우리 민법의 기본적인 원리적 구조

우리 민법의 기본적인 원리적 구조

Ⅰ. 근대민법의 기본원리

봉건제도를 무너뜨리고 성립한 19세기 근대사회의 기초법으로서의 근대민법은, 개인주의·자유주의라는 당시의 시대사조를 배경으로 하여, 개인을 봉건적인 여러 구속으로부터 해방하고, 모든 사람을 평등하게 다루며, 그 자유로운 활동을 보장하는 것을 지도원리로 하여 출발하였다. 다시 말해서 근대사법은 ‘인격절대주의’를 배경으로 하는 ‘개인주의적 법원리’에 의하여 그 체계가 세워져 있다고 말할 수 있는데, 근대민법은 우선 인격절대주의의 기치아래 ‘자유인격의 원칙’을 전제로 하고 있으며, 이를 최고의 원칙으로 삼는다. 즉, 민법은 모든 개인을 세상에 태어날 때부터 봉건적·신분적 제약으로부터 완전히 자유이고 평등하며, 한편으로는 이성적이면서 다른 한편으로는 이기적인 ‘추상적 개인’ 즉, ‘인격자’로 보고 이러한 개인을 출발점으로 하고 있다. 이와 같은 '자유인격의 원칙'을 실현하기 위하여 사유재산제도 및 자본주의 경제조직을 기반으로 하여, 다음과 같은 세 가지의 구체적인 원칙을 인정하게 되는 것이다. 이른 바 ‘사유재산절대의 원칙’, ‘사적 자치의 원칙’, ‘과실책임의 원칙’이 그것이다. 이를 보통 근대민법의 3대원칙이라고 한다.

 

 1. 사유재산절대의 원칙(소유권자유의 원칙)

근세 자유국가는 재산권을 천부의 자유권으로 보고, 그 절대성을 강조하여 토지에 대한 봉건적 모든 제약을 정리하고 자유로운 소유권을 인정하게 되었다. 이는 각 개인의 사유재산권에 대한 절대적 지배를 인정하고 국가와 다른 사인은 이에 간섭하거나 제한을 하지 못한다는 것이다. 이러한 사유재산권 가운데서 가장 전형적인 것이 소유권이기 때문에, 이 원칙을 보통 소유권 자유의 원칙이라고도 부른다. 이 원칙은 물권법 및 상속법상 소유권절대법리의 기초가 된다.

 

 2. 사적 자치의 원칙(계약자유의 원칙)

신분적 예속으로부터 해방된 개인은 자유로운 자기의사에 의하여 규율받는 사적 자치가 인정되어 자유로운 거래에 의한 상품유통을 통해 상호의존의 관계가 성립된다. 이처럼 개인 상호간의 법률관계(사법관계)는 그 개인의 의사표시에 의하여 자유스럽게 규율되어야 한다는 것이다. 사적 자치의 원칙은 법률행위자유의 원칙이라고도 하며, 법률행위 중 계약이 가장 주요한 지위에 있으므로 이를 계약자유의 원칙이라고도 한다. 이 원칙은 인격의 주체성 및 개인의 자유·평등이론의 기초로서 특히 채권법에 널리 표현되어 있다.

 

 3. 과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)

개인의 재산권에 대해서는 시민사회 내에서의 자유이기 때문에, 그것은 무제한의 자유가 아니라 타인의 자유와의 조화를 유지시키는 범위 안에서만 인정되는 자유이다. 따라서 과실책임의 원칙은 타인에게 미친 손해에 대해서는 그 행위가 위법·유책(고의·과실)한 경우에 한해서만 책임을 진다는 것이다. 이 원칙은 개인 활동의 자유를 간접적으로 보장하는 것이며, 또한 개인생활의 자유의 한계를 설정하는 동시에 불법행위법리의 기초가 된다.

 

Ⅱ. 근대민법 3대원칙 수정론(다수설로서 통설의 입장)

 근대민법의 3대원칙은 인간을 봉건적 신분관계로부터 해방시켜서 자본주의 경제발전의 원동력이 되었다. 그러나 이 원칙은 인간의 형식상의 자유·평등을 보장함에 그칠 뿐, 실질적으로는 인간의 부자유·불평등을 초래하였다. 소유권절대의 원칙은 빈부격차를 심화시켰으며, 계약자유의 원칙은 경제적 약자의 생존권을 위협하였으며, 과실책임의 원칙은 대기업에 의한 기업위험을 증대시켰다. 이러한 근대민법의 3대원칙의 폐단을 시정하기 위하여 즉, 실질적인 자유·평등을 도모하여 인간다운 생존권의 확보를 위하여 현대사회는 더 이상의 자유방임의 태도를 벗어나 명령·강제를 가할 필요에 봉착하게 되었다. 이에 3대원칙을 수정시키는 새로운 원리가 등장하였다. 곧 사권에 공공성을 적용시키는 '공공복리의 원칙'을 말한다. 그리하여 현대민법에서는 기존의 근대민법 3대원칙에 수정을 가하여 사유재산절대의 원칙은 사유재산상대의 원칙으로, 계약자유의 원칙은 계약공정의 원칙으로, 과실책임의 원칙은 무과실책임의 원칙으로 그 기조에 전환을 유도하고 있다는 것이 다수설이며 통설의 입장이다.

 

 1. 공공복리의 원칙

 공공복리의 원칙은 사권의 사회성과 공공성을 말한는 것으로, 사권의 내용은 사회적 공동이익에 반하지 아니하여야 하며 사회전체의 이익과 조화되어야 한다는 원칙이다. 근대사회를 풍미한 근대법사상은 봉건적 신분제도를 타파하여 개인존중을 확인한 것은 큰 업적이나, 19세기 말에서 20세기에 와서 근대법적 사권의 본질에 관한 근본적 반성과 비판이 일어나면서 결국 사권의 사회성 내지 공공성을 자각하게 되었다. 그리하여 사권은 결코 절대적인 것이 아니고 공공복리와 조화되는 한도에서 그 존재성을 인정하게 되었다. 다시 말하면 현대적 사권의 본질은 공공성이라는 내재적 제약원리에 지배되어 사회일반의 이익을 증진함에 이바지 아니하면 안된다는 명제가 부여된 것이다. 20세기에 와서 근대법상 사권의 신성불가침성은 타파되고 소유권 등 재산권의 사회성은 바이마르 헌법에서 처음으로 성문화 하였다. 1919년 바이마르 헌법 제153조 4항 “소유권은 의무를 수반한다”는 사법의 본질에 대한 근본적 반성을 요구하고 개인본위, 권리본위의 법률사상을 사회본위의 법사상으로 전환시키는 효시가 되었다.  우리 헌법도 제22조 2항에서 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 해야 한다” 라고 규정하여 20세기 사권의 본질을 천명함과 동시에 공공복리를 현대 민법의 최고원칙으로 수용하게 되는 것이다. 이와 같이 기존의 민법의 3대원칙에 공공복리의 원칙을 적용한다 함은 근대사법의 3대원칙을 수정하는 것을 의미한다.

 

 2. 신의성실의 원칙

 신의성실의 원칙이라 함은 계약관계와 같이 ‘일정한 법률관계’에 있는 자는 서로 상대방의 신뢰에 어긋나지 않도록 성실하게 행동해야 한다는 원칙을 말한다. 신의성실의 원칙은 연혁적으로 보면 로마법 이래 채권법의 영역에서 주장된 원칙이며 근대사법에서 최초로 규정한 입법은 프랑스민법이다. 우리 민법 제2조 1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”고 규정하고 있다. 사권의 사회성·공공성이 강조됨에 따라 신의성실의 원칙은 채권관계의 원리에 그치지 않고 전 민법을 규율하는 최고의 원리로 등장하였다. 그러므로 신의칙은 채권에 있어서만 요구되는 것은 아니고, 널리 물권관계나 신분관계에 있어서도 사회일반의 논리관념에 어긋나지 않도록 한다는 의미로서 적용되어야 하는 것이다.

 

 3. 권리남용금지의 원칙

 권리남용이란 외형상으로는 정당한 권리행사인 것처럼 보이지만 실질적으로는 권리의 사회성에 반하여 권리행사로서 인정할 수 없는 행위를 말한다. 로마법언의 “ 자기의 권리행사는 어느 누구도 해하지 아니한다.” 라는 표현처럼 개인주의적 법사상은 권리행사의 절대성을 강조하였다. 그러나 로마법에서도 권리자가 권리행사란 명목으로서 하등의 현실적인 이익이 없음에도 불구하고 ‘질투건축’을 하는 것까지도 그대로 두어야 하는가 하는 의문이 싹텄다. 19세기 중엽에 들어와서 프랑스는 판례법으로서 권리남용금지를 인정하여 그러한 권리행사의 효과를 부인하였다. 20세기에 와서는 독일민법이 수많은 논쟁 끝에 시카아네(남을 괴롭히는 주관적 가해의사)금지를 규정하였다. 즉 “권리의 행사는 타인에게 손해를 가할 목적만을 가질 수 있는 경우에는 허용되지 않는다”란 주관적 요건의 권리남용금지를 인정한 것이다. 우리 민법 제2조 2항은 “권리는 남용하지 못한다”라는 규정을 두고 있는 바, 주관적 요건과는 관계없이 객관적 요건으로서도 권리남용이 성립된다는 대원칙을 천명한 것이다.

 

Ⅲ. 근대민법 3대원칙 불변론(소수설이지만 유력설로 대두)

근대민법 3대원칙 불변론은 우리 민법의 구성원리를 또 다른 시각에서 조명하면서, 근대민법 3대원칙의 수정론을 정면으로 반박하는 입장이다. 또한 근대민법과 현대민법의 구별을 부정한다. 그리고 사적 자치의 원칙을 근대민법의 기본이념인 소유권자유의 원칙, 계약자유의 원칙, 과실책임의 원칙을 모두 포함한 개념으로 이해한다. 사적 자치의 원칙은 자신의 이해관계에 관한 최상의 판단자는 바로 자신이라는 자유주의적 개인주의를 철학적 토대로 하는 것으로 자신의 일을 자기결정에 의하여 자기책임으로 자기가 지배한다는 당위의 원칙으로서 증명을 요하지 않는 진리요 공리로 본다. 따라서 사적 자치는 개인의 존엄과 가치 그 자체로 파악한다. 그러므로 사적 자치는 단순한 이념적인 것이 아니라 헌법으로 보장되고 있는 실정법상의 최고의 원리이다. 우리 민법의 기초이념은 근대민법의 이념을 거의 그대로 계수하고 있는 바, 개인의 존엄을 실현하는 사적 자치의 원칙과 이를 보완하는 사회적 형평의 원칙, 그리고 구체적 타당성의 원칙으로 요약된다는 견해가 유력설로 부상하고 있다. 

 

1. 사적 자치의 원칙

사적 자치의 원칙은 개인의 사적인 생활관계를 국가의 도움이나 후견 또는 간섭없이 자유로이 스스로 결정하고, 스스로 지배하며 이에 대해 자기행위책임을 진다는 것이다. 사적 자치의 원칙이 법률행위에 적용될 때 법률행위자유의 원칙으로 나타나고, 소유권에 관하여 적용될 때 소유권자유의 원칙이, 불법행위나 채무불이행에 적용될 때 자기책임의 원칙이 각각의 개별원칙으로 도출되어 지는 것이다. 사적 자치의 원칙은 우리 민법이 지향하는 핵심적 원리로서 또한 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의 존엄과 가치(헌법 제10조)를 보장하기 위한 유일무이한 수단으로서 이의 포기는 자유민주주의적 기본질서의 포기를 의미하는 것이 된다. 따라서 우리 민법의 출발점과 도착점은 당연히 사적 자치의 원칙으로 귀결되는 것으로 보는 것이다.

 

2. 사회적 형평의 원칙

민법은 자유주의·개인주의를 그 기초이념으로 하여 사적 자치의 원칙의 대전제 아래 그 보완원칙으로 사회적 형평의 이념을 실현하고자 한다. 소유권은 법률의 범위내에서 운용되어야 할 것이며, 법률행위는 객관적으로 공정해야 할 것이며 또한 자기행위책임에 병합하여 위험책임을 인정하여 사회적으로 양 당사자간의 균형을 유지해야 한다는 원칙이다. 예컨대 계약당사자의 일방이 상대방의 궁박·경솔·무경험에 편승하여 계약을 체결함으로서 급부와 반대급부간의 현격한 차이로 인하여 불공정한 재산적 이익을 취득한다면 이러한 계약은 무효로 되는 것이다(민104조). 또한 타인이 소유권을 침해하더라도 현재의 급박한 위난을 피하기 위한 것으로, 이러한 침해를 아니함으로써 발생하는 손해가 침해함으로써 발생하는 손해에 비하여 과다한 때에는 소유자는 그 침해를 금할 수 없는 것이다(민761조). 그리고 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 것이다(민756조).

 

3. 구체적 타당성의 원칙

구체적 타당성이란 객관적 획일성에 상반되는 개념으로서 법해석이 지향하는 일반적인 목표이다. 따라서 구체적 타당성의 원칙은 실용적인 가치보다는 정의와 진실에 더욱 가치를 둔다. 구체적 타당성은 동적 안정보다는 정적 안정을, 거래의 안전보다는 진정한 권리의 보호를 우선시 한다. 우리 민법은 객관적 획일성·동적 안정·거래의 안전보다는 구체적 타당성과 그에 내포된 성질인 정적 안정과 진정한 권리의 보호를 우선시키는 원칙에 입각하고 있다. 구체적 타당성의 보호는 우리 민법이 무능력자제도(민3조~민7조)를 채택하여 무능력자 보호를 다른 어떠한 보호보다도 우선시 하는데서 단적으로 나타난다. 이것은 헌법상의 소수자 보호의 원칙으로부터도 도출되어지면서 우리 민법의 커다란 특질의 하나이다. 정적 안정의 보호는 우리 민법이 부동산 거래에 관하여 공신의 원칙을 취하고 있지 않다는 점에서 특히 뚜렷이 나타난다(민186조 민187조). 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(민406조). 이것은 거래의 보호보다는 진정한 권리의 보호에 더욱 의미를 두고 있는 것이라 하겠다. 구체적 타당성의 원칙은 우리 민법의 중요한 입법적 결단으로서 우리 민법 전체의 체계를 세우는 데 있어서 언제나 중요하게 고려되어야 할 원칙이다. 사실계약이론이나 선의의 제3자 보호규정을 확대적용하거나 표현대리를 순수한 외관책임으로 구성하는 데에 제동을 거는 실정법적 근거로 작용되어야 할 것이다.

 

Ⅳ. 수정론이 바라본 우리 민법의 기본원리

우리 민법도 우리나라의 기본질서를 정하는 헌법의 정신에 비추어 보나 또는 민법전 제정의 연혁으로 보나, 근본적으로는 그 모범이 된 근대민법과 같은 기본원리에 입각하고 있음은 의심할 여지가 없다. 우리 헌법은 한편으로는 정치적 민주주의를 채택하면서, 다른 한편으로는 경제적·사회적 민주주의를 선언하고, 다시 이 둘을 합리적으로 조정하고 조화할 것을 그의 근본이념으로 하고 있다. 즉, 헌법은 그 전문에서 “...정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 개인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고...”라고 천명하고 있듯이, 그 본문에서 구체적으로 이른바 기본적 인권을 최대한으로 보장하고, “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로” 하되, “국가는... 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 구제와 조정을 할 수 있다” 고 규정하고 있다. 한편, 모든 “국민은 인간다운 생활을 한 권리” 를 가지며, “생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다” 고 규정하고 있다. 그리고 이러한 자유민주주의와 경제민주주의의 조화를 위하여, 사유재산제도를 보장하되 “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다”고 하고, 또 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장· 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다” 고 규정한다. 요컨대 사권을 공공복리의 원리로 조절하여 “자유”는 물론이며 실질적·구체적 “평등”도 아울러 달성하려는 것이 우리 헌법의 이념인 것이다. 이와 같은 헌법정신을 계승하여 민법도 자유·평등을 그 이념으로서 강조하고, 한편으로는 그것을 공공복리의 원칙으로써 조절하고 조화하려고 한다. 즉 민법은 모든 사람에게 법인격을 부여하면서, 공공복리의 지도원리 아래, 사유재산권을 보장하고, 사적 자치를 인정하며, 과실책임을 원칙으로 한다. 그러나 한편으로는 이른바 3대원칙의 제약원리 또는 수정원리로서 작용한 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙을 보편적 원칙으로서 민법전의 첫머리에 밝히고 있다. 즉 민법 제2조는 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”고 하고, 제2항에서는 “권리는 남용하지 못한다”고 규정하고 있다. 이것은 공공복리라는 존재원리의 실천원리 또는 행동원리로서 신의성실과 권리남용금지의 원칙을 든 것에 틀림없다. 다시 말하자면, 민법은 우리의 헌법과 마찬가지로 공공복리를 그의 최고원리로 하면서, 그의 행동원리를 앞에 내세워 이른바 3대원칙은 이들 행동원리의 제약 내에서 승인된다는 것을 명백히 하고 있는 것이다. 따라서 신의성실·권리남용금지, 그리고 거래의 안전·사회질서 등의 여러 원칙들은 3대원칙을 적극적으로 제약하는, 그리고 3대원칙보다 고차의 상위원칙이며, 그것은 공공복리라는 최고원칙의 구체화이다. 다시 말해서 우리 민법은 자유인격의 원칙과 공공복리의 원칙을 최고원리로 하며, 공공복리라는 최고의 존재원리의 실천원리 내지 행동원리로서 신의성실·권리남용의 금지·사회질서·거래안전의 여러 기본원칙이 있고, 다시 그 밑에 이른바 3대원칙이 존재한다고 할 수 있다. 요컨대 수정론은 이것이 우리 민법의 기본적인 원리적 구조라고 풀이한다.

 

Ⅴ. 불변론이 바라본 우리 민법의 기본원리

우리 민법의 기본적인 원리적 구조는 자유인격의 구현으로 사적 자치의 원칙을 대전제로 하면서, 그 보강원리로 사회적 형평의 원칙과 구체적 타당성의 원칙을 제시한다. 종래 우리 민법은 자유인격의 원칙과 공공복리의 원칙을 최고원리로 하며, 공공복리라는 최고의 존재원리의 실천원리 내지 행동원리로서 신의성실·권리남용의 금지·사회질서 등의 여러 기본원칙이 있고, 다시 그 밑에 이른바 계약자유의 원칙·소유권절대의 원칙·과실책임의 원칙 등의 3대원칙이 존재한다고 설명한다. 그러나 공공복리를 ‘최고의 존재원리’로 전제하는 것은 자유민주주의적 기본질서에 반한다. 공공복리의 원리는 근대민법의 기본원리의 적용결과 그 폐해가 지나친 경우, 그 폐해를 시정할 수 있는 원리에 지나지 않는다. 한편 공공복리의 실천원리 내지 행동원리로 일컫는 신의성실·권리남용의 금지·사회질서의 보호 등은 원칙적으로 적용되는 규정이라기보다는 예외적으로 적용되어야 할 제한규정일 뿐이다. 그러므로 현행민법 아래에서 신의성실·권리남용의 금지·사회질서의 보호 등을 실천원리 내지 행동원리라고 부르면서 사적 자치의 원칙 위에 올려놓는 견해는 주객이 전도된 성질로서 허용할 수 없는 이론인 것이다. 사적 자치의 원칙은 개인의 존엄과 가치 그 자체로서 우리 헌법이 보장하고 있는 실정법상 최고의 원리이기 때문이다. 사적 자치는 법에 선재하면서도 법에 의하여 실현되는 것으로 신의성실·권리남용금지·사회질서와 표리관계에 있는 것이지만, 전자가 후자를 선도하여 그 내용을 이루는 것이며 후자는 전자를 보완하는 기능을 하는 것이다. 요컨대 사적자치의 원칙을 최고의 원리로 하여 경제구조를 확대하고, 소득의 증대를 꾀하여 사회적 형평과 구체적 타당성 속에 이것을 재분배함으로써 공공복리를 실현하는 것이 우리 민법의 정도라는 것이 불변론의 입장이다. 

 

Ⅵ. 비판

우리 민법의 기본적 원리적 구조에 대하여 학설은 근대민법 3대원칙에 대한 수정론과 불변론이 서로 상반된 입장을 보이고 있다. 수정론은 우리 민법의 구성의 최고원리로서 공공복리의 원칙을 내세우고 있으며, 불변론은 사적 자치의 원칙을 주장한다. 수정론이 거론하는 공공복리원칙은 사권의 사회성, 공공성을 말한다. 사권의 내용은 공동이익에 반하지 아니하여야 하며 사회전체의 이익과 조화되어야 한다는 것이다. 다시 말하면 현대적 의미의 사권의 본질은 공공성이라는 내재적 제약원리에 지배되는 것으로 사회일반의 이익을 증진함에 이바지 하지 아니하면 안된다는 한도에서 그 존재성을 인정받게 되었다. 그러나 원래 사권은 권리자 개인의 이익을 위한 것이며 공권은 사회공동체의 전체적 이익을 위한 것이다. 그러므로 사권은 엄연히 공권으로부터 독립된 것이다. 그러므로 양자의 조화는 사권의 절대성을 침해하게 되면서 사법의 공법화를 초래하고 궁극적으로는 사권의 본질마저 퇴색케 할 위험성을 수반하게 된다. 생각건대 공공복리의 원칙은 사회성과 공공성을 목적으로 하는 공법의 지도원리인 것이다. 그 공법의 지도원리가 사법에 개입하게 되면서, 그것도 보완의 원리가 아니라 제약의 원리로 작용한다는 것은 어불성설인 것이다. 자칫 공공복리라는 일방적 독선은 사법의 핵심원리인 사적 자치의 본질 및 재산권의 근본을 부정하는 결과를 빚게 될 소지가 있는 것이다. 그러므로 공공복리의 원칙은 사적 자치로 말미암을 폐해를 시정하기 위하여 사법의 내에서 예외적으로 적용되어야 할 제한규정으로는 가능할지언정, 결코 원칙적으로 적용되는 최고의 존재원리로 설정될 성질은 아닌 것이다. 그럼에도 불구하고 사법 고유의 원칙인 사적 자치의 원칙을 제치고, 굳이 민법의 규정에도 없는 공공복리의 원칙이 민법 최고의 지도원리의 자리를 차지함은 개인의 존엄과 가치를 최고의 이념으로 하는 헌법정신에 위배되는 것이며 그것은 자유민주주의적 기본질서에도 반하는 것이 되는 것이다. 불변론에서 주장하는 사적 자치의 원칙은 우리 헌법이 선언하고 있는 개인의 존엄과 가치를 보장하기 위한 유일무이한 수단으로서 이의 포기는 자유민주주의적 기본질서의 포기를 의미한다. 사법의 기초이념은 개인의 존엄과 가치를 추구하고 실현시킴에 그 목적이 있다. 그 목적의 수단이 바로 사적 자치인 것이다. 그러므로 설령 사적 자치로 인하여 폐해가 발생하더라도 그의 해결책은 공법의 기초이념인 공공복리의 원칙으로 풀어갈 것이 아니라 사법의 독자적인 영역에서 그 해결책을 강구하여야 함이 지극히 자연스러운 것이다. 생각하여 보면 우리 헌법이 사유재산제도를 당연히 채택함은 개인의 존엄과 가치를 보장하는 수단으로서 가장 적절한 것으로 결단하였기 때문이다. 그 헌법의 이념이 우리 민법에서 사적 자치로 구체화되면서 개인은 자기의 재화를 마음대로 지배할 수 있었고, 그의 경제활동에 창의를 충분히 발휘하게 되면서 자본주의 경제를 고도로 발전시켜나간 것이다. 그리고 자기의 행위에 충분한 주의를 하면 더 이상 책임을 질 염려가 없게 되어 안심하고 활발히 거래활동을 신장시켜 나갈 수 있었던 것이다. 그것은 바로 자유인격의 실현 그 자체였다. 요컨대 사법의 최고 원리는 사적 자치여야만 한다. 그로 인하여 발생하는 폐해는 필요악일 뿐이다. 그 필요악의 치유는 사적 자치의 원칙의 보완원칙으로 기능하는 사회적 형평의 원칙과 구체적 타당성의 원칙에 맡겨야 한다. 굳이 사적 자치에서 오는 모순에 공공복리의 원칙을 적용하려면, 그것은 원칙적인 제약규정으로서가 아니라 최소한의 도덕율의 원리에서의 예외적인 제한규정으로서 적용함에 그쳐야 할 것이다.

 

*참고문헌

곽윤직, 민법총칙, 박영사(2002)

김기수, 고시계(1986.4)

김상용, 민법총칙, 법문사(1998)

김형배, 민법학강의, 신조사(2007)

명순구, 민법총칙, 법문사(2005)

신철문, 민법총칙, 대한법무연수원(1991)

이영준, 민법총칙, 박영사(2007)

홍천용, “남북한의 법체계”, 경남대학교 극동문제연구소(1996)

[출처] 우리 민법의 기본적인 원리적 구조|작성자 물망초