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❤️🧡💛대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)]〈증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우, 그의 진술이 기재된 검찰 진술조서의 증거능력..전원합의체 2023. 12. 1. 18:52
❤️🧡💛 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)]〈증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우, 그의 진술이 기재된 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되는지 문제된 사건〉 - 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 💛🧡❤️
【판시사항】
수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였으나 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아닌 경우, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류의 증거능력 유무(소극)
【판결요지】
[다수의견] 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.
다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다.
[대법관 박상옥의 별개의견] 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 한다.
증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부하는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그에 대한 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 없고, 그 후 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 증인이 재차 법정에 출석하여 또다시 증언을 거부하더라도 더 이상 형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다.
【참조조문】
형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제151조 제1항, 제161조 제1항, 제310조의2, 제312조, 제313조, 제314조
【참조판례】
대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결(공)
대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결
대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결(공
대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결(공)
대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결(공)【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 구재일
【원심판결】 서울북부지법 2018. 8. 16. 선고 2018노391 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요
가. 이 사건 공소사실의 요지
마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 한다)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다.
피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 공소외 1에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다.
나. 공소외 1에 대한 관련사건의 경과
1) 공소외 1은 총 11회에 걸쳐 필로폰 매매 등을 하였다는 공소사실로 2017. 4. 24. 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 기소되었고, 제1심은 2017. 10. 13. 징역 4년을 선고하였다. 그중 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 ‘◇◇◇◇’(피고인의 별명)에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지).”라는 부분이다.
2) 공소외 1이 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소심은 검사의 공소장변경을 허가한 후 2018. 1. 31. 검사의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였다. 변경된 공소사실에 따라 항소심이 인정한 이 사건 공소사실과 관련된 범죄사실은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 공소외 2를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수).”라는 부분이다.
3) 공소외 1이 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2018. 5. 15. 대법원에서 상고기각 판결이 선고되었다.
다. 이 사건에서 공소외 1이 증언을 거부한 경과
1) 공소외 1은 2017. 11. 24. 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 선서 및 증언을 거부하였다. 공소외 1은 선서 및 증언거부의 사유로 현재 자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유를 들었다. 공소외 1은 2018. 1. 17. 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 선서 및 증언을 거부하였다.
2) 제1심은 2018. 2. 7. 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다.
3) 검사는 원심에서 다시 공소외 1을 증인으로 신청하였다. 공소외 1은 2018. 6. 19. 원심 제2회 공판기일에 출석하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”라고 진술하며 선서 및 증언을 거부하였다.
라. 원심의 판단
1) 공소외 1의 제1심에서의 각 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로서 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.
2) 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 형사소송법 제150조에 의하면 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데 공소외 1은 “선서를 거부하기로 판단하였다.”라고만 하였다. 따라서 공소외 1의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이러한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 검사가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서와 피의자신문조서(이하 통칭하여 ‘공소외 1에 대한 검찰 조서’라 한다)는 증거능력이 인정되지 않는다. 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 공소외 1의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다.
3) 경찰 및 검찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것은 위법하므로, 이에 따라 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 없다.
마. 검사의 상고이유 요지
원심의 판단은 다음과 같은 이유로 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 있다.
1) 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다. 제1심 제7회 공판기일 이전에 공소외 1에 대한 관련사건 범죄사실 중 ‘피고인으로부터 필로폰을 매입하였다’는 부분은 공소장변경으로 공소사실에서 제외되었으므로, 공소외 1이 제1심 제7회 공판기일에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 또한 공소외 1이 원심에서 증언을 거부한 것은 자신의 관련사건 판결이 확정된 후이므로 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니다. 그런데 공소외 1이 관련사건의 검찰에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌으므로, 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정된다.
2) 경찰이 공소외 1의 휴대전화에 대하여 실시한 압수는 임의제출물 압수로서 적법하다. 설령 이를 임의제출물 압수로 볼 수 없어 위법하다고 하더라도, 검사가 위 휴대전화에 대해 다시 압수·수색영장을 발부받아 압수하는 절차를 거친 이상 경찰의 압수와는 별개의 새로운 압수절차로서 독자적인 위법 사유가 없으므로 경찰 단계에서의 위법과는 인과관계가 단절되었다. 따라서 위 휴대전화에서 획득한 피고인과 공소외 1의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 있다.
2. 공소외 1에 대한 검찰 조서의 증거능력에 관한 판단
가. 제1심에서의 증언거부에 따른 증거능력
형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조). 2009도6788
검사의 주장과 같이 관련사건에서 공소장변경이 이루어졌다는 사정만으로는 공소외 1이 이 사건 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석할 당시 형사소송법 제148조에서 정한 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 때의 증언거부권이 없었다고 보기 어렵다. 원심이 공소외 1의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것이므로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.
나. 원심에서의 증언거부에 따른 증거능력
1) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 그 이유는 다음과 같다.
가) 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 공판중심주의의 한 요소인 실질적 직접심리주의는 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고, 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 특별한 사정이 없는 한 허용되어서는 안 된다는 원칙이다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조).
따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접심리주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조).
형사소송법은 제310조의2에서 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이로써 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언하고, 전문법칙의 예외로 증거능력이 인정되는 경우를 제311조 내지 제316조로 제한하고 있다.
또한 제312조와 제313조는 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 예외를 규정하고 있고, 제314조는 제312조 또는 제313조의 경우에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 때 다시 예외적으로 그 진술 없이 증거능력을 인정할 수 있는 요건을 규정하고 있다.
앞에서 살펴본 바와 같이 전문법칙의 예외는 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로, 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다.
나) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제312조 제1항은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.”라고 정하고, 제313조 제1항은 사법경찰관이 작성한 참고인에 대한 진술조서에 관하여도 같은 취지로 규정하였다. 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정하고 있다.
현행 형사소송법 제312조 제4항은 구 형사소송법이 정한 원진술자의 진정성립 인정 요건 외에 ‘피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’, 즉 피고인의 반대신문권이 보장될 것을 증거능력 인정의 요건으로 추가함으로써 피고인의 반대신문권이 보장되지 않은 참고인에 대한 진술조서는 원칙적으로 증거능력이 인정되지 않음을 선언하였다. 반대신문권의 보장은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다.
또한 원진술자의 진술 없이 전문증거에 대하여 증거능력이 인정될 수 있는 예외사유에 관하여 형사소송법 제314조는 그동안 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서, ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로, 다시 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’로 거듭 바뀌며 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 왔음은 앞에서 살펴본 바와 같다(위 2009도6788 전원합의체 판결 참조).
이와 같이 형사소송법이 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다.
다) 대법원은 이와 같은 형사소송법의 규정 내용과 그 개정 취지에 따라 직접심리주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 한다는 점을 여러 판례를 통해 확인해 왔다.
먼저 제314조가 규정하는 ‘질병’에 대해서는 공판이 계속되는 기간 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 하였고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 참조), ‘외국거주’에 대해서는 원진술자가 외국에 있다는 사정만으로는 부족하고, 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 하며, 해당 국가와 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지를 검토해야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차까지 거쳐야 한다고 보았다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17115 판결 등 참조). 그리고 ‘소재불명’에 해당하려면 소환장이 송달불능되었다는 것만으로는 부족하고, 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없어야 한다고 보았다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도2602 판결 등 참조).
이와 같이 제314조가 규정하는 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’은 개인의 신체적 사유나 법정 출석에 따른 장소적, 거리적 제한 내지 출석을 고지할 수 없는 사정 등이 있어 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우라고 인정되어야 한다. 그런데 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부는 위와 같은 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’의 경우에 준한다고 볼 수 있을 정도로 법정에서 진술할 수 없는 경우에 해당한다고 인정하기 어렵다.
결국 검사의 주장과 같이 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부가 있었다는 이유만으로 형사소송법 제314조가 적용된다고 본다면, 피고인으로부터 반대신문의 기회를 박탈하고 전문법칙 예외사유의 범위를 넓혀 실질적으로 피고인에게 불리한 결과를 용인하는 것이 된다. 이와 같이 형사소송법을 해석하는 것은 앞에서 본 바와 같이 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지 및 이에 따른 대법원 판례의 태도에 반한다.
라) 대법원은 이미 2012. 5. 17. 선고한 2009도6788 전원합의체 판결에서 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 밝혔다.
증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부가 정당하게 증언거부권을 행사한 것인지 여부는 피고인과는 상관없는 증인의 영역에서 일어나는 문제이고, 피고인으로서는 증언거부권이 인정되는 증인이건 증언거부권이 인정되지 않는 증인이건 상관없이 형사소송법이 정한 반대신문권이 보장되어야 한다.
증인의 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다.
더구나 사안에 따라서는 증인의 증언거부에 정당한 이유가 있는지를 명확히 판별하기 쉽지 않은 경우도 있으므로, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사했는지 여부에 따라 증인의 수사기관 조서의 증거능력에 관한 판단을 달리하는 것은 형사소송절차의 안정마저 저해할 우려가 있다.
마) 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다.
바) 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면, 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부하는 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수도 있다.
증인이 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피함으로써 자신이 수사기관에서 한 진술을 피고인의 면전에서 재현하지 못하는 것은 그의 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으킨다. 따라서 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 반대신문을 통하여 증인이 수사기관에서 한 진술의 진위 여부를 음미하여야 할 필요성이 크다.
형사소송법 제161조 제1항은 “증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 때에는 결정으로 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다.”라고 정하여 증인이 정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부하는 행위에 대하여 제재규정을 두고 있고, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 특정범죄신고자 등 보호법 등에서는 증인의 신변안전 조치에 관한 규정을 두고 있다. 정당한 이유 없는 증언거부에 대하여는 실효적인 제재수단을 도입하거나 증인보호제도를 정비하는 등 관련 법령의 제·개정을 통하여 증언을 유도하는 방안을 강구하여야 할 것이지, 전문법칙 예외규정의 적용 범위를 넓히는 해석을 통하여 해결할 문제가 아니다.
2) 이 사건에서 관련사건 판결이 원심 증인신문기일 이전에 확정되었고 공소외 1이 원심에서 형사소송법 제150조에 따라 증언거부사유를 소명하지 않은 채 증언을 거부하였으므로, 공소외 1이 원심에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없다. 또한 피고인이 공소외 1의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있다고 보이지 않는다. 따라서 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 형사소송법 제314조에서 정한 전문법칙의 예외사유인 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로, 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않는다.
원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.
3. 휴대전화 압수의 적법성과 이에 저장된 녹음파일 등의 증거능력에 관한 판단
원심은 판시와 같은 이유로 ① 경찰 단계에서의 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수는 적법한 임의제출물 압수라고 볼 수 없고, ② 검찰 단계에서의 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수 역시 적법한 임의제출물의 압수라고 볼 수 없으며, 검사가 위 휴대전화에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도 종전 위법상태의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다고 판단하여 공소외 1의 휴대전화에서 획득한 녹음파일과 녹취록의 증거능력을 배척하였다.
관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박상옥의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견이 있다.
5. 대법관 박상옥의 별개의견
가. 다수의견은, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견의 판단은 법리에 반하는 것이기 때문에 동의할 수 없다. 또한 이 사건을 해결하는 데 다수의견의 논리는 필요하지도 않다. 아래에서 다수의견의 문제점을 차례대로 논박한다.
나. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 한다.
1) 대법원은 이미 전원합의체 판결로써 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결).
위 전원합의체 판결은 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에만 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단하였고, 그 근거는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이기 때문이라는 것을 명백히 밝히고 있다. 이러한 대법원 전원합의체 판결은 지극히 정당하다.
다수의견은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 하면서 다음과 같은 근거를 들고 있다. ① 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지를 고려해야 한다. ② 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다. ③ 정당한 증언거부권의 행사가 아닌 경우를 정당한 증언거부권의 행사와 동일하게 취급하였을 때 발생하는 문제는 입법으로 해결하여야 한다.
그러나 다수의견이 제시한 위 근거들은 충분하지 않을 뿐만 아니라 여러 가지 논리적 흠결을 갖고 있다. 다수의견의 문제점을 차례로 살펴본다.
2) 실질적 직접심리주의와 전문법칙의 취지에 맞게 공판중심주의를 확립하여야 한다는 데에는 전적으로 동의한다. 그러나 직접심리주의와 공판중심주의는 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 이념과 조화되어야 한다. 우리 형사소송법이 전문법칙을 천명하면서도 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조를 둔 것은 전문증거의 증거능력을 지나치게 엄격하게 제한함으로써 형사소송의 지도이념인 실체적 진실 발견을 방해하여서는 안 된다는 데 그 목적과 취지가 있다. 따라서 형사소송법 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의와 공판중심주의는 물론 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하고, 어느 하나만을 일방적으로 우선시하여서는 안 된다.
위 전원합의체 판결에서도 밝혔듯이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 규정한 것에 비하면 현행 형사소송법 제314조는 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있고 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 그런데 위 전원합의체 판결은 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지만으로 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것이 아니다. 위 전원합의체 판결은 형사소송법 제314조의 문언 및 개정 취지와 더불어 증언거부권 관련 규정의 내용을 함께 살펴본 후 “형사소송법이 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다.”라고 명시한 다음 “법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 또한 위와 같은 법리를 적용하는 전제로서 “위 변호사는 원심 제6회 공판기일에 증인으로 출석하였으나 증언하여야 할 내용이 피고인 회사로부터 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것임을 소명한 후 재판장으로부터 증언을 거부할 수 있다는 설명을 듣고 증언을 거부한 사실”을 명시하고 있다. 즉 위 전원합의체 판결은 증인에 대한 증언거부권의 보장을 이유로 위와 같은 결론을 내린 것이다.
다수의견의 논리대로라면 위 전원합의체 판결에서 굳이 정당한 증언거부권의 행사라는 것을 근거로 들 필요가 없다. 단지 증인이 증언을 거부하면 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 간단히 판시하면 되었을 것이다. 다수의견의 논리는 위 전원합의체 판결의 취지를 오해한 것이다.
3) 다수의견은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 정당한 증언거부권의 행사가 아닌 경우 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 차이가 없다는 것을 근거로 들고 있다. 그러나 이는 적절한 근거가 아니다. 왜냐하면 형사소송법 제314조는 기본적으로 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는 상황을 전제로 하기 때문이다. 일단 반대신문권이 실현되지 않는 상황을 전제로 하여 구체적인 개별 상황에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 것인지가 문제 되는 것이다. 다수의견이 근거로 들고 있는 위 사정은 형사소송법 제314조의 적용 여부가 문제 되는 상황에서 의미를 가질 뿐 실제 그 해당 여부를 판단하는 때에는 아무 의미가 없는 사정이다. 오히려 증언거부권이 없는 증인이 법원의 소환에 불응하며 법정에 출석하여 증언하는 것을 완강히 거부함으로써 구인장이 집행불능이 된 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 하는데, 이 경우와 증인이 법정에 직접 출석하여 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우는 모두 법정에서의 증언을 거부하고 있다는 점에서 본질적으로 차이가 없다. 이 두 경우를 달리 취급할 하등의 이유가 없다.
증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 증언거부권이 없이 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 적용 여부에서 그 의미가 현저하게 다르다.
가) 형사사법작용에 관한 대표적인 법률인 형사소송법은 진실 발견을 위하여 증인으로 출석하여 증언을 하는 것을 모든 국민의 의무로 규정하고 있다(제146조). 다른 한편으로는 소송법이 지향하고 있는 목표 내지 이념 및 이와 긴장·대립관계에 있을 수 있는 증인의 기본권 내지 이익 또는 다른 공익적 가치와의 조화를 꾀하고 있다. 형사소송법이 증인신문과 관련하여 마련한 여러 제도와 상세하고도 구체적인 절차 조항들은 모두 이러한 가치, 권리, 이익의 균형·조화 속에서 적법 절차를 구현하기 위한 장치들이다. 형사소송법은 증인신문에 관하여 진지하고도 엄숙한 절차 규정을 두어 증인에게 진실의무를 부과함과 동시에 이를 어길 때에는 위증의 벌을 부과하고 있다. 한편 형사소송법은 자신에 대한 소송절차가 아님에도 불구하고 법정에 출석하여 선서하고 경험한 사실을 진술하여야 하는 의무를 부담하는 증인을 위하여 일정한 경우에는 진술 대신 침묵할 수 있는 증언거부권 제도를 두고 있다. 즉 자기나 자기와 친족 또는 친족관계가 있었던 자, 법정대리인 및 후견감독인 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언, 변호사, 의사, 종교의 직 등 일정한 직역에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 증언 등에 대해서는 증언거부권을 인정하고 있다(제148조, 제149조). 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 등 참조).
증인으로 출석하여 증언할 의무는 형사소송법의 중요한 이념인 실체적 진실의 발견을 위한 것이다. 형사소송법이 이러한 실체적 진실의 발견이라는 근본적인 이념을 양보하여 일정한 사정에 따라 증언거부권을 부여한 경우에만 증언의무가 면제된다. 특히 형사소송법 제148조에서 정한 증언거부권은 헌법 제12조에서 정한 자기부죄거부특권에 근거를 두고 있다. 이러한 증언거부권을 실질적으로 보장하기 위하여 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다고 판시한 것이다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 비록 실체적 진실 발견의 이념을 희생하더라도 그의 수사기관 진술의 증거능력을 모두 부정하도록 한 것이다. 만일 이러한 경우에도 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면 증언을 할 수 없는 정당한 사유로 부여된 증언거부권을 행사함으로써 오히려 수사기관에서 한 진술을 법정에서 동일하게 진술한 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 되므로 증언거부권을 행사한 것이 무의미하게 된다. 또한 이러한 결과를 회피하기 위해서는 증언을 할 수밖에 없게 되어 결과적으로 증언을 강제하는 것이 되기 때문이다. 이는 헌법 제12조, 형사소송법 제148조, 제149조의 취지에 반한다.
한편 증인이 증언을 거부하는 경우는 스스로 법정에 출석하여 증언거부의 의사를 명백히 밝힌 셈이므로 그러한 의사를 번복할 만한 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조에서 명시한 질병·외국거주·소재불명의 사유보다 그의 진술을 청취할 수 없다는 것이 더욱 명백한 사유이다. 따라서 증인이 증언을 거부한 경우는 그것이 정당하게 증언거부권을 행사한 것이든 증언거부권이 없음에도 사실상 증언을 회피하는 것이든 관계없이 모두 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보는 것이 논리적이다. 다만 대법원은 앞에서 본 것처럼 위 전원합의체 판결을 통하여 증언거부권이 있는 증인이 증언을 거부한 경우에는 증언거부권을 법률로써 보장하고 있는 취지를 고려하여 제한적인 해석을 한 것이다.
즉 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 형사소송법 제314조의 적용을 배제하는 것은 증인의 증언거부권을 보장하기 위한 것이지 피고인을 위한 것이 아니다.
반면 증언거부권이 없는 증인의 경우에는 증언의무가 있다. 또한 진실을 진술할 의무가 있고 이를 위반하면 위증의 벌을 받는다. 이러한 의무를 불이행하여 마음대로 증언을 거부한 경우를 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 이러한 의무불이행 상황에서 형사소송법의 실체적 진실 발견의 이념을 양보하여서는 안 된다. 국민의 의무를 저버린 사람에게 수사과정에서 한 진술을 무력화시킬 권능을 부여할 수는 없다.
나) 외국의 경우를 보더라도 다수의견의 논리는 설득력이 없다.
독일 연방대법원은 증언거부권이 없음에도 불구하고 공판절차에서 증언을 거부한 경우 수사과정에서 작성된 조서의 낭독을 허용하고 있다. 일본의 경우에는 증인이 증언을 거부하면 증언거부권이 있는지 여부와 무관하게 증언거절의 결의가 확고하고 번의하여 증언할 가능성이 적을 때에는 ‘공술불능’으로 보아 수사기관에서 작성된 조서에 증거능력을 인정하고 있다. 미국 연방대법원은 수정헌법 제6조의 피고인의 증인 대면권을 근거로 반대신문의 기회가 보장되지 않았다면 증거능력이 인정되지 않는다고 본다.
이와 같이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 그렇지 않은 경우에 전문법칙의 예외로서 증거능력을 인정할 것인지의 문제는 각국의 입법정책에 따라 다양하게 규율될 수 있다. 오히려 우리나라와 같은 대륙법계인 독일과 일본은 증언거부권이 없는 증인이 증언을 거부한 경우 수사기관에서 작성된 조서의 내용이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있다. 미국은 수정헌법 제6조에 명시된 피고인의 증인 대면권을 근거로 이와 달리 보고 있고, 배심제도를 근간으로 하는 미국의 수사 및 재판 제도가 우리와 다르기 때문에 그와 같이 보더라도 아래에서 보게 될 여러 문제점이 발생하지 않는다. 반면 우리나라에서는 피고인의 반대신문권이 헌법상 보장되는 권리가 아니며 형사소송법에서 인정되는 법률상 권리이다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바108 전원재판부 결정 참조). 반대신문권의 보장과 증거능력의 제한은 어디까지나 입법정책과 법률해석의 문제이며, 우리의 형사소송법 제도 아래에서 인정되는 여러 이념들과 조화될 수 있는 범위에서 인정되어야 한다.
따라서 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다는 다수의견의 논리는 근거가 빈약하다.
4) 다수의견은, 다수의견에 따를 경우 발생할 수 있는 문제들은 입법으로 해결하면 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견의 태도는 현행 형사소송 제도 아래에서 발생할 수 있는 여러 문제점들을 도외시하는 것일 뿐만 아니라 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 넘어서는 것이므로 동의할 수 없다.
가) 다수의견에 따른다면 적어도 다음과 같은 심각한 문제가 발생할 것을 쉽게 예상할 수 있다.
(1) 현재 법원에 계속 중인 수많은 사건에서 피고인은 피해자를 비롯한 참고인들의 수사기관 진술에 대하여 부동의 의견을 밝힌 다음 그들을 상대로 증언을 거부해줄 것을 회유·협박하는 현상이 발생할 것이다. 특히 현행법상 피고인이 증인에게 증언거부를 회유하는 행위를 처벌하거나 제재하는 규정은 없으므로 이러한 행위는 무분별하게 일어날 것이다. 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하더라도 50만 원 이하의 과태료에 처해질 뿐이므로(형사소송법 제161조 제1항) 증인으로서도 별다른 거리낌 없이 증언을 거부할 유혹에 빠지게 될 것이다. 피고인이 과태료 대납을 약속하거나 그 이상의 금품 제공을 약속하고 증언거부를 회유하는 일도 충분히 일어날 수 있다. 또한 다수의견이 언급하고 있는 현행법상 증인의 신변안전 조치에 관한 규정들은 그 적용대상이 일부 특정한 범죄들에 한정되어 있을 뿐만 아니라 회유에 의한 자발적인 증언거부에 대하여는 해결책이 될 수 없다.
형사소송법이 국민에게 부여한 증언의무는 하루아침에 거래의 대상으로 전락하고 말 것이다. 특히 뇌물죄, 정치자금법 위반죄, 마약·조직폭력범죄, 성범죄, 재산범죄 등 물적 증거가 처음부터 존재하지 않거나 참고인의 진술이 결정적인 증거가 되는 사건, 사회적 법익 또는 국가적 법익에 관한 범죄, 현실적인 법익 침해의 결과가 발생하지 않아도 되는 추상적 위험범 등에서 이러한 현상은 두드러지게 발생할 것이다. 친고죄 규정을 폐지한 여러 성폭력범죄에서는 증언을 거부하게 하여 무죄판결을 받기 위한 시도가 횡행하게 될 것이고, 그 결과 친고죄 규정을 폐지한 취지에 반하는 결과를 초래할 것이다. 형사절차가 민사상 피해회복을 위한 도구로 전락하게 될 것이다.
(2) 다수의견은, 예외적으로 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보고 있다. 그러나 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 것이 어떠한 경우를 말하는 것인지 그 의미가 매우 불분명하다. 피고인이 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하도록 하는 경우가 이에 포함된다고 해석하더라도 앞서 본 바와 같은 피고인이 증인을 회유·협박하는 현상이 발생하는 것을 방지하기는 쉽지 않을 것이다.
증언거부권이 있는 증인이 법정에 출석하여 증언을 거부하는 것은 어느 정도 예측이 가능하다. 그러나 증인이 증언거부권이 없음에도 증언을 거부할 것인지는 그가 실제로 법정에 출석하여 증언을 거부하기 전에는 전혀 알 수가 없다. 증언거부에 관하여 피고인의 회유·협박이 개입된 사안에서 증인이 법정에 출석하여 실제로 증언을 거부하였다는 것은 곧 피고인의 증인에 대한 회유·협박이 성공하였음을 의미한다. 즉 피고인의 회유에 의하여 증언을 거부한 증인은 이미 경제적 대가 등을 약속·제공받은 상태에서 굳이 회유가 있었다는 점을 사실대로 진술할 이유가 없고, 피고인의 협박에 의하여 증언을 거부한 증인은 자신과 가족에 대한 위해 등을 우려하여 협박이 있었다는 점을 사실대로 진술하지 않을 것이다. 결국 증인이 피고인의 회유·협박에 의하여 증언을 거부하였다는 사실을 당해 피고사건에서 밝혀내기란 대단히 어려울 것이다. 그렇다면 다수의견의 예외적 해석에 의하더라도 피고인이 증인의 수사기관 진술의 증거능력을 부정하기 위해 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하게 하는 사례는 여전히 만연할 것이다.
(3) 위증죄 역시 사문화될 가능성이 높다. 위증죄로 처벌받을 우려가 있는 증인은 증언을 거부하고 50만 원 이하의 과태료만 부담하는 것이 합리적인 선택이다. 피고인이 과태료 이상의 금품을 약속할 경우 이를 거절할 것을 기대하는 것은 현실적이지 않다. 그로 인하여 모해위증죄를 제외하고는 위증죄로 처벌되는 사례가 사실상 사라질 것이다. 우연히 타인의 성범죄를 목격한 사람, 교통사고를 목격한 사람, 폭력 사건을 목격한 사람 등 피고인이나 피해자와 아무런 이해관계가 없는 중립적 제3자는 법정에 출석하여 피고인이나 피해자를 본 후 또는 방청석에 있는 관계자들의 태도 등에 영향을 받아 증언거부를 선택하면 어렵지 않게 자신의 우연한 경험으로 인한 국민으로서의 의무와 부담에서 완전히 벗어날 수 있게 된다. 그로써 수사기관에서 아무런 방해 없이 사실대로 이루어진 진술마저 증거로 사용할 수 없게 되어 실체적 진실 발견은 물론 현저하게 정의에 반하는 결과가 발생할 것이다.
(4) 다수의견에 따르면 수사기관이 증인의 소재탐지나 구인장의 집행을 적극적으로 수행할 이유가 없게 된다. 소재탐지촉탁을 받은 수사기관이 적극적으로 소재탐지를 하여 증인을 출석하게 하거나 구인장을 적극적으로 집행하여 증인을 출석하게 하였는데 증인이 증언을 거부하면 그의 수사기관 진술의 증거능력이 부정되고 만다. 반면에 소재탐지 또는 구인장의 집행을 소극적으로 하여 증인의 소재가 불명인 것으로 판명되거나 구인장이 집행불능 상태가 되면 증인의 수사기관 진술에 증거능력이 부여되기 때문이다. 수사기관으로서는 증인에 대한 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하면 다할수록 수사기관 진술의 증거능력이 부정될 가능성이 높아지므로 오히려 형식적이고 소극적으로 업무를 처리할 가능성이 높아질 것이다.
(5) 수사기관이 참고인을 조사하는 목적은 범죄혐의 유무를 판단하여 기소 여부를 결정하고 기소 후에는 충실한 공소유지를 하기 위함이다. 지금까지 수사기관은 증인이 법정에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 것을 예상하지 않고 수사를 하였다. 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 경우에는 증인의 수사기관 조서에 증거능력이 부여될 수 있기 때문에 자신이 수사기관에서 한 진술 내용과 달리 피고인에게 유죄가 선고되지 않도록 하기 위해서는 법정에서 위증죄의 부담을 안고 증언에 임하여 수사기관에서의 진술을 번복하는 수밖에 없었다. 따라서 수사기관은 조서의 증거능력이 인정될 것을 전제로 충실하게 참고인 조사를 하여 그 진술을 조서로 남김으로써 설령 증인이 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하더라도 조서의 내용을 토대로 유죄 인정이 가능하도록 수사를 하여 왔다.
그러나 다수의견에 따른다면, 증인은 과태료를 부담하는 외에는 아무런 제재 없이 피고인에게 유리하도록 증언을 거부할 수 있으므로 앞으로 수사기관으로서는 증인이 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 것을 당연한 전제로 하여 수사를 할 수밖에 없다. 참고인이 수사기관에서 진술한 후 법정에 증인으로 소환되기까지 짧지 않은 기간이 걸리고 그 사이에 증인이 증언 또는 증언거부를 결심하는 데에 여러 사정들이 영향을 미칠 수 있다. 피해자인 증인의 피해감정 또한 상당 부분 약화될 수 있다. 수사기관은 장래에 증인이 증언거부를 할 것인지 여부를 예측할 수 없으므로, 물적 증거를 수집하고 참고인 조사를 하여 그 진술에 신빙성이 있어 범죄혐의가 인정된다고 판단될 때에는 기소를 하면 족하다. 공판과정에서 증인이 피고인에게 유리하도록 증언을 거부하면 증언을 얻을 수 없는 데에 그치는 것이 아니라 피고인에게 불리한 내용이 기재된 조서의 증거능력도 없게 되고, 반대로 증인이 증언을 거부하지 않고 스스로 피고인에게 불리한 증언을 하면 그 증언을 증거로 사용하면 될 것이므로, 결국 수사기관으로서는 참고인의 진술에 대하여 조서를 작성할 현실적인 필요성이 없게 된다. 어떠한 사건에서 증인들이 모두 증언을 거부한다면 그 사건에서는 진술증거들이 전혀 없게 되는 결과가 된다. 이제는 증인이 증언을 거부하는 이상 그 사유를 따질 필요도 없이 그의 진술조서는 더 이상 증거로서 인정받지 못하게 된다. 증인에게 증언거부권이 있는지 여부는 그가 증언을 거부하는 경우 과태료를 부과할지 여부를 결정하는 데에만 의미가 있을 뿐이고, 그 외에는 아무런 법률적 차이가 없게 된다.
이렇듯 다수의견에 따른 앞으로의 수사 및 공판 실무는 기본적으로 수사 단계에서의 참고인 진술조서를 진술증거로 인정하고 있는 형사소송법 체계와 들어맞지 않는다. 이것이 과연 우리 형사소송법이 추구하는 직접심리주의와 공판중심주의의 참모습인지 진지하게 고민해 보아야 할 것이다.
(6) 다수의견의 해석에 따른다면, 현재의 형사소송 제도 아래에서 검사가 증인의 증언거부에 대비하여 취할 수 있는 수단은 형사소송법 제184조에서 정한 증거보전 절차일 것이다. 검사는 유무죄에 결정적인 영향을 미치는 참고인의 진술이 법정에서의 증언거부라는 전혀 예상치 못한 사유로 증거능력이 부정되는 것을 방지하기 위해 ‘미리 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정’이 있다고 주장하며 수사 단계에서 증거보전 절차를 활용할 가능성이 높다. 그러나 장래에 증언을 거부할지 여부를 전혀 알 수 없는 상황에서 검사가 증거보전의 필요성을 증명하는 것이 쉽지 않을 것이고, 단순히 증언거부의 염려가 있다는 사유만으로 증거보전 청구가 받아들여질 수 있는지도 의문이다. 설령 증거보전 청구가 받아들여져 증인신문이 이루어진다고 하여도 이는 수소법원에 의한 직접심리주의와 공판중심주의에 어긋난다는 비판을 피하기 어렵다.
나) 위와 같은 문제는 다수의견에 따른 판결이 선고되면 곧바로 발생할 수 있다. 그런데도 다수의견은 이러한 문제는 입법으로 해결되어야 한다고 그 책임을 입법부에 미루려 한다.
그러나 형사재판과 수사절차에서 위와 같은 심각한 문제를 야기하는 변화는 법원의 판결이 아닌 입법으로 이루어져야 한다. 왜냐하면 입법절차에서는 관계 기관을 비롯한 다양한 국민의 의견을 수렴하고 그로 인하여 야기될 수 있는 여러 문제점에 관하여 심도 깊은 검토를 거친 후 유연하고 현실에 맞는 구체적인 규율을 할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 그 시행에 유예기간을 부여하는 등 급격한 변화로 인한 사회적 충격을 최소화하고 미리 대응할 수 있는 여러 인적, 제도적 여건을 갖추어 나갈 수 있다. 대법원이 다수의견에 따라 판결을 선고한다면 국민과 사회는 하루아침에 전혀 예상하지 못한 급격한 변화와 문제점을 떠안게 된다. 더욱 심각한 것은 문제를 해결하기 위한 입법은 더디게 진행될 수밖에 없는데, 다수의견에 따른 해석을 보완하는 입법이 이루어지기 전까지는 증인의 증언거부 상황이 속출할 것이고, 수사와 형사재판 절차는 장기간 혼돈상태에 빠지게 되어 그로 인한 피해는 고스란히 국민이 부담하여야 한다.
과연 대법원이 아무런 사전 준비절차 없이 다수의견의 법리를 선언하여 수사와 재판 절차에 엄청난 혼란을 야기하고 그 책임을 국회로 넘겨 입법으로 이를 수습하게 할 만큼 다수의견에 따른 판결을 선고하는 것이 필요한지 의문이다.
앞에서 본 것처럼 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우 수사기관 진술에 증거능력을 부여할 것인지는 입법정책의 문제이고, 형사소송법 제314조의 해석문제이다. 이러한 법률해석은 우리의 형사사법질서 전체와 조화를 이룰 수 있도록 해야 한다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 해석하면 위와 같이 수사와 재판 절차에 심각한 문제가 발생하게 되고 이를 해결하려면 여러 입법적 조치가 필요하다는 것은 그러한 해석이 우리 법질서에 맞지 않는다는 것을 방증한다. 법질서 전체와 조화될 수 없는 법률해석을 한 판결을 선고하면서 입법부로 하여금 나머지 법질서를 그 해석에 맞게 바꾸라고 하는 것은 사법의 역할과 권한을 벗어나는 것이다.
다수의견에 따른 법리 선언이 형사사법 전반에 걸쳐 큰 혼란을 초래하고, 사회와 국민에게 미치는 파장도 심각할 것이라는 우려가 단지 기우에 불과하기를 바라면서, 보다 더 신중한 접근과 규범 해석이 필요하다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
5) 반면에 지금까지와 마찬가지로 대법원 2009도6788 전원합의체 판결에 따라서 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에는 형사소송법 제314조를 적용하지 않고, 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에만 형사소송법 제314조를 적용할 때에는 아무런 문제가 없다. 다수의견이 문제 삼고 있는 내용은 모두 논리적으로 타당하지 않거나 종래의 법률해석으로 해결이 가능한 것이다.
다수의견은 증언거부권의 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙의 예외규정인 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래한다고 말한다. 그러나 형사소송법 제314조에 명시되어 있는 ‘사망·질병·외국거주·소재불명’의 사유도 모두 피고인과 무관한 우연한 사정의 존부를 규율한 것들이다. 따라서 다수의견의 위와 같은 문제제기는 타당하지 않다.
또한 다수의견은 증인의 증언거부에 정당한 이유를 판별하기 쉽지 않은 경우가 있으므로 정당하게 증언거부권을 행사하였는지 여부로 증거능력에 대한 판단을 달리하는 것이 부당하다고 한다. 그러나 증언거부권이 갖는 의미에 관하여는 앞에서 상세히 살펴보았고, 증언거부에 정당한 이유가 있는지 판별하기 쉽지 않다면 증언거부권이 있는 것으로 폭넓게 해석하는 것이 타당하므로 다수의견의 위 지적도 설득력이 없다.
다수의견은 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부한 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수 있다고 한다. 즉 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있으므로 정당한 이유 없이 증언을 거부하였다고 해서 수사기관 진술에 증거능력을 부여할 수는 없다는 취지로 보인다. 그러나 다수의견이 우려하는 문제는 형사소송법 제314조 단서에서 정한 “다만 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라는 요건으로 해결될 수 있다.
대법원은 형사소송법 제314조 단서의 의미를 ‘그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때’라고 해석한다. 구체적으로, 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조). 또한 형사소송법 제314조는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조).
이와 같이 대법원은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’를 인정함에 있어 매우 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다. 결국 다수의견이 우려하는 사항은 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 인정 여부에 관한 엄격한 판단을 통하여 진술증거의 증거능력을 배제함으로써 충분히 해소될 수 있다.
사안에 따라서는 예컨대 수사기관에서 변호인의 참여하에 피고인과 참고인의 대질신문이 실시되어 이들에 대한 추궁 및 반박이 심도 있게 진행됨으로써 조사가 충실히 이루어지고, 이와 더불어 다른 여러 사정들을 종합하여 참고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 인정되는 경우도 있을 것이다. 이러한 경우에는 진술증거에 증거능력을 부여하여 법관이 자유심증에 따라 그 증거가치를 판단할 수 있도록 하는 것이 실체적 진실 발견이라는 형사소송의 이념에 부합한다. 그렇지 않고 정당한 이유 없는 증언거부를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 증거능력을 부정하는 것은 구체적인 사안에서 실체적 진실에 이를 수 있는 길을 가려내지 않은 채 모든 길을 원천적으로 봉쇄해 버리는 것과 다름없어 부당하다.
6) 앞서 본 바와 같이 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 증언거부권을 법률로써 보장하고 있는 취지를 고려하여 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 제한적인 해석을 한 것이다. 따라서 위 전원합의체 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 입장을 취한 것으로 볼 수 있다. 결국 다수의견과 같은 해석은 위 판례를 변경하는 것이다.
판례는 그 변경에 신중을 기하여야 한다. 비록 판례의 변경 가능성이 제도적으로 열려 있고 국민이 그에 따른 법률관계의 변화를 감수할 것이 예정되어 있더라도 그렇다. 그래야 법적 안정성이 확보되고 국민이 판례를 의사결정이나 행동의 지침으로 삼을 수 있어 판례가 진정한 규범력을 가지게 된다. 법률 규정에 변동이 없는 상태에서 그 해석과 관련하여 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 대법원 판례가 축적된 경우에는 그 판례 변경에 더욱 신중을 기하여야 한다. 축적된 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 해당 법률 규정의 취지를 현저히 벗어나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 능사가 아니다. 그런데 이 사건에서 대법원 2009도6788 전원합의체 판결의 판례 법리를 변경할 이유가 없다. 위 전원합의체 판결이 선고된 이후 현재까지 법률 규정에 의미 있는 변동이 없을 뿐만 아니라 시대와 상황이 변한 것도 없다. 위 전원합의체 판결의 판례 법리에 따르는 것이 정의관념에 크게 어긋나게 되었거나 형사소송법 제314조의 취지를 현저히 벗어나게 되는 것도 아니다. 오히려 다수의견에 따라 판례를 변경하였을 때 국민이 감당하기 어려운 엄청난 문제가 발생된다는 것을 앞에서 살펴보았다. 다수의견이 위 전원합의체 판결의 법리보다 다소 낫다거나 합리적이라고 볼 수조차도 없다.
다수의견은 판례를 변경할 만한 뚜렷한 이유를 제시하지 못하고 있다.
다. 그리고 다수의견의 법리는 위에서 살펴본 것처럼 타당하지 않을 뿐만 아니라 이 사건의 해결을 위해서 필요하지도 않다. 이 사건에서 다수의견에 따른 판시를 하지 않더라도 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그의 수사기관에서의 진술을 기재한 진술조서의 증거능력이 인정되지 않았는데, 검사가 그 후 후발적 사정으로 증언거부의 사유가 소멸되었다는 이유를 들어 다시 그 증인에 대한 증인신문을 신청하는 경우에는 수사기관에서 한 진술에 증거능력을 부여하기 위한 것이 아니라 수사기관에서의 진술과 무관하게 공판정에서 오로지 사건의 실체에 관한 증인의 법정진술을 직접 청취하기 위한 목적인 경우에만 허용되어야 한다. 이때 증인이 증언거부의 사유가 소멸되었음에도 종전과 동일하게 증언을 거부하더라도 이미 증거능력이 부정된 수사기관에서의 진술에 증거능력을 인정하여서는 안 된다. 만일 이러한 경우에도 증언거부권이 소멸되었다는 이유로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아 이미 증거능력이 부정된 수사기관에서의 진술에 증거능력을 부여할 수 있게 한다면 당초 증인의 증언거부권을 보장하려는 취지에 반할 뿐만 아니라 수사기관의 증거신청 또는 재판의 진행 정도라는 우연한 사정에 의하여 형사소송절차에서 증인과 피고인의 지위에 심각한 불안정을 초래한다. 이는 증인이 법정에서 수사기관에서 작성된 진술조서에 대하여 진정성립을 부인하는 진술을 하여 증거능력이 부정된 후 다시 검사가 그 진술조서의 진정성립을 부여하기 위하여 재차 증인신청을 하는 것을 허용할 수 없는 것과 마찬가지이다.
요컨대, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부하는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그에 대한 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 없고, 그 후 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 증인이 재차 법정에 출석하여 또다시 증언을 거부하더라도 더 이상 형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다.
라. 이러한 법리에 따라 상고이유를 판단한다.
원심은, 공소외 1이 원심에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하였으나 이는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으므로 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 인정되지 않고, 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 공소외 1이 검찰에서 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없다고 보아 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 의하면, 공소외 1이 제1심에서 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부함으로써 공소외 1에 대한 검찰 조서는 증거능력이 부정되고, 원심에서 공소외 1이 다시 증인으로 출석하여 정당한 이유 없이 증언을 거부하였다고 하더라도 다시 증거능력이 부여될 수는 없다. 따라서 원심이 공소외 1의 원심에서의 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부에 관한 판단에 나아간 것은 잘못이라고 하겠으나, 공소외 1에 대한 검찰 조서의 증거능력을 부정한 결론은 정당하다.
한편 원심은 공소외 1의 휴대전화에서 획득한 녹음파일과 녹취록의 증거능력을 배척하였는데, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.
결국 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거법칙에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.
마. 이와 같이 상고를 기각하여야 한다는 이 사건의 결론에는 다수의견과 견해를 같이하지만, 결론에 이르기까지의 구체적인 이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.
6. 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견
가. 별개의견은, 대법원 2009도6788 전원합의체 판결이 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다는 견해를 취한 것으로 볼 수 있으므로, 다수의견과 같은 해석은 위 판례를 변경하는 것이라고 한다.
그러나 위 전원합의체 판결은 증인이 형사소송법 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 사안에 대한 것으로, 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 이 사건과는 사안을 달리한다. 위 전원합의체 판결은 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 사안에서 그 쟁점에 국한하여 판단한 것이다.
형사소송법이 2007년 개정된 이후 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류가 증거능력을 가지는지 여부에 관하여는 지금까지 대법원의 판단이 없었다. 위 전원합의체 판결 이후 학계에서는 이 사건 쟁점에 대하여도 마찬가지로 해석해야 한다는 견해와 그렇지 않다는 견해가 대립되어 있고, 하급심 판결례도 나뉘어져 있는 실정이다. 이 판결은 형사소송법 제314조의 적용 범위를 분명히 함으로써 종래 하급심에서 있었던 실무상의 혼란을 정리하는 의미를 가진다.
형사소송법 제314조에서 정한 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에서 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하기 위해서는 다수의견에서 본 바와 같이 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우에 해당하여야 한다. 자신이 관여한 범죄사실에 대하여 증언을 하게 된 증인은 사실대로 증언하면 그 범죄사실로 처벌을 받을 수 있으므로, 형사소송법 제148조는 헌법 제12조가 보장하는 자기부죄거부특권을 구체화하여 증언거부권을 규정하고 있다. 이와 같이 증언으로 인하여 자신이 형사상 처벌을 받을 수 있는 상황에 처해 헌법과 법률로 보장된 증언거부권을 행사한 경우에도 ‘법정에서 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우’에 해당하지 않는다고 보는 마당에, 증언을 하더라도 자신이 형사상 처벌을 받을 염려가 없어 증언거부권이 인정되지 않는 증인이 ‘법정에서 진술할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우’에 해당할 여지는 더욱 없다. 오히려 위 전원합의체 판결이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 대하여 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하지 않는다고 본 것은 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우 역시 위 사유에 해당하지 않는다는 것을 당연한 논리적 전제로 삼고 있다고 할 수 있다.
나. 별개의견은, 형사소송법 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의와 공판중심주의는 물론 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하고, 어느 하나만을 일방적으로 우선시하여서는 안 된다고 한다. 이는 다수의견에 따를 경우 형사재판에서 실체적 진실 발견이 저해될 우려가 있다는 것으로 보인다.
직접심리주의 및 공판중심주의와 실체적 진실 발견의 이념은 서로 대립적인 관계에 있거나 어느 하나가 다른 것보다 우월한 가치를 지니는 것이 아니라 상호 보완적인 관계에 있다고 보아야 한다. 법관은 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고, 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실 발견의 이념을 실현할 수 있게 되는 것이다. 즉 직접심리주의와 공판중심주의는 실체적 진실 발견에 이르기 위한 가장 효과적인 수단이다. 물론 두 이념이 충돌하는 지점이 있을 수 있고, 이러한 경우 어느 이념을 보다 중시할 것인지를 선택하여야 하는 상황이 될 수도 있다.
그러나 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 정당한 이유 없이 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우는 이러한 상황에 해당한다고 보기 어렵다. 수사기관에서 진술한 참고인이 증언의무가 있음에도 정당한 이유 없이 증언을 거부하는 데에는 여러 사정이 있을 수 있다. 만약 참고인이 법정에서 수사기관에서의 진술을 진실한 것으로 밝히지 못하고 피고인에게 반대신문을 할 기회를 주지 않는다면, 이는 증언을 회피함으로써 위증죄의 위험을 부담하지 않겠다는 것이어서 그러한 진술은 그 내용이 객관적 진실일 가능성이 높다고 보기 어렵다.
또한 별개의견은, 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부한 경우에는 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 될 수 있다는 다수의견의 우려에 대하여, 이는 형사소송법 제314조 단서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 해당하는지에 관하여 엄격한 판단을 함으로써 충분히 해소할 수 있다고 한다. 별개의견이 적절하게 지적하고 있는 것처럼, 형사소송법 제314조 단서를 적용하여 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다. 그런데 형사소송법상 증인의 출석과 증언 확보를 위한 여러 규정이 있음에도 수사과정에서 참고인을 출석시켜 진술을 받아낸 수사기관이 그 참고인으로 하여금 법정에서 증언을 하게 하는 데 실패하였다면 이러한 사정은 그 자체만으로도 그 전문진술의 신용성의 보장이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다. 법관이 원진술을 통하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수도 없거니와 피고인의 반대신문의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다.
다시 말하면, 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 직접심리주의와 공판중심주의 원칙은 관철되어야 하고, 그것이 곧 실체적 진실에도 더욱 가까이 다가갈 수 있는 길이다.
다. 별개의견은 다수의견에 따른 판결이 선고될 경우 우려되는 사항들을 지적하고 있다.
1) 별개의견은 다수의견에 따를 경우 피고인이 증인을 회유·협박하는 현상이 무분별하게 일어날 것이라고 한다. 다수의견은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 보고 있다. 따라서 피고인이 증인을 회유·협박하여 증언을 거부하게 한 경우에는 형사소송법 제314조 단서에 의하여 증거능력이 부여될 수 있는 길이 열려 있다.
그럼에도 별개의견은, 증인이 피고인의 회유·협박에 의하여 증언을 거부하였다는 사실을 밝혀내기가 대단히 어려우므로 피고인이 증인을 회유·협박하는 사례가 여전히 만연할 것이라고 한다. 그러나 형사소송법상 유죄에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 그 일이 쉽지 않다는 사정은 증거능력 유무를 판단할 때 고려할 사정이 되지 못한다.
2) 별개의견은, 증언의무를 저버린 사람에게 수사과정에서 한 진술을 무력화시킬 권능을 부여할 수는 없다고 한다. 그러나 오히려 정당한 이유 없이 법정에서의 증언을 거부한 사람은 피고인의 면전에서 수사기관에서의 진술을 재현하지 못하고 반대신문에도 대응할 수 없으며, 위증죄로 처벌될 위험을 감수하면서까지 수사기관에서 한 내용과 동일한 진술을 다시 할 수 없다는 것이므로, 그의 수사기관에서의 진술도 증거능력의 유무를 심사하는 단계에서 배척하는 것이 옳다.
또한 증인이 수사과정에서 한 진술을 무력화시키는 결과가 발생하지 않도록 미리 대책을 마련하고 효과적으로 대응함으로써 증인이 법정에서 증언을 할 수 있도록 유도하는 것은 공소유지를 담당하는 검사의 역할이자 책무이다. 만약 검사가 증인의 증언을 이끌어내지 못한다면 그에 대한 수사기관의 조서는 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이는 형사소송법이 예정하는 당연한 귀결일 따름이다. 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 사정이 없는 한 증인의 증언의무 불이행이라는 사정이 피고인의 반대신문권 보장이라는 절차적 정의를 포기하여야 하는 이유가 될 수 없다.
3) 별개의견은, 증인에 대한 ‘구인장 집행불능’ 사유가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는데, 이 사건 쟁점도 법정에서의 증언을 거부하고 있다는 점에서 본질적으로 차이가 없으므로 달리 취급할 이유가 없다고 한다. 그러나 만약 증인이 법정에 출석하는 것을 완강히 거부함에도 실제로 구인장의 강제력에 기하여 법정에 출석하였다면 증언거부를 하지 않고 증언할 가능성이 있으므로, 단순히 증인에 대한 구인장이 집행불능인 것과 증인이 법정에 출석하여 피고인의 면전에서 증언을 거부하는 것을 동일하게 평가할 수는 없다.
한편 별개의견은, 다수의견에 따르면 수사기관이 증인에 대한 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하여 증인이 법정에 출석한 후 증언을 거부하는 경우에는 수사기관 진술의 증거능력이 부정되나, 반면에 소재탐지나 구인장 집행을 소극적으로 하여 소재불명으로 판명되거나 구인장 집행불능 상태가 되면 증거능력이 부여되므로, 수사기관으로서는 소재탐지나 구인장의 집행을 적극적으로 수행할 이유가 없다고 한다. 그러나 별개의견도 지적하듯이 대법원은 소재불명이나 구인장 집행불능 등의 사유를 판단할 때 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명하여야 하는 것으로 보고 있으므로, 수사기관이 소재탐지나 구인장의 집행에 최선을 다하지 않았다면 애초에 소재불명이나 구인장 집행불능 사유로 인정되지 않아 수사기관 진술에 증거능력이 인정될 수 없을 것이다. 또한 수사기관이 소재탐지나 구인장의 집행을 소홀히 하였음에도 최선을 다한 것과 같은 외관을 작출할 우려가 있다고 하더라도, 그러한 우려 때문에 이 사건 쟁점에 대하여도 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 것으로 확대해석한다면 이는 본말을 전도하는 것이다.
라. 별개의견은 이 사건 쟁점에 관한 판단이 형사소송법 제314조의 해석 문제라는 점을 인정하면서도, 다수의견의 해석은 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 형사재판과 수사절차에 심각한 문제를 야기하는 변화이므로 이는 판결이 아닌 입법으로 이루어져야 한다고 한다. 또한 다수의견에 따라 판결을 선고한다면 국민과 사회는 전혀 예상하지 못한 급격한 변화와 문제점을 떠안게 된다고 한다.
그러나 이 사건 쟁점은 별개의견도 인정하듯이 형사소송법 제314조의 해석 문제이다. 입법기술상 위 조항이 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’라고 추상적, 일반적으로 규정하고 있으므로 그 의미를 분명하게 해석하는 것은 사법부 본연의 역할이자 임무이다.
앞서 본 바와 같이 실제로 하급심에서 서로 다른 견해를 채택한 판결들이 선고되고 있으므로 대법원이 이 사건 쟁점에 대한 판단을 언제까지나 회피할 수는 없는 상황이다. 오히려 입법이 이루어지기만을 기다리는 것은 대법원이 통일적인 법률해석을 하여야 할 의무를 다하지 못하는 것이다.
대법원에서 법리 선언이 이루어진 이후에 이를 보완하는 입법이 뒤따른 예는 얼마든지 있다. 대법원이 선언할 예정인 법리에 대하여 이를 보완할 수 있는 입법이 먼저 이루어지지 않은 상태라고 하여 그 법리를 선언하지 않는다면 대법원이 최종적인 법률해석이라는 책무를 다하지 않는 것이다. 이 사건 쟁점이 형사소송법 제314조의 해석 문제인 이상 법원은 올바른 법리를 선언하는 데 최선을 다하여야 한다. 이 사건에서 다수의견의 견해는 결코 사법권을 행사하는 법원의 역할과 권한의 범위를 벗어나는 것이 아니며, 입법에 관여하는 것도 아니다.
마. 별개의견은, 이 사건 쟁점에 관한 문제는 각국의 입법정책에 따라 다양하게 규율될 수 있다면서 우리 형사소송 제도가 독일과 일본 등과 마찬가지로 대륙법계라고 전제하고, 독일과 일본은 증언거부권이 없는 증인이 증언을 거부하는 경우 수사기관 조서의 내용이 증거로 사용되는 것을 허용하고 있다는 점을 들고 있다. 그러나 우리 형사소송법은 기본적으로 당사자주의 소송구조를 도입하고 있고 이를 더욱 강화하는 방향으로 발전해 왔으므로, 더 이상 대륙법계라는 틀로 우리 형사소송법의 해석을 제한하는 것은 적절하지 않다.
또한 별개의견은 피고인의 반대신문권이 미국은 수정헌법에서 보장되고 있는 반면, 우리는 형사소송법에서 인정되는 법률상 권리이므로 근본적으로 달리 보아야 한다는 취지로 지적한다. 그러나 우리 형사소송법상 피고인의 반대신문권이 명백하게 법률상 권리로 인정되고 있는 이상 이를 존중하는 방향으로 해석론을 전개해야 하는 것은 당연하다.
바. 별개의견은, 이 사건 쟁점에 관한 다수의견의 법리가 이 사건의 해결을 위해서 필요하지 않다고 한다. 그러나 이 사건 쟁점은 원심에서 검사와 피고인 사이에 주된 다툼의 대상이었고, 원심도 이에 대해 정면으로 판단하였으며, 검사의 상고이유 중 핵심적인 내용도 바로 이 사건 쟁점에 관한 것이다. 그런데도 대법원이 이 사건 쟁점에 대하여 견해를 제시하지 않는 것은 당사자가 가장 주되게 다투는 쟁점에 대해 아무런 판단도 하지 않는 것이 될 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 학계의 견해와 하급심의 판단이 나뉘고 있는 상황에서 대법원이 취할 마땅한 태도도 아니다.
별개의견이 다수의견에 따른 법리가 형사소송절차에 미칠지도 모를 부정적인 측면에 대하여 우려하는 것은 충분히 이해할 수 있지만, 우리 사회의 역량과 수준에 비추어 볼 때 다수의견에서 밝힌 법리가 형사사법의 이념을 실현하는 데 크게 도움이 될 것으로 기대한다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수(주심) 이동원 노정희 김상환
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서울북부지방법원 2018. 8. 16. 선고 2018노391 판결
[마약류관리에관한법률위반(향정)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 황수연(기소), 정혜승(공판)
【변 호 인】 변호사 이상철
【원심판결】 서울북부지방법원 2018. 2. 7. 선고 2017고단2568 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(심리미진, 법리오해)
가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서와 진술조서의 진정성립을 인정하기 위하여 원심에 증인으로 출석한 공소외 1은 제5회 공판기일(2017. 11. 24.)과 제7회 공판기일(2018. 1. 17.)에서 모두 증언거부권을 행사하였다. 그러나 위 제7회 공판기일 당시 공소외 1 본인에 대한 형사사건에서 이미 공소장변경이 이루어져 ‘2017. 3. 27. ◇◇◇◇로부터 필로폰을 매수하였다’는 공소사실은 이미 제외된 상태였으므로, 제7회 공판기일에서의 증언거부는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서의 경우 형사소송법 제314조에 의하여 전문법칙의 예외가 인정되어 증거능력이 부여되어야 함에도 불구하고 원심은 공소외 1의 증언거부사유에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채(공소외 1에 대한 증인신문이 필요하다) 만연히 그 증거능력을 배척한 위법이 있다.
나. 경찰은 2017. 3. 27. 공소외 1을 긴급체포하면서 공소외 1로부터 휴대전화를 압수하였는데, 긴급체포현장에서 압수한 것일지라도 그 제출과정에 ‘임의성’이 있다면 영장 없이 압수할 수 있고, 공소외 1도 수사기관에서 위 ‘임의성’을 인정하는 취지의 진술을 하기도 하였다. 따라서 경찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것은 형사소송법 제218조 소정의 임의제출물 압수로서 절차상 아무런 위법이 없다.
경찰의 휴대전화 압수에 위법이 있더라도 검사가 2017. 4. 14. 법원으로부터 사전 압수수색검증영장을 발부받고, 2017. 4. 18. 이에 기하여 공소외 1의 휴대전화를 압수하였다. 이는 경찰 단계에서의 압수수색과 완전히 별개의 새로운 압수절차이기 때문에 기존의 위법행위와 검사의 압수행위 사이의 인과관계는 완전히 단절되었다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 압수수색을 통하여 확보된 통화내용 녹음파일은 증거능력이 인정되어야 한다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 검사 작성의 공소외 1에 대한 조서 관련 주장 부분
1) 관련법리
검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항). 그리고 공범에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3063 판결 참조).
그런데 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 정함으로써, 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제148조), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조).
2) 원심의 판단
원심은, “공소외 1이 2017. 11. 24. 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언을 거부하는 사유로 본인의 재판이 항소심에 계속 중임을 진술하였고(2018. 1. 17. 제7회 공판기일에서는 구체적으로 증언을 거부하는 이유를 진술하지 않았으나 제5회 공판기일에서 증언을 거부한 이후 사정이 변경된 것이 없고 계속 증언을 거부하겠다는 공소외 1의 태도에 비추어 제5회 공판기일에서 주장한 사유를 유지하였다고 봄이 상당하다), 위와 같은 거부 사유는 이 사건 공소사실에 비추어 형사소송법 제148조에서 정하고 있는 증언거부 사유라고 인정되므로, 공소외 1의 증언거부에 정당한 사유가 있다.”고 보아 검사의 증거능력에 관한 주장을 배척하였다.
3) 당심의 판단
앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 본다.
가) 다음 각 사실은 이 사건 기록에 의하여 인정되거나, 이 법원에 현저하다.
⑴ 경찰은 2017. 4. 주1) 4. 공소외 1 등에 대한 사건(서울북부지방검찰청 2017년 형제18117호)을 검사에게 송치하였고, 검사는 공소외 1에 대한 조사를 아래와 같이 실시하였다.
2017. 4. 5. 제1회 피의자신문조서(증거목록 순번 29번) 2017. 4. 11. 제2회 피의자신문조서(증거목록 순번 31번) 2017. 4. 12. 제3회 피의자신문조서(증거목록 순번 32번) 2017. 4. 21. 제5회 피의자신문조서(증거목록 순번 34번) 2017. 6. 13. 진술조서(증거목록 순번 26번) ⑵ 공소외 1은 2017. 4. 24. 마약류관리에관한법률위반(향정) 혐의로 기소되었고, 제1심 법원(서울북부지방법원 2017고단1444, 2810)은 2017. 10. 13. 공소외 1을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다. 당시 공소외 1에 대한 범죄사실 중 이 사건 공소사실과 관련되어 있는 부분은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로 소재 □□역 앞 노상에서 ‘◇◇◇◇’에게 640만 원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지).”는 것이었다.
⑶ 이에 대하여 공소외 1이 사실오인·법리오해·양형부당을 이유로 항소하였고, 항소심 법원(서울북부지방법원 2017노2093)은 2018. 1. 31. 검사의 공소장변경을 이유로 위 제1심 판결을 파기하고, 공소외 1을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다. 위 항소심 법원이 인정한 공소외 1에 대한 범죄사실 중 이 사건 공소사실과 관련되어 있는 부분은 “공소외 1이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로 소재 □□역 앞 노상에서 공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 공소외 2를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수).”는 것이었다(공소장변경에 의하여 제1심 판결과 달라짐). 위 판결은 공소외 1의 상고가 2018. 5. 15. 기각되면서(대법원 2018도3502) 그대로 확정되었다.
⑷ 한편 검사는 원심법원에서 위 ⑴항 기재 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서의 진정성립 인정을 위하여 공소외 1을 증인으로 신청하였는데, 공소외 1은 제5회 공판기일(2017. 11. 24.) 및 제7회 공판기일(2018. 1. 17.) 각 증인으로 출석하여 증언을 거부하였다.
⑸ 이에 검사는 당심에 이르러 공소외 1을 다시 증인으로 신청하였고, 이 법원이 이를 채택하여 공소외 1에 대한 증인신문이 제2회 공판기일(2018. 6. 19.)에 진행되었다. 그러나 공소외 1은 당심 증인신문기일에서도 선서 및 증언을 거부하였으며, 그 이유에 대하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”고 진술하였다.
나) 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 및 진술조서는 공소외 1이 이 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정될 수 있다. 그런데 공소외 1은 원심 및 당심에서 모두 증언을 거부하였고, 그 결과 위 각 조서의 진정성립이 인정되지 아니하였다. 공소외 1의 원심에서의 증언거부의 경우 원심이 판시한 바와 같이 형사소송법 제148조에 따른 정당한 증언거부권 행사로 보이고, 이러한 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니함은 앞서 본 법리상 분명하다.
문제는 공소외 1의 당심에서의 증언거부이다. 증언을 거부하는 자는 거부사유를 소명하여야 하는데(형사소송법 제150조), 당심 증인신문기일 당시 공소외 1에 대한 형사사건이 이미 확정된 이후이므로, 공소외 1에게 형사소송법 제148조에 기한 증언거부권은 인정되지 않는다고 봄이 상당하고, “선서를 거부하기로 판단하였다.”는 것 역시 형사소송법이 정한 증언거부사유에 해당하지 않는다. 따라서 공소외 1의 당심에서의 증언거부는 정당한 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다.
이 사건에서 쟁점이 되는 것은 이와 같이 정당한 사유가 존재하지 않음에도 증언거부권을 행사한 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부이다. 검사의 이 부분 항소이유는 이 경우에도 제314조의 적용을 긍정하여 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서에 증거능력이 부여되어야 한다는 것이다.
다) 살피건대, 아래와 같은 사정을 고려하면, 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서는 증거능력이 부정된다고 봄이 상당하고, 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑴ 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2007도8552 판결 참조).
⑵ 증인이 정당한 이유 없이 선서 내지 증언을 거부하는 경우에 대하여는 별도의 제재규정(형사소송법 제161조 제1항 참조)이 마련되어 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 전문법칙의 예외규정은 가능한 한 제한적으로 해석함이 타당하므로, 진술불능의 사유는 사망·질병 등과 같이 물리적으로 증언이 불가능한 경우에 국한하는 것이 바람직하다. 이러한 해석이 현행 형사소송법 제314조가 과거보다 전문법칙 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는 것과도 더 부합한다.
또한 이 사건에서 문제되는 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서와 같이 수사단계에서 작성된 서류에 대하여는 형사소송법 제312조 제4항이 적용되어 기본적으로 피고인 측 반대신문권이 보장되어야 비로소 증거능력이 부여될 수 있다고 할 것인데, 증인이 정당한 사유 없이 증언을 거부하였다는 이유로 우회적으로 형사소송법 제314조를 적용하여 증거능력을 부여하게 된다면 이는 피고인 측 반대신문권을 실질적으로 내지 부당하게 침해하는 결과가 되어 피고인의 지위를 위태롭게 할 우려가 주2) 있다.
따라서 정당하지 않은 증언거부권 행사의 경우 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
⑶ 설령 이와 달리 보더라도 공소외 1에 대한 검사 작성의 각 조서의 증거능력은 여전히 인정되기 어렵다.
정당하지 않은 증언거부권 행사의 경우가 형사소송법 제314조 본문의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 하더라도 바로 증거능력이 부여되는 것은 아니다. 위 조항 단서에 따라 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명’되어야 하기 때문이다.
따라서 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 사정을 구체적으로 주장·증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(위 2007도8552 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 검사 작성의 공소외 1에 대한 각 조서를 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 검사는 공소외 1이 이 사건 직후 필로폰을 소지한 상태로 체포되었고, 피고인의 가담을 인정하게 된 경위 및 공소외 1 진술과 통화내용 녹음파일이 부합한다는 사정을 들고 있으나, 그러한 사정만으로 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지 의문인 점, ② 오히려 공소외 1은 수사 당시 동종 누범기간 중이었으며(증거기록 제395면 참조), 처벌이 임박한 상황에서 선처를 받기 위하여 자신이 소지하고 있던 필로폰의 입수 경위에 대하여 허위진술을 하였을 가능성이 적지 않은 점(조서 작성 과정에서 변호인이 참여하지도 않은 것으로 보인다), ③ 실제로 공소외 1은 2017. 4. 5. 제1회 피의자신문에서는 “내가 소지하고 있던 필로폰 41.5g은 내가 작업을 할 수 있도록 공소외 3으로부터 무상으로 받은 것이다.”라고 진술하였다가(증거기록 제425면 참조) 2017. 4. 12. 제3회 피의자신문에서는 “필로폰 41.5g의 출처는 지난 번 징역을 살 때 가지고 있던 것이다.”라고 진술하였고(증거기록 제458면 참조), 그 이후 수사과정에서야 비로소 “피고인으로부터 필로폰을 입수하였다.”는 취지로 진술한 것으로 보이는 등 진술이 일관적이지 못하여 섣불리 허위진술의 가능성을 배제하기 어려운 주3) 점, ④ 수사과정에서 피고인과 공소외 1 사이의 대질 등을 통하여 피고인에게 반대신문의 기회가 제공되었다는 사정도 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 검사단계에서 한 진술은 여전히 법정에서의 반대신문을 통하여 그 신빙성과 임의성을 검증하여야 할 필요가 있는 것으로 보인다.
나. 공소외 1의 휴대전화 관련 주장 부분
검사의 이 부분 주장은 기본적으로 공소외 1의 휴대전화에 대한 수사기관의 압수가 적법하였음을 전제로 하고 있다. 따라서 이하에서는 수사기관 각 단계별로 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수가 적법하였는지를 검토한다.
1) 먼저 경찰 단계에서의 휴대전화 압수를 본다.
가) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 이에 근거한 압수의 경우 점유취득의 방법이 강제적이 아니라 하더라도 일단 압수된 이상 강제력이 있으므로, 강제처분의 일종으로 보아야 한다. 따라서 이 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다.
나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수조서와 압수목록이 작성되어야 하는데(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제44조 제1항 참조), 이 사건의 경우 경찰이 공소외 1로부터 휴대전화를 임의로 제출받아 압수하였다고 볼 만한 아무런 압수조서와 압수목록이 작성되지 않은 점, ② 일반적으로 임의제출 과정에서 작성되는 임의제출동의서가 작성된 정황 역시 전혀 드러나지 않아 경찰이 임의제출의 의미와 그로 인한 불이익 등에 관하여 공소외 1에게 설명하였다는 내용이나 공소외 1이 이를 이해하고 있는지 등에 관한 내용이 확인되지 않는 점, ③ 공소외 1은 당시 긴급체포된 상황에서 심리적으로 상당히 위축된 상태였을 것으로 보이고, 변호인의 조력을 받고 있는 상황도 아니어서 과연 공소외 1이 휴대전화 임의제출의 의미와 효과에 관하여 진지하게 검토하고 이의를 제기할 만한 상황이었는지 의문인 점, ④ 마약사범을 긴급체포한 수사기관이 증거가치가 높은 피의자의 휴대전화를 확보하였음에도 불구하고 이를 곧바로 반환할 가능성이 낮을 것이고(공소외 1은 2017. 3. 27. 체포된 이래 계속 구금 중이어서 공소외 1에게 휴대전화를 반환할 실익 내지 이유도 찾기 어렵다), 피고인 휴대전화에서 추출한 녹음파일에 대한 녹취록 및 CD가 첨부된 내사보고(공판기록 제68면 참조)가 공소외 1이 검사에게 송치된 2017. 4. 4.경에야 주4) 작성되었음을 고려하면, 경찰이 계속하여 공소외 1의 휴대전화를 보유하고 있었다고 봄이 상당한 점, ⑤ 검사의 주장에 의하더라도 공소외 1이 휴대전화를 임의로 제출하였음을 인정한 진술은 2017. 6. 13.(공판기록 제55면 참조)에야 이루어진 것으로 보이는데(공소외 1에 대한 2017. 6. 13.자 진술조서의 경우 위 가.항에서 본 바와 같이 증거능력이 인정되지도 않는다), 긴급체포일로부터 10주 이상 경과한 시점에서 구속기소된 상태의 사람이 한 진술만으로 임의성을 인정하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 경찰이 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것을 두고 적법한 임의제출물의 압수라고 볼 수는 없다. 그 결과 경찰이 공소외 1의 휴대전화에서 확보한 녹음파일 및 이에 대한 녹취록(증거기록 제114면 이하에 위치한 것으로 보인다, 증거목록 순번 12번) 역시 증거능력이 인정될 수 없다(경찰의 압수가 형사소송법 제216, 217조에 의한 것이라 하더라도 사후에 압수영장을 발부받지 못하였음은 기록상 분명하므로, 결론은 동일하다).
다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 다음으로 검사 단계에서의 휴대전화 압수를 본다.
가) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2018도2624 판결 참조). 한편 수사기관이 적법하게 압수하지 못한 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출 받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 취지 참조).
나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 1이 ‘검사에게 송치되면서 수사협조를 위해 나의 휴대전화를 검찰수사관에게 맡겨두었다’는 취지로 진술한 바 있으나, 공소외 1은 2017. 4. 4. 검사에게 송치되었고, 공소외 1에 대하여 2017. 4. 5. 및 2017. 4. 11. 각 제1, 2회 피의자신문이 진행되었음에도 불구하고, 필로폰의 출처를 알 수 있는 중요한 증거인 휴대전화에 관한 위와 같은 진술이 2017. 4. 12. 제3회 피의자신문에서야 비로소 이루어진 것(증거기록 제455면 참조)이 부자연스러운 점, ② 앞서 본 바와 같이 경찰은 공소외 1의 휴대전화를 위법하게 압수하여 검사에게 송치할 때까지 이를 보유하고 있었던 것으로 보이는데, 이는 결국 경찰이 적법하게 압수하지 못한 휴대전화를 그대로 검사에게 송치하였고, 이를 뒤늦게 발견한 검사가 압수절차 관련 하자를 시정하기 위하여 공소외 1에 대한 2017. 4. 12.자 피의자신문 과정에서 관련 내용을 물어본 것으로 보이는 점(만약에 공소외 1이 2017. 4. 4. 검사에게 송치된 날 자신의 휴대전화를 제출하였다면, 그 일자로 임의제출동의서 및 압수조서 등을 작성하는 것이 훨씬 주5) 자연스럽다), ③ 앞서 든 정황들에 비추어 보면, 공소외 1이 과연 휴대전화를 수사기관으로부터 돌려받았다가 다시 제출한 것인지 의심스러울 뿐만 아니라, 공소외 1이 휴대전화를 다시 제출한 것이 사실이라 하더라도 ㉠ 공소외 1은 계속 구금된 상태였고, ㉡ 공소외 1이 피의자신문과정에서 변호인으로부터 조력을 받은 정황도 보이지 않으며, ㉢ 검사가 주장하는 제출일(2017. 4. 4.)로부터 8일이 경과하고서야 임의로 휴대전화를 제출하였다는 진술이 이루어졌는바, 사정이 이와 같다면 공소외 1의 휴대전화 제출에 임의성이 있다는 사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어려운 점, ④ 법원이 2017. 4. 14. 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수영장(증거목록 순번 41번)을 발부하여 2017. 4. 18. 그 영장이 집행되었다 하더라도 ㉠ 앞서 본 바와 같이 공소외 1의 휴대전화가 경찰 단계에서부터 위법하게 압수된 이래 그 상태가 지속되고 있는 상황에서 압수영장이 발부된 것에 불과해 보이고(이를 검사 주장과 같이 사전영장이라고 보기 어렵다), ㉡ 압수영장이 집행된 이후인 2017. 6. 28. 이루어진 피고인에 대한 피의자신문과정에서도 과거 경찰이 위법하게 수집한 녹취록을 보여주면서 수사가 진행되었으며(증거기록 제529면 참조, “기록 제114쪽 녹취록을 읽어보도록 한 후”라고 기재되어 있다), ㉢ 이러한 수사기법이 허용될 경우 위법하게 수집된 증거물이라 하더라도 사후에 압수영장만 발부된다면 유죄의 증거로 쓸 수 있는 결과가 되어 오히려 헌법상 원칙인 영장주의가 침해될 가능성이 높은바, 검사가 2017. 4. 18. 공소외 1의 휴대전화를 압수영장에 의하여 압수하였다 하더라도 이 역시 기존의 하자를 형식적으로 시정하려고 한 시도에 불과하고, 실질적으로 인과관계가 단절되었다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 공소외 1의 휴대전화를 압수한 것 역시 적법하다고 볼 수 없다.
다) 따라서 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다. 소결론
결국 원심의 증거능력 판단에 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다는 검사의 주장은 모두 이유 없다 할 것이고, 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 원심의 판단 역시 정당하다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박우종(재판장) 김이경 이원식주1) 증거기록 제392, 538면 등 참조
주2) 원진술자의 사망·질병 등의 경우 의도적으로 피고인 측 반대신문권을 침해하는 경우로 보기 어려워 정당한 사유 없이 증언을 거부한 경우와 같이 평가하기 어렵다.
주3) 실제로 앞서 본 바와 같이 검사는 공소외 1에 대한 항소심 재판 과정에서 이 사건 공소사실과 관련되어 있는 부분의 공소사실을 변경하기도 하였다.
주4) 위 내사보고에 기재된 내용은 다음과 같다. 본 건 기히 구속된 공소외 1의 휴대전화를 확인한바, 일명 ◇◇◇◇(피고인)로부터 현금 약 600만 원을 건네주고 필로폰 약 40g 이상을 2017. 3. 27. 19:00경 경기 일산시 □□역 앞 노상에서 거래를 하자는 대화녹음이 저장되어 있어 녹취록 및 CD로 제작하여 기록에 첨부함.
주5) 마약범죄의 특수성 등을 고려할 때 마약사범의 휴대전화는 통상 확보되는 즉시 압수되는 것이 일반적이고, 공소외 1에 대한 수사를 진행하던 중(2017. 4. 12.는 공소외 1에 대한 검사의 1차 구속기간이 거의 만기에 다다른 시점이다) 뒤늦게 압수할 필요성이 있어서 압수영장을 발부받았다는 검사의 주장(공판기록 제56면 참조)은 받아들이기 어렵다.
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서울북부지방법원 2018. 2. 7. 선고 2017고단2568 판결
[마약류관리에관한법률위반(향정)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 황수연(기소), 이혜진(공판)
【변 호 인】 법무법인 예지 외 2인
【주 문】
피고인은 무죄.
피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실
마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 함)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다.
피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 동인에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다.
2. 판단
이 사건에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.
검사는 공소외 1의 증언거부에 정당한 사유가 없으므로 검사가 증거로 신청한 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 및 피의자신문조서가 증거능력이 있다는 취지로 주장하나, 공소외 1은 2017. 11. 24. 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언을 거부하는 사유로 본인의 재판이 항소심에 계속 중임을 진술하였고(2018. 1. 17. 제7회 공판기일에서는 구체적으로 증언을 거부하는 이유를 진술하지 않았으나 제5회 공판기일에서 증언을 거부한 이후 사정이 변경된 것이 없고 계속 증언을 거부하겠다는 공소외 1의 태도에 비추어 제5회 공판기일에서 주장한 사유를 유지하였다고 봄이 상당하다), 위와 같은 거부 사유는 이 사건 공소사실에 비추어 형사소송법 제148조에서 정하고 있는 증언거부 사유라고 인정되므로 공소외 1의 증언거부는 정당한 사유가 있고 검사의 증거능력에 관한 위 주장은 이유 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.
판사 이정엽======================
❤️🧡💛 대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 - [약사법위반]〈상고이유 제한에 관한 법리에 대한 대법원 판례의 변경 여부가 쟁점이 된 사건〉 💛🧡❤️
【판시사항】
[1] 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’의 의의와 근거 / 상고심은 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 하는지 여부(적극) 및 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유를 상고이유로 삼아 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반하는지 여부(적극) / 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인이 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고하는 것이 적법한지 여부(소극)
[2] 피고인들이 약사법 위반으로 기소되어 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당을 이유로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소이유가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대해 각각 그보다 높은 형이 선고되자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않았던 채증법칙위반, 심리미진 및 법리오해의 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고한 사안에서, 피고인들의 위 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항이므로 적법한 상고이유가 아니라고 한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견] ① 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고 시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로, 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다.
위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다. 이러한 점에서 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’(이하 ‘상고이유 제한 법리’라고 한다)는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다.
② 상고이유 제한 법리는 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법한 것으로 취급함으로써 상고심의 심판대상을 제한하고 있다. 이는 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 제도가 사후심제 및 법률심의 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 결과이다. 특히 모든 사건의 제1심 형사재판절차에서 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 주어지고 피고인이 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있음에도 항소심에서 적극적으로 이를 다투지 아니한 사정 등을 감안하여 개개 사건에서 재판의 적정, 피고인의 구제 또는 방어권 보장과 조화되는 범위 내에서 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 심급제도의 효율적인 운영을 실현하기 위하여 마련된 실정법상의 제약으로서 그 합리성도 인정된다.
③ 상고심과 항소심의 직권심판권은 하급심판결에 대한 법령위반 등 잘못을 최대한 바로잡기 위한 취지이다. 그리하여 먼저 항소심의 직권심판권을 통하여 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유를 주장하여 적절히 다투지 아니하더라도 사실을 오인하거나 법령을 위반하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다면 항소심에서 이를 바로잡을 수 있고, 상고심은 항소심판결 자체에 여전히 위법이 있는 경우, 예를 들어 항소심이 제1심판결의 위법을 간과하고 항소기각 판결을 선고하거나 제1심판결을 파기 후 자판하는 항소심판결에 고유한 법령적용의 위법이 있는 경우에 직권심판권을 폭넓게 활용함으로써 최종적으로 이를 바로잡을 수 있다.
위와 같이 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다.
④ 형사소송법상 법관의 면전에서 당사자의 모든 주장과 증거조사가 실질적으로 이루어지는 제1심법정에서의 절차가 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의를 구현하는 원칙적인 것이 되고, 다만 제1심의 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에도 준용되는 만큼(제370조), 항소심도 제한적인 범위 내에서 이러한 원칙에 따른 절차로 볼 수 있다. 반면 형사소송법상 상고심은 상고장, 상고이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있도록 되어 있고(제390조 제1항), 공판절차를 진행하더라도 피고인의 소환을 요하지 않는 등(제389조의2) 절차적인 면에서 이와는 현격한 차이가 있다.
위와 같은 제1심 및 항소심과 상고심에 있어 심리절차상의 차이를 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 살펴보면, 제1심법원이 법관의 면전에서 사실을 검토하고 법령을 적용하여 판결한 사유에 대해 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 항소이유로 주장하여 항소함으로써 죄의 성부에 관한 판단 내용을 인정하는 태도를 보였다면 그에 관한 판단 내용이 잘못되었다고 주장하면서 상고하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.
⑤ 양형이 원칙적으로 재량 판단이라는 점을 감안한다면, 항소심이 검사의 양형부당에 관한 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 보다 높은 형을 선고한 것은 심급제도하에서 양형 요소라는 동일한 심판대상에 관해 서로 다른 법원에서 고유의 권한으로 반복하여 심사가 이루어짐에 따라 부득이하게 발생된 결과라고 봄이 타당하다. 따라서 제1심과 항소심 사이의 양형 판단이 피고인에게 불리한 내용으로 달라졌다는 사정변경이 사후심 구조에 따른 상고이유 제한 법리의 타당성 등에 영향을 미칠 만한 것이라고 보기는 어렵다.
[대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견] ① 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 소극적으로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데, 항소심이 검사의 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고하였다면 이는 피고인이 항소 여부 등을 판단할 때 기초가 된 사정에 중대한 변경이 생긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정변경은 제1심법원이 양형에 관한 판단을 잘못하였다는 이유로 상급심인 항소법원이 이를 바로잡는 과정에서 발생한 것이어서 피고인이 항소 여부 등을 판단할 당시에는 예견하기 어려웠던 것일 뿐만 아니라 그 발생 원인에 대해 피고인에게 책임이 있다고 볼 수도 없다.
이러한 사정을 종합해 볼 때 피고인이 제1심판결의 결론에 승복함으로써 항소 당시에는 그 주장을 보류해 두었던 사실오인, 법령위반 등 사유를 항소심에서 형이 높아진 다음에 상고이유로 삼아 상고하였을 때 이를 허용해 주는 것이 타당하다. 설령 이러한 상황에서 피고인이 상고이유로 삼고 있는 사유가 항소심의 심판대상이 되지 않았던 새로운 것이라고 하더라도 이를 주장하여 상고하는 피고인의 태도를 항소 당시와는 모순되는 거동으로서 부당하다고 볼 수는 없다. 또한 이를 남상고로 단정하기도 어렵다. 오히려 이와 같은 경우에 대해서도 상고이유를 항소 여부를 결정할 당시를 기준으로 제한하는 것은 피고인의 상고권을 과도하게 제한하는 것이어서 부당하다.
② 상소제도와 관련하여 판결 주문은 피고인의 상소 가능성과 그 의사는 물론, 구체적인 상소이유의 내용과 범위를 전반적으로 결정짓는 핵심이 된다는 점에서 판결 이유와는 질적으로 다르다. 상소의 적법 여부, 상소이유의 허용 범위를 판단할 때에도 양자는 달리 취급되어야 하고 1차적으로 판결 주문이 기준이 되어야 한다. 따라서 판결 주문이 앞선 심급에 비하여 피고인에게 불이익하게 변경되었고 그에 대해 피고인이 승복하지 않고 상소할 경우에는, 이를 뒷받침하기 위해 주장할 상소이유의 허용 범위도 주문의 정당성을 다툴 만한 것인 이상 가급적 널리 인정하여야 한다. 이것이 불이익한 재판 결과에 대한 소송절차상의 방어권으로서 피고인에 대해 상소권을 인정한 취지에 부합하는 태도이다.
제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하고 피고인은 항소하지 않은 상황에서 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심보다 무거운 형을 선고한 사안이나 제1심판결에 대하여 피고인과 검사 쌍방이 양형부당만을 이유로 항소하였으나 항소심이 피고인의 항소는 기각하고 검사의 항소만을 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 그보다 무거운 형을 선고한 사안(이하 통틀어 ‘이 사건 사안’이라 한다)은 피고인이 제1심판결의 주문에 대해 승복함으로써 그 결론이 유지되는 이상 적극적으로 항소할 의사가 없었고 설령 판결 이유 중의 사실인정, 법령적용 등에 불만이 있었더라도 항소하는 것이 허용되지도 않았는데, 항소심에서 판결 주문이 불리하게 변경됨으로써 상고할 이익이나 필요성이 새로 발생된 경우라고 할 수 있다. 따라서 피고인이 상고함에 있어 판결 이유 중의 법령위반 등 새로운 사유라도 이를 주장하여 항소심판결의 잘못을 충분히 다툴 수 있도록 하여야 한다.
③ 사후심이란 원판결 자체를 심판대상으로 삼아 원판결의 당부를 제출된 상소이유에 따라 사후에 심사하는 것을 말한다. 이때 사후심이 복심이나 속심 등 다른 심판구조와 대비되는 본질적인 특징은 심판대상이 원판결 자체인지 아니면 피고사건 자체인지 및 심판방법이 원판결 당시를 표준으로 기존의 소송자료에만 기초하여 심사하는 것인지 여부의 차이에 따른 것이다. 그러므로 상고심이 사후심이라는 사실 자체는 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유가 다수의견이 주장하는 것처럼 항소심판결 중 피고인이 항소이유로 주장하여 다투었거나 직권 발동에 의해 심판대상이 됨으로써 판단된 사항에 한정된다고 볼 근거가 될 수 없다. 항소심판결의 판단 내용에 포함된 사실인정, 법령적용에 관한 사항도 항소심의 심판대상이 된 사항에 속할 수 있는 것이며 그와 같은 해석이 상고심의 사후심 구조에 배치되는 것은 아니다.
④ 심급에 기초한 상소제도의 구성과 운영은 입법정책의 문제이기는 하지만, 헌법상 법치주의의 원리, 헌법 제12조 제1항의 적법절차 규정과 헌법 제27조 제1항의 공정한 재판청구권 규정은 형사재판에서 피고인의 방어권을 보장하려는 취지이므로, 항소심에서도 이러한 취지는 유지되어야 하고, 현행 형사항소심의 구조를 기본적으로 속심제로 보는 이상 항소심에서 피고인의 방어권 보장의 내용은 본질적인 면에서는 제1심에서의 그것과 같이 보아야 한다. 특히 이 사건 사안과 같은 경우는 항소심이 파기 후 자판함으로써 제1심판결의 효력이 사실상 소멸되고 제1심판결 선고 직전 상태에서 항소심의 심리가 계속 이어져 항소법원이 항소심판결 선고 시를 표준으로 피고사건 실체에 대해 새로운 판단을 내린 것이라는 점에서 속심적 성격이 더욱 분명하다.
따라서 피고인이 자신에게 불리하게 선고된 제1심판결에 대해 항소할 때와 마찬가지로, 자신에게 불리하게 변경된 항소심판결에 대해서도 그 직전의 항소심 진행 과정에서 적극적으로 다투었는지 여부에 구애됨이 없이 다음 심급인 상고심에서 항소심판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 자유롭게 다툼으로써 스스로를 적극적으로 방어할 수 있도록 그 기회를 보장해야 한다.
⑤ 이 사건 사안에서 상고이유 제한 법리를 엄격하게 관철할 경우 피고인의 전략적 행동을 유발함으로써 권리의 구제와 오판의 시정이라는 심급제도 및 상소제도 본래의 취지나 목적과는 무관하게 절차가 운영될 뿐만 아니라, 피고인과 항소법원 모두에게 소송절차와 관련된 불필요한 비용이나 부담이 발생하는 부작용이 초래된다. 결국 이 법리는 남상소를 방지하기 위한 적합한 수단이 될 수 없다.
⑥ 요컨대, 유죄판결을 받은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소한 후 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 형을 높인 때에는 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사유라 할지라도 적법한 상고이유로 인정되어야 한다. 이 사건 사안에 대해서까지 상고이유 제한 법리를 적용하는 것은 피고인이 항소 여부 등을 결정할 당시에는 예견하기 어려운 중대한 사정변경이 있었다는 점, 형사소송법상 상소의 가능성과 그 의사는 판결 주문에 따라 결정되는데 항소심에서 주문이 불리하게 변경된 점, 항소심의 파기 후 자판에 의한 판결 내용은 항소심의 고유한 판단이라는 점, 제1심과 항소심에서의 판결 결과에 따라 상소권 보장의 불균형이 생기는 것을 방지할 필요가 있는 점, 불필요한 항소를 유발하게 되어 심리부담 경감의 수단으로는 부적합한 점 등의 특수한 사정을 간과한 것이다. 그리하여 피고인이 상고하여 방어권을 행사할 실질적인 근거가 있음에도 그 기회를 사실상 박탈함으로써 피고인에게 예상치 못한 불이익을 주는 결과가 된다. 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하고 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반한다.
상고이유 제한 법리는 심급제도 및 각 심급의 구조와 역할, 그리고 이에 대응한 피고인의 소송상 지위 등에 기초한 것으로서, 위 법리 자체의 타당성은 인정된다. 그러나 이는 형사소송법 제383조와는 달리 명문의 규정이 없이 관련 규정의 체계적 해석을 통해 인정되는 것이고 이로 인하여 피고인이 형사소송법에 규정된 상고권을 행사할 기회는 크게 제한된다. 이러한 점에 비추어 본다면, 이 사건 사안과 같이 위 법리를 구체적 사안에 적용하였을 때 본래의 취지에 맞지 않는 불합리한 결과가 초래된다거나 심급에 따른 상소권 보장의 본질에 반하는 등 특수한 사정이 존재하여 이를 그대로 적용하는 것이 타당하지 않다고 인정되는 경우에는 그 적용을 배제하는 것이 균형 있는 해석이 된다.
[대법관 조희대의 별개의견] ① 형사소송법 제383조는 상고권자가 적법하게 상고를 제기할 수 있는 요건으로 원심판결에 대한 것일 것과 제1호 내지 제4호의 각호에서 정한 사유 중 어느 하나에 해당할 것이라는 두 가지만을 요구하고 있다. 위의 두 가지 요건 외에 다수의견이 말하는 것처럼 ‘항소심에서 상고인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼음으로써 항소심의 심판대상이 된 사항일 것’이 요구된다고 볼 수는 없다. 이러한 요건이 포함되어 있다고 보는 것은 위 규정의 문언에 따른 가능한 해석의 범위를 넘는다.
그 밖에 형사소송법과 다른 법률을 살펴보아도 다수의견의 위와 같은 상고이유 제한 법리를 뒷받침하고 있다고 볼 만한 근거 규정을 전혀 찾을 수 없다.
② 상고심은 법률심으로서 재판을 통하여 원심판결에 관한 법령위반의 잘못을 최종적으로 바로잡음으로써 법률문제에 관하여 여러 개의 하급심의 판단이 서로 달라질 경우 발생하게 될 위법 상태 또는 법적 혼란 상태를 극복하는 것을 본질적인 기능으로 하고 있다. 이는 유일의 최상급법원으로 하여금 법률의 해석·적용에 관한 최종적인 심판권을 갖도록 함으로써 국가 전체적으로 법률의 해석·적용에 관한 통일성을 유지하고, 하급심의 잘못된 법률의 해석·적용으로 인하여 침해되는 피고인의 권리가 구제될 수 있도록 하기 위한 것이다. 상고심이 법률문제에 대해 최종적인 심판기관으로서 이러한 기능과 역할을 수행하는 것은 심급제도와 상소제도에 관한 입법적 결단으로서 결코 포기될 수 없는 상고심의 고유한 권한인 동시에 책무이다.
따라서 형사소송법 제383조에서 규정하는 법령위반 등에 관한 상고이유 주장은 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 다수의견의 상고이유 제한 법리는 이러한 법률문제에 관한 상고이유에 대해서도 항소심에서 구체적인 심판대상이 된 사항인지 아닌지에 따라 적법성 여부가 좌우된다고 보고 있는데, 이는 법률심인 상고심의 기능과 역할에 배치되므로 받아들이기 어렵다.
③ 형사소송법 제384조에 규정된 직권심판은 상고심의 의무가 아니라 권한으로서 그 발동 여부가 상고심의 재량에 달려 있다. 그리하여 직권심판사항에 대해서는 그 위법사유가 긍정되어야 할 뿐만 아니라 상고심 스스로 이를 바로잡기 위해 원심판결을 파기할 필요가 있다고 인정하는 예외적인 경우에 한하여 그에 관한 명시적인 판단이 이루어지기 때문에 대부분의 경우에는 그에 관하여 상고심이 제대로 직권심판권을 발동하였는지 알 길이 없다. 이러한 점에서 상고심의 직권심판은 의무적 심판대상인 상고이유에 관한 판단과 비교해 볼 때 법률심을 강화하기 위한 수단으로 미흡하여 다수의견의 상고이유 제한 법리를 합리화할 근거가 되기에 부족하다.
④ 요컨대, 형사소송법 제383조는 상고이유의 범위에 관하여 명문의 규정을 두고 있는데, 다수의견이 주장하는 상고이유 제한 법리는 형사소송법, 그 밖의 관련 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 상고심의 사후심 구조나 상고심의 적정한 기능 확보를 위한 정책적 필요성을 이유로 그 타당성을 인정하기도 어렵다. 이는 헌법과 형사소송법의 취지 및 법률심으로서 상고심의 기능이나 역할과도 배치되므로 도저히 받아들일 수 없다. 그러므로 형사소송법 제383조에 따라 판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고한 경우에는 항소심에서 심판대상이 된 사항인지 여부와 관계없이 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 상고심의 기능은 위 규정을 보다 엄격히 해석하여 순수한 법령위반에 관한 사유만으로 상고이유의 범위를 한정하는 방법으로 해결되어야 한다.
[2] 피고인들이 약사법 위반으로 기소되어 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당을 이유로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소이유가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대해 각각 그보다 높은 형이 선고되자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않았던 채증법칙위반, 심리미진 및 법리오해의 새로운 사유를 상고이유로 삼아 상고한 사안에서, 기존 대법원 판례가 일관되게 유지해 온 이른바 ‘상고이유 제한에 관한 법리’가 그대로 적용되어야 한다는 전제에서, 피고인들의 위 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항이므로 적법한 상고이유가 아니라고 한 사례.
【참조조문】
[1] 헌법 제12조 제1항, 제27조 제1항, 형사소송법 제323조, 제338조 제1항, 제361조의4 제1항, 제361조의5, 제364조 제1항, 제2항, 제6항, 제369조, 제370조, 제371조, 제379조 제1항, 제2항, 제383조, 제384조, 제389조의2, 제390조, 제391조, 제393조, 제394조, 제395조, 제396조, 제397조 [2] 형법 제30조, 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제93조 제1항 제2호, 약사법 제20조 제1항, 제23조 제6항, 제50조 제1항, 제93조 제1항 제2호, 제94조 제1항 제8호, 제95조 제1항 제3호, 형사소송법 제338조 제1항, 제361조의5, 제364조 제1항, 제2항, 제371조, 제383조, 제384조
【참조판례】
[1] 대법원 1966. 2. 22. 선고 66도16 판결
대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결(공)
대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결(공)
대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2376 판결(공)
대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결(공)
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10924 판결
대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결(공)
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12387 판결
대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4894 판결
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결(공)
헌법재판소 1995. 11. 30. 선고 92헌마44 전원재판부 결정(헌공)【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 규원 외 1인
【원심판결】 서울고법 2017. 9. 28. 선고 2017노1655 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
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형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다.
#그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다‘상고이유 제한에 관한 법리’의 의의와 근거
상고이유 제한 법리
형사소송법상 상고심과 항소심
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