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대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결[횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉전원합의체 2023. 11. 26. 17:11
2023-04-10 00:04:43
대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결[횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉
【판시사항】
명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)
【판결요지】
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.
그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.
그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
【참조조문】
형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항
【참조판례】
대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기)
대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기)
대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기)
대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결
대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기)
대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결
대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기)
대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기)
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기)
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177)
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기)【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.
관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.
그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.
그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.
그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
(2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.
그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).
앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.
게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.
(3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).
그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.
그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.
(4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
(5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.
그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택
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대전지방법원 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결
[횡령][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김창희(기소), 여경진(공판)
【변 호 인】 변호사 강홍구
【원심판결】 대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
서산시 성연면 [주소 1 생략(대판: 주소 생략)] 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)은 피고인이 단독으로 매수한 것이고, 공소외 4가 공동 투자한 사실이 없으며, 가사 공소외 4가 공동투자 했다고 하더라도 피고인은 공소외 4와의 약정에 기하여 공소외 4의 지분에 관한 계약자 명의를 제공한 계약명의신탁 관계로서 횡령죄에서의 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않음에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 공소장의 기재에 의하면 피고인에 대한 횡령의 점에 대하여 기소된 것임에도 불구하고, 원심은 법령의 적용란에 사기죄에 관한 법조문인 “형법 제347조 제1항(징역형 선택)”이라고 기재하고 피고인에게 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 법령의 적용을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만, 위와 같은 파기 사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.
3. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 관련법리
누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).
명의신탁 약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조).
나. 인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
1) 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유하였는데, 공소외 4와 피고인은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 부동산의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하고, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10이(이하 ‘피해자 측’이라고 한다) 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 하였다.
2) 공소외 4는 2004. 6. 14. 서산시 대산읍 (주소 2 생략)(이하 ‘○○리 부동산’이라고 한다)을 공소외 11에게 400,000,000원에 매도하였는데, 당시 공소외 11에게 ○○리 부동산은 개발 가능성이 커 팔고 싶지 않은데 ○○리 부동산을 팔아 면적이 더 크고 입지가 더 좋은 이 사건 부동산을 매수하려고 한다고 말한 사실이 있다.
3) 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었다. 같은 날 공소외 1이 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인에게, 각 1/4 지분을 공소외 5, 공소외 7에게 대금 9억 8,000만 원에 매도하고, 계약금 9,800만 원은 계약당일, 잔금 8억 8,200만 원은 2004. 8. 30. 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약서가 작성되었으며, 2004. 8. 24. 이 사건 부동산 중 2/4 지분에 관하여는 피고인 명의의, 각 1/4 지분에 관하여는 공소외 5, 공소외 7 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.
4) 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급하였고, 2004. 9. 22. 서산시청에 이 사건 부동산에 관한 취득세 4,400,300원을 납부하였다. ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 부동산이 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패하였고, 공소외 4는 2006. 12. 9. 피고인으로부터 ‘피고인 지분 토지(1400평) 중 60%(840평)는 공소외 4(560평, 40%), 공소외 9(196평, 14%), 공소외 8(42평, 3%), 공소외 10(42평, 3%)의 소유임을 확인하고, 위 840평은 피고인 임의대로 매도 및 타인에게 위임하지 아니한다.’는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 교부받았다.
5) 피고인은 2007. 5. 4. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 채권최고액을 6,000만 원으로 하는 공소외 2 명의의 근저당권설정등기를 마쳤고, 2008. 9. 3. 공소외 3 농업협동조합으로부터 추가로 5,000만 원을 차용하면서, 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 4일 기존의 2005. 12. 14.자 공소외 3 농업협동조합 명의의 근저당권 채권최고액을 1억 6,000만 원에서 2억 3,000만 원으로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤다.
6) 그 후 공소외 4는 2010. 8. 16. 피고인에게 자신의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다고 약속하였으나, 위 약속을 이행하지 아니하였다.
7) 공소외 4를 포함한 피해자 측은 2012. 6. 27. 대전지방법원에 피고인을 상대로 민사소송을 제기하여 2012. 11. 2. 피고인이 공소외 4를 포함한 피해자 측에게 이 사건 부동산에 관하여 피해자 측의 지분별로 소유권이전등기 절차를 이행하고, 피고인이 피해자측에 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 전부승소 판결을 선고받았다.
8) 이에 피고인이 2012. 11. 28 대전고등법원에 항소하였고, 그 항소심에서는 2013. 12. 10. 이 사건 매매계약의 당사자는 피해자 측이 아닌 공소외 4라는 이유로, 피해자 측이 매매계약 당사자임을 전제로 한 청구는 기각되었으나, 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였음을 전제로 이 사건 부동산중 공소외 4의 지분에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 공소외 4에게 이 사건 부동산에 관하여 설정한 근저당권의 채권최고액 범위 내 대출금 상당의 손해를 입힌 부분에 대한 손해배상금 1억 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결이 선고되었고, 2013. 12. 27 위 판결이 그대로 확정되었다.
다. 판단
위 인정사실과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 공소외 4가 이 사건 매매계약의 당사자로서 이 사건 부동산 중 2/4 지분을 피고인과 함께 매수하기로 매도인 공소외 1과 매매계약을 체결하면서, 3자간 등기명의신탁의 방법으로 피고인에게 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하더라도 이 사건 부동산을 여러 명의 당사자들이 사는 것으로 알고 있었다는 것으로, 이 사건 매매계약 이후 공소외 1이 잔금 중 3억 원을 공소외 4로부터 지급받았던 점, 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 피고인과 공소외 4의 주도 하에 이루어진 점에 비추어 피고인만이 이 사건 계약의 당사자라고 보기 어렵다.
2) 피고인이 2004. 7. 10. 공소외 8과 공소외 4가 준비해온 수표로 매도인 공소외 1에게 계약금 4,900만 원을 지급하고 나머지 100만 원은 부동산 중개수수료로 지급하였으며, 다시 위 금액 중 공소외 4와 공소외 8이 부담해야 할 금액을 공제하지 않고 전액을 공소외 4에게 송금한 사실이 있다고 하더라도, 금원 지급방법의 하나로서 위 사실이 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인임을 뒷받침한다고 보기에 부족하다
3) 피고인은 공소외 4에게 △△△ 부동산을 매도하면서 대여한 200,351,800원과 공소외 4로부터 새롭게 차용한 99,648,200원을 더한 3억 원을 공소외 4로 하여금 공소외 1에게 송금하도록 한 것이라고 주장하고 있으나, 공소외 4와 피고인 사이에 이뤄진 금전거래내용에 비추어 위 주장을 믿기 어렵다.
4) 공소외 4가 피해자 측으로부터 일정 금원을 투자 대여받기로 한 것이고 피해자 측이 피고인과 직접적으로 공동투자 약정을 한 것이 아니라고 하더라도, 공소외 4가 이 사건 부동산 매매계약에 주도적으로 참여하여 이 사건 부동산 매매대금 중 3억 원을 지급한 사실이 인정되는 이상 공소외 4가 이 사건 부동산에 관하여 피고인과 함께 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있다.
5) 피고인이 이 사건 확인서는 2006. 12. 9. 공소외 4의 집 근처 식당에서 점심과 술을 먹은 후 피고인을 집으로 데리고 가서 미리 작성해 둔 이 사건 확인서에 서명하도록 한 것으로 제대로 검토하지 못한 채 정신이 혼미한 상태에서 주소를 다시 기재하고 서명하게 된 것이라고 주장하나, 위와 같은 피고인의 주장을 뒷받침할만한 자료가 없고 오히려 이 사건 확인서에 피고인이 직접 주소를 기재하고 서명한 점에 비추어 공소외 4의 주장을 뒷받침하는 이 사건 확인서의 효력을 인정하지 않을 수 없다.
6) 그 동안 피고인이 이 사건 부동산에 대한 재산세를 모두 납부하였다고 하더라도, 공소외 4도 이 사건 부동산 취득세를 납부한 사실이 인정되고, 따라서 재산세를 납부한 사실만으로 피고인만이 이 사건 부동산의 단독매수인이라고 보기 어렵다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인에 대한 이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제355조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
【양형의 이유】
이 사건 범행은 피고인이 피해자의 승낙 없이 공동으로 매수한 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하여 이 사건 부동산의 15/49 지분을 횡령한 것으로, 이 사건 부동산이 피고인의 명의로 등기되어 있는 점을 이용하여 무단으로 근저당권을 설정한 것임에도 당심에 이르기까지 자신의 범행을 극구 부인하고 있고, 피해자의 피해액수가 상당하고, 수년간 관련 민·형사 소송이 진행되면서 피해자에게 정신적 물질적으로 더 큰 피해를 주었던 점에 비추어 죄질이 불량하다.
다만 피고인이 당심에 이르러 2014. 1. 8. 피해자를 피공탁자로 하여 120,367,123원(대전고등법원 2012나6811 소유권이전등기사건의 판결문 상의 인용금액인 1억 1,000만 원 및 이에 대한 2012. 5. 18.부터 2013. 12. 10.까지 연 5%의 이자 8,619,178원과 그 다음날부터 2014. 1. 8.까지 연 20%의 이자 1,747,945원의 합계인 금액)을 공탁하여 피해가 일부 회복되었던 점, 피고인이 초범인 점, 피해자도 법으로 허용되지 않는 명의신탁을 이용하여 부동산 거래를 하여 이 사건 범행의 원인을 제공하였다고 볼 수 있는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황 등 기록에 나타난 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김용덕(재판장) 고진흥 임한아=================================
대전지방법원 2013. 8. 29. 선고 2012고단1401 판결
[횡령][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 김창희(기소), 윤인식(공판)
【변 호 인】 변호사 유병진 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2004. 7. 10. 서산시 (주소 3 생략)에 있는 ☆☆☆ 운영의 □□공인중개사 사무실에서, 매도인 공소외 1로부터 서산시 성연면 주소 1 생략(대판: 주소 생략) 답 9,292제곱미터(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 9억 8,000만 원에 피고인와 피해자 공소외 4가 공동으로 2/4, 공소외 12, 공소외 5가 각 1/4 지분씩 공동으로 매수하기로 하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
피고인은 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 이 사건 부동산을 피해자와 공동으로 매수하면서 피고인 외에 피해자를 통해 공동매수에 참가한 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과 피해자(이하, ‘피해자 측’이라 함)가 총 3억 원, 피고인이 1억 9,000만원을 부담하기로 합의하였고, 추후 매도시 편의를 위해 피해자 측 지분을 피고인 앞으로 명의신탁하여 2004. 8. 24. 위 2/4지분에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
따라서 피고인은 이 사건 부동산의 2/4지분 중 투자금액지분비율에 따른 피해자 지분 30/49 지분(3억 원/4억 9,000만 원) 지분에 대하여는 이를 임의로 처분하여서는 아니됨에도 불구하고 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2007. 5. 3. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서 본건 토지에 2007. 5. 4. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 농업협동조합에서 5,000만 원을 추가로 대출받으면서 그 전에 설정되어 있던 근저당권자 공소외 3 농업협동조합, 채권최고액 1억 6,000만 원의 근저당권 채권최고액을 2억 3,000만 원으로 변경하여 근저당권설정등기를 경료하여 이 사건 부동산의 15/49(= 2/4 × 30/49) 지분을 횡령하였다.
【증거의 요지】
1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, ☆☆☆의 각 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 6, 공소외 9, 공소외 11의 각 진술기재
1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 8, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 1의 각 진술기재
1. 공소외 4, ☆☆☆, 공소외 6, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서
1. 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 은행거래내역, 주식거래내역, 계약서, 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 각 등기부등본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】
1. 계약명의신탁 주장에 관한 판단
가. 주장
(1) 피고인이 공소외 4로부터 이 사건 부동산의 일부 지분을 수탁받은 명의수탁자라 하더라도, 공소외 4는 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약의 당사자가 아니고 피고인이 매도인 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 이 사건 매매계약의 당사자이므로, 공소외 4와 피고인 사이의 위 명의신탁은 이른바 계약명의신탁관계에 해당한다.
(2) 따라서 만약 이 사건 부동산의 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알지 못한 상태 즉 선의인 상태라면, 피고인은 공소외 1로부터 적법하게 소유권을 취득할 수 있으므로 피고인 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하고, 한편 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4에 대한 관계에 있어 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하고, 또 만약 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알고 있는 상태 즉 악의인 상태라면, 이러한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁약정은 무효가 되어 부동산의 소유권은 여전히 매도인 공소외 1에게 귀속되므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하여, 결국 어떠한 경우라도 피고인은 공소외 4의 지분을 보관하는 자가 아니라 할 것이므로 횡령죄의 주체가 될 수 없다.
나. 판단
(1) 피고인과 변호인의 주장과 같이 피고인이 부동산의 매도인인 공소외 1과 매매계약을 체결한 당사자이고 공소외 4는 이 사건 매매계약의 당사자가 아니라면 피고인은 공소외 4를 위하여 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한다 할 것이다. 그러나 만약 공소외 4가 공소외 1과의 매매계약의 계약당사자이고, 공소외 4와 피고인 사이에 공소외 4의 지분을 피고인에게 수탁하기로 하는 내용의 명의신탁계약이 체결된 것이라면, 이는 중간생략등기형 명의신탁으로서 피고인은 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있게 되는바, 매도인 공소외 1과 체결된 이 사건 매매계약에 있어 공소외 4가 계약당사자인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
(2) 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).
살피건대, 이 사건 매매계약서에는 매수인이 피고인 외 2인으로만 되어 있고, 특약사항에도 그 지분을 피고인 2/4, 공소외 5 1/4, 공소외 7 1/4로 기재하고 있어 공소외 4의 매수사실은 기재되어 있지 않은 사실이 인정되나, 한편 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유한 사실, 그런데 공소외 4 등은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 토지의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하게 된 사실, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4 등 피해자 측이 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 한 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었던 사실, 그 후 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급한 사실, ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 토지가 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패한 사실, 그 후 공소외 4는 ☆☆☆과 함께 2010. 8. 16. 피고인에게 공소외 4의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다는 약속을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 4는 이 사건 매매계약의 공동매수인으로서 계약당사자라고 봄이 상당하고, 공소외 4는 자신의 이 사건 부동산 지분을 피고인 명의로 명의신탁하였다고 판단된다.
다. 결론
따라서 피고인은 피해자 공소외 4 지분의 수탁자로서 이를 공소외 4를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 매매계약의 당사자이고 공소외 4는 매매계약의 당사자가 아님을 전제로 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁임을 주장하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 불가벌적 사후행위 주장에 관한 판단
가. 주장
가사 피고인의 이 사건 근저당권설정행위가 횡령에 해당한다 하더라도, 두 번째 인 2008. 9. 4.자 근저당권설정등기 경료행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
나. 판단
(1) 횡령죄에 있어 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.
그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.
타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).
(2) 위 법리에 비추어 보면 피고인의 이 사건 두 번째 근저당권 설정등기 경료행위는 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가한 것으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키는 행위에 해당한다고 보여지므로, 이는 별도의 횡령죄를 구성한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 이유 없다.
【양형의 이유】
피고인의 이 사건 범행으로 입은 피해자의 실질적인 피해가 상당한 액수에 이르고, 피해가 회복되지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인에게는 이에 상응하는 실형의 처벌을 하지 않을 수 없다. 그러나 피고인과 피해자를 비롯한 이 사건 매매계약 당사자들 사이에 민사재판이 계속 중에 있는 점, 피고인이 그동안 재판에 성실하게 임해왔고, 피고인의 방어권을 보장할 필요가 있다고 보여지는 점 등의 사정을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
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