고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소·고발을 취소하게 하거나 거짓으로 진술·증언·자료제출을 하게 할 목적’으로 형법상 폭행죄, 협박죄 등을 범한 경우 형법상의 법정형보다 더 무거운 1년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있다. 여기에서 행위자에게 그러한 목적이 있었는지 여부는 행위자의 나이, 직업 등 개인적인 요소, 범행의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 피해자와의 인적 관계, 범행 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.2009도12055

 

범죄 피해자가 수사기관에 신고한 경우에 피의자가 이에 앙심을 품고 보복을 행하면 가중처벌을 받는 것이다. 다만, 보복범죄 가해자가 수사기관에 신고한 사람이 아닌 사람인데 신고한 것으로 오인하여 보복했을 경우에는 이 법의 적용을 받지않고 형법상 처벌규정에 따른다.

 

보복범죄는 대체로 피해자가 악질적이거나 살인의 동기가 어느 정도 납득이 되지 않는 이상 대체로 강한 처벌을 내리고 있다. 그래서인지 형법의 살인죄는 5년 이상의 징역이 최소이나 보복살인은 징역 10년이 최소다.[2] 형법상의 협박죄는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류, 또는 과료에 처하나 보복협박은 1년 이상의 징역[3]으로 매우 강하게 처벌한다.[4]

 

보복범죄 중 본인 및 친인척 등의 면담강요 제외 나머지 범죄는 최소의 형을 징역 1년 이상으로 규정하고 있어 감형할 사정이 있는 경우가 있어 판사가 1년 이하의 징역 및 선고유예를 선고하는 게 아닌 한 최소 집행유예이다. 거기다 1년 이상의 유기징역 및 금고를 법정형으로 규정하기 때문에 정식으로 기소할 경우 단독판사가 아닌 합의부에서 심리한다.

 

3. 판례[편집]

 

4. 관련 문서[편집]

 

둔산동, 변호사 *** 법률사무소, 이혼, 민사, 형사재판, 무료법률상담 안내.

 

[1] 예를 들자면, 왕따 피해학생 본인이나 그 부모 또는 형제가 가해학생을 폭행한 경우, 살인사건 피해자의 유가족이나 지인이 해당 살인사건의 가해자를 살해하는 경우 등이 대표적이다.

[2] 참고로 살인죄의 가중인 존속살해죄, 아동학대살해죄도 징역 7년이 최소이며, 이보다 더 강하게 처벌되는 경우는 형법상에서는 내란목적살인, 대량살인, 연쇄살인, 강도•강간살인, 인질살해(최소 무기징역)정도 뿐이다.

[3] 다만 무기징역에 처하지는 않는다.

[4] 형법상의 협박죄는 죄질이 아무리 나빠도 징역 3년 이상을 선고할수 없으며 죄질이 나쁘지 않고 참작할 상황이 있다면 한달만에 교도소 문을 나오기도 한다. 반면 보복협박은 죄질이 정말 나쁘지 않아도 징역 1년이며, 정말 극악으로 나쁘다면 징역 30년까지(청소년은 15년까지) 선고할 수 있게 된다."'

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보복운전 성립요건 무엇이 중요할까? (처벌 내용 및 신고방법)

보복운전은 다른 차량에게 위협이 될 수 있는 행위를 말하는데요. 최근에 경적과 상향등 때문에 일어난 보복운전 사례가 많은데요. 무리하게 차선을 가로막거나 앞지르는 행위, 화를 참지 못하고 고의적으로 상대 운전자에게 위협을 가하는 행위, 급정거로 충돌을 유발하는 행위 모두를 보복운전이라고 합니다.

 

보복운전 성립요건(기준)

도로교통공단에서는 보복운전이란 자동차를 이용해 특수상해, 특수폭행, 특수협박 또는 특수손괴를 위반하는 행위라고 정의하고 있습니다.

횟수와 관계없이 자동차로 특정 차량을 고의적으로 위협하고 공포심이 들게 한다면 보복행위에 해당될 수 있습니다.

보복운전 성립요건에서는 특정 차량을 향한 행위임을 입증하는 것이 중요합니다.

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어떤 행위가 보복운전 성립요건에 해당되는지 살펴보면, 가장 흔한 보복운전 행위로는 욕설이 있습니다.

너무 흔해서 ‘이것도 보복운전이냐?’고 생각할 수 있지만 맞습니다.

협박이나 욕설 모두 보복운전에 해당될 수 있습니다.

 

또한 추월 후 급정거, 급감소를 하거나 고의적으로 충돌을 하는 경우도 물론 보복운전에 해당됩니다.

급정거나 급감소는 고속도로에서 흔히 일어나는 일들인데요, 고의적으로 상대 차량에 바짝 붙어서 뒤따라가는 행위 역시 보복운전에 해당될 수 있습니다.

이런 행위를 당했다면 보복운전 신고할 수 있고, 반대로 신고 당할 수도 있습니다.

마지막으로 흔한 보복운전 사례로는 이유 없이 경적을 울리는 경우가 있습니다.

여러가지 이유가 있겠지만, 이유 없이 특정인(자동차)에 경적을 울리는 경우에도 보복운전에 해당될 수 있습니다.

이 외에도 흔하지는 않지만 차에서 내려 위협하거나 폭행으로 이어지는 행위, 고의적으로 갓길로 밀어붙이는 행위 등도 보복운전에 해당됩니다.

 

난폭운전과의 차이는?

보복운전 성립요건과 난폭운전의 차이가 무엇인지 궁금해하시는 분들이 많은데요,

사고를 유발하는 행위를 두 가지 이상 연달아 하거나 수 회 반복해서 사고를 유발하거나 불특정 대상을 위협(위해)한다면 난폭운전으로 분류될 수 있습니다.

보복운전은 1회라도 성립요건이 되지만, 난폭운전은 행위를 반복, 지속했는지를 살핍니다.

처벌 수위는 난폭운전보다 보복운전이 높은 편인데, 이에 대해서는 아래에서 자세히 살펴보겠습니다.

 

보복운전 처벌

보복운전 가해자가 되면 행정 처분과 형사 처분을 받게 됩니다.

 

행정처분

일단 보복운전으로 입건되면 벌점 100점 부과에 운전면허가 100일 정지처분이 내려집니다.

그리고 구속이 된다면 운전면허가 취소되며, 결격기간이 1년 부과됩니다.

 

형사처분

형사처분은 판례에 따라 달라지는데, 자세한 내용은 아래 표를 참고하시기 바랍니다.

전반적으로 보복운전 처벌 수준은 매우 높습니다.

 

특수상해	상해, 존속상해	1년 이상 10년 이하의 징역형
	중상해, 존속중상해	2년 이상 20년 이하의 징역형
특수폭행	폭행, 존속폭행	5년 이하의 징역형 또는 1천만 원 이하의 벌금형
특수협박	협박, 존속협박	7년 이하늬 징역형 또는 1천만 원 이하의 벌금형
특수손괴	재물손괴 등	5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금형
	공익건조물파괴	1년 이상의 유기징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형

 

형법에 따른 처벌 내용은 종합법률정보에서 확인할 수 있습니다.

난폭운전 형사처분 내용 확인하기

처벌 수준이 높아서인지 보복운전 신고방법은 간단한 반면, 실제로 보복운전 처벌을 받는 것은 쉽지가 않습니다.

그 이유는 보복운전 성립요건만 보면 보복운전에 해당되는 경우가 아주 많지만, 입증이 어렵기 때문입니다.

성립요건도 단순해보이지만, 어떤 행위를 보복운전 아니면 법규 위반인지 입증하는 것이 아주 어렵습니다.

누가봐도(특히 경찰, 검사, 판사 모두) 보복운전이라고 판단해야 보복운전 처벌을 받을텐데, 사람마다 시각이 달라 법규 위반이나 내부조사 등으로 끝나는 경우가 아주 많습니다(난폭운전 포함).

보복운전으로 의심되는 상황있고, 이것을 보복운전이라고 판단할만한 원인(상황)이 명확해야하며, 사건 담당자 모두 보복운전이라고 판단해야 비로소 가해자가 보복운전 처벌을 받을 것입니다.

보복운전은 신고하는 것은 쉽지만, 처벌받게 하는 것은 어렵습니다.

만약 보복운전으로 피해를 받았고 또 처벌받게 하려면 전문가를 통하는 것이 좋을 수 있습니다.

반대로 보복운전 신고를 당했더라도 (재범 초범 관계 없이) 형량이 무겁기 때문에 교통사고 관련 전문 변호사를 통해 방어 대응을 하는 것을 고려해봐야 할 것 같습니다.

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폭력행위 등 처벌에 관한 법률

일부개정 2016. 1. 6. [법률 제13718호, 시행 2016. 1. 6.] 법무부

제4조(단체 등의 구성ㆍ활동)

① 이 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 수괴(수괴): 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역

2. 간부: 무기 또는 7년 이상의 징역

3. 수괴ㆍ간부 외의 사람: 2년 이상의 유기징역

② 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 사람이 단체 또는 집단의 위력을 과시하거나 단체 또는 집단의 존속ㆍ유지를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범하였을 때에는 그 죄에 대한 형의 장기(장기) 및 단기(단기)의 2분의 1까지 가중한다. <개정 2016.1.6>

1. 「형법」에 따른 죄 중 다음 각 목의 죄

가. 「형법」 제8장 공무방해에 관한 죄 중 제136조(공무집행방해), 제141조(공용서류 등의 무효, 공용물의 파괴)의 죄

나. 「형법」 제24장 살인의 죄 중 제250조제1항(살인), 제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인 등), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제255조(예비, 음모)의 죄

다. 「형법」 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄 중 제314조(업무방해), 제315조(경매, 입찰의 방해)의 죄

라. 「형법」 제38장 절도와 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도), 제337조(강도상해, 치상), 제339조(강도강간), 제340조제1항(해상강도)ㆍ제2항(해상강도상해 또는 치상), 제341조(상습범), 제343조(예비, 음모)의 죄

2. 제2조 또는 제3조의 죄(「형법」 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범을 포함한다)

③ 타인에게 제1항의 단체 또는 집단에 가입할 것을 강요하거나 권유한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

④ 제1항의 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하여 그 단체 또는 집단의 존속ㆍ유지를 위하여 금품을 모집한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

[전문개정 2014.12.30]

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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)

[대법원 1998. 5. 8., 선고, 98도631, 판결]

【판시사항】

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항에 해당하는 범죄에 대하여 형법 제283조 제3항(반의사불벌규정)이 적용되는지 여부(소극)

[2] 공소기각 판결을 한 제1심판결이 법률에 위배되는 경우, 항소심이 하여야 할 조치

【판결요지】

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 단순협박죄나 단순존속협박죄에 적용되는 형법 제283조 제3항이 적용될 여지가 없다.

[2] 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다.

【참조조문】

 

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항, 형법 제283조 제3항

[2] 형사소송법 제366조

【참조판례】

[2] 대법원 1961. 7. 26. 선고 4292형상756 판결(집9, 형87),

대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결(집10-1, 형3),

대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결(공1994상, 1750)

 

【전문】

【피고인】【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 김승희 외 1인

【원심판결】

대구고법 1998. 2. 10. 선고 97노462 판결

【주문】

피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1심의 판단

이 사건 제1심법원은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 전병권을 협박하였다는 공소사실에 대하여 피고인의 그 공소사실 기재 행위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항, 제1항 후단, 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄인데, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건으로서 이는 수사의 제공, 진술 등을 하지 못하게 할 목적으로 한 협박으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)죄에도 마찬가지라고 할 것인바, 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 1997. 9. 24. 원심법정에서 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 형사소송법 제327조 제6호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하였다.

 

2. 원심의 판단

위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자, 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 "형법 … 제283조 제1항의 죄를 범한 자가 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소 $고발을 취소하게 하거나 허위의 진술 $증언 $자료제출을 하게 할 목적인 때에도 또한 같다."라고 규정하고 있는바, 이는 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다 할 것이고, 이러한 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항이 같은 법조 제2항, 제3항의 경우에는 형법 제283조 제3항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 취지의 규정이 없는 같은 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항, 제3항의 경우에도 형법 제283조 제3항이 적용되지 아니하는 것으로 해석되고 있는 점에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 규정의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였다.

 

3. 이 법원의 판단

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 단순협박죄나 단순존속협박죄에 적용되는 형법 제283조 제3항이 적용될 여지가 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법하다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이다.

그런데 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 할 것이며(대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 있다고 판단되면 유죄를 선고할 것이므로, 원심이 제1심의 공소기각 판결을 위법이라고 하여 파기하면서도 판결로써 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고, 본안에 들어가 심리한 후 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

 

4. 그러므로 이 점에 대한 상고가 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

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대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결 - [업무상배임]

【판시사항】

가. 아파트를 분양받은 수인의 피해자에 대한 각 배임행위의 죄수

나. 공소를 기각한 제1심판결이 위법한 경우 항소심이 하여야 할 조치

【판결요지】

가. 아파트의 각 세대를 분양받은 각 피해자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면, 각 피해자의 보호법익은 독립된 것이므로, 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 위 회사로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도, 각 공소사실이 포괄일죄의 관계에 있다고는 할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄의 관계에 있다.

나. 형사소송법 제366조에 의하여, 항소심은 제1심의 공소기각의 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 필요 없이 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원으로 환송하여야 하며, 항소심이 제1심의 공소기각판결을 위법이라고 하면서도 이를 파기하지 아니하고, 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나 피고인이 항소하지 않았다는 등의 이유를 들어 검사의 항소를 기각할 수는 없다.

【참조조문】

가. 형법 제37조, 제356조 나. 형사소송법 제327조 제3호, 제366조

【참조판례】

가. 대법원 1989.9.26. 선고 89도1334 판결(공1989,1623)
1993.6.22. 선고 93도743 판결(공1993하,2193)
나. 대법원 1961.7.26. 선고 4292형상756 판결(집9형87)
1962.1.11. 선고 4293형상883 판결(집10①형3)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검 사

【원심판결】 부산고등법원 1993.11.3.선고 93노171,93노921(병합) 판결

【주 문】

피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

검사의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다.

1. 제1심의 판단

이 사건 제1심 법원은, '피고인은 공소외 1 주식회사의 공동대표이사였는데 원심공동피고인으로서 같은 공동대표이사이던 윈심공동피고인 1, 상무이던 원심공동피고인 2와 공모하여, 1991.8.13.경 위 공소외 1 주식회사가 공소외 2에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있던 부산 남구 (주소 생략)을 공소외 3에게 분양대금 42,500,000원에 이중으로 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 위 공소외 2에게 재산상 손해를 가하였다.'는 업무상 배임의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 이 사건으로 공소가 제기되기 전인 1991.11.13. 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2와 공모하여 1991.5.16.경부터 위 ○○○○맨션 아파트 중 13세대를 이중으로 분양하고 또다른 13세대에 관하여 위 회사의 채권자들에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 이를 이미 분양받아 입주하고 있던 피해자들에게 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄로 기소된 사실을 인정하고, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있으므로 전자의 공소제기의 효력은 이 사건 업무상배임의 공소사실에 미친다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다.

2. 원심의 판단

위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자 원심은, 피고인의 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 제1심판결이 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에도 미친다고 하여 공소를 기각한 것은 위법이라고 하면서도, 다른 한편 피고인이 위 원심공동피고인들과 공모하여 이 사건 공소사실 기재의 범행을 범하였다는 점에 대하여는 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것인데, 위 공소기각의 제1심판결에 대하여 피고인으로서는 항소의 이익이 없고 더욱이 피고인이 항소를 하지 아니하였으므로 이 부분에 관한 원심판결을 유지하기로 한다고 하여, 검사의 항소를 기각하였다.

3. 당원의 판단

위 공소외 1 회사의 대표이사이던 피고인이 각 별도로 이 사건 아파트의 각 세대를 분양받은 위 선행의 공소사실 및 이 사건 공소사실의 각 피해자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면, 각 피해자의 보호법익은 독립된 것이라고 할 것이므로, 피고인의 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 위 공소외 1 회사로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도, 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실이 포괄 1죄의 관계에 있다고는 할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄의 관계에 있다 고 할 것이니( 당원 1993.6.22. 선고 93도743 판결 참조), 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에 미친다고는 할 수 없고, 따라서 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법이라고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다.

그런데, 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 필요 없이 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 할 것이며 ( 당원 1961.7.26. 선고 4292형상756 판결; 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 없다고 판단되면 무죄를 선고하여야 할 것이므로(기록에 의하면, 위 선행 사건의 항소심은 위 선행의 공소사실에 대하여 피고인이 원심공동피고인들과 공모하여 위와 같은 범죄를 저질렀다는 점에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 그에 대한 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다), 원심이 제1심의 공소기각판결을 위법이라고 하면서도 이를 파기하지 아니하고, 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나 피고인이 항소하지 않았다는 등의 이유를 들어 검사의 항소를 기각한 것은 형사소송법 제366조를 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.

3. 이에 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심 법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

(출처 : 대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결 [업무상배임] > 종합법률정보 판례)