대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결[사기미수(인정된 죄명 : 사기)] - 소송사기죄 인정요건

 

대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결[사기미수(인정된 죄명 : 사기)] - 소송사기죄 인정요건

 

【판시사항】

[1] 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건

[2] 증거를 조작함이 없이 허위의 내용으로 지급명령을 신청한 경우, 사기죄의 기망수단이 되는지 여부(적극)

[3] 지급명령신청에 대해 상대방이 이의신청을 하는 경우, 사기죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)

[4] 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우, 사기죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다.

[2] 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 있는 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 된다.

[3] 지급명령신청에 대해 상대방이 이의신청을 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니다.

[4] 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의신청을 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차 내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다.

【참조조문】

[1] 형법 제347조[2] 형법 제347조[3] 형법 제347조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제439조(현행 제470조 참조) 형법 제347조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조(현행 제474조 참조) 제505조(현행 민사집행법 제44조 참조)

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결(공1984, 943)

대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결(공1992, 1637)

대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결(공1993하, 3018)

대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결(공1995상, 2005)

대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결(공2003상, 1415)

가. 대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결(공1982,1083)

[1] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992, 1208)

대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결(공1997하, 2592)

대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963)

대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476)

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결(공2002하, 1885)

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5190 판결(공2003상, 414)

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결(공2003상, 868) /

(출처: 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결 [사기미수] > 종합법률정보 판례)

가. 대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결(공1982,1083)

(출처: 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 [사문서위조·사문서위조행사·사기·사기미수] > 종합법률정보 판례)

 

 

【판시사항】

소송사기죄의 성립요건

【판결요지】

법원을 기망하여 승소판결을 받아 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 제소 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다.

【참조조문】

형법 제347조

【참조판례】

 

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 김형선

【원심판결】 전주지법 2002. 7. 11. 선고 2000노1171 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

원심은 제1심판결이 채용한 증거들을 인용하여, 피고인이 공소외 1에게 공소외 2가 발행한 액면 2,000만 원의 당좌수표 1장을 할인해 주었음에도 불구하고, 위 수표가 부도나서 할인해 준 금원을 회수할 수 없게 되자, 공소외 1을 피고인에게 소개시켜 준 피해자 때문에 손해를 보게 되었다는 이유로, 마치 피해자에게 그 수표를 할인해 준 것처럼 허위 주장을 하며 전주지방법원 김제시법원에 피해자를 상대로 그 법원 98차1524호로 "채무자(이 사건의 피해자)는 채권자(이 사건의 피고인)에게 2,000만 원 및 이에 대한 지급명령 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용을 지급하라."는 허위의 지급명령을 신청하고, 이에 속은 그 법원 판사로부터 같은 해 12. 15.경 위와 같은 취지의 지급명령을 송달받은 후 지급명령정본에 집행문을 부여받아 1999. 2. 12. 강제경매개시결정을 받는 등 방법으로 위 2,000만 원 및 지연손해금 등 상당을 편취하였다는 요지의 사실을 인정하였다.

그런데 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거 중 공소외 2에 대한 검찰진술조서 가운데 '공소외 1로부터 들은 부분'은 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거능력이 없는데도 이 부분을 제외하지 않은 채 원심이 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이지만, 그 밖에 다른 증거인 공소외 1에 대한 2, 3회 각 검찰진술조서 및 증인 공소외 3의 제1심 법정진술만으로도 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이상, 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 줄 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였던 잘못이나 판결이유를 갖추지 못하였다는 잘못이 없다.

또한, 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서, 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하는 것임은( 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결, 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조) 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그러나 기록에 의하여 보건대, 피고인이 피해자에게 이 사건 수표를 할인해 준 것이 아니라 공소외 1에게 할인을 해주었는데도 아무런 관련이 없는 피해자를 상대로 지급명령을 신청하였고, 그 후 피해자가 제기한 청구이의의 소송에서 공소외 1을 내세워 위증을 교사하기까지 한 사정에 비추어 보면, 피고인이 허위의 내용으로 지급명령을 신청하여 법원을 기망한다는 고의가 드러났었다고 할 것이고, 이와 같은 경우에 법원을 기망하는 것은 반드시 허위의 증거를 이용하지 않더라도 당사자의 주장이 법원을 기만하기 충분한 것이라면 기망수단이 되는 것이다.

나아가, 지급명령신청에 대해 상대방이 이의를 하면 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 잃게 되고 지급명령을 신청한 때에 소를 제기한 것으로 보게 되는 것이지만 이로써 이미 실행에 착수한 사기의 범행 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 원심의 판단에 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

그리고 지급명령을 송달받은 채무자가 2주일 이내에 이의를 하지 않는 경우에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제445조에 따라 지급명령은 확정되고, 이와 같이 확정된 지급명령에 대해서는 항고를 제기하는 등 동일한 절차내에서는 불복절차가 따로 없어서 이를 취소하기 위해서는 재심의 소를 제기하거나 위 법 제505조에 따라 청구이의의 소로써 강제집행의 불허를 소구할 길이 열려 있을 뿐인데, 이는 피해자가 별도의 소로써 피해구제를 받을 수 있는 것에 불과하므로 허위의 내용으로 신청한 지급명령이 그대로 확정된 경우에는 소송사기의 방법으로 승소 판결을 받아 확정된 경우와 마찬가지로 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 볼 것이다 .

그러므로 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실이 기수에 이른 시기를 판시함에 있어 미흡한 부분이 있기는 하나, 이 사건 지급명령이 확정된 것은 명백하므로 원심이 같은 취지에서 그 판결 금액 상당의 사기죄의 기수로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 재물취득 사기와 이익취득 사기의 구분, 사기죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 준 위법사유가 없다.

상고이유서와 상고보충이유서의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

 

(출처: 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 [사기미수(인정된 죄명 : 사기)] > 종합법률정보 판례)

 

======================

 

【판시사항】

사실을 오인하거나 법률적 평가를 그릇하여 채권이 존재하는 것으로 믿고서 제소한 경우 소송사기의 성부 - 사기죄를 구성하지 않는

【참조조문】

【판결요지】

소송사기에 있어 사기가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.

【참조조문】

형법 제347조 제1항

【참조판례】

대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사 및 피고인

【원심판결】 서울형사지방법원 1983.2.17. 선고 81노3873 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고에 대하여

ㄱ. 소위 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며 단순히 사실을 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다( 당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결 참조)원심판결은 이 사건에서 문제로 된 창고 3동은 본시 피고인이 사실상 관리경작하던 철도용지 위에 공소외 1이 건립한 것으로 이의 인계를 받은 공소외 2가 1966경에 피고인에게 증여한 것인데 그 때부터 피고인이 거주하면서 수리개축 등을 하여 오다가 1970.4.경 피고인이 잠시 타처에 가 있는 동안 공소외 3에게 그 점유를 침탈 당하였다가 1975.10.24 그중 324평의 창고만을 되찾아 현재까지 거주하고 있는데 위 창고 3동이 석연치 아니한 경위로 ○○학원에 소유권보존등기가 되고 또 그후 그것이 말소되고 공소외 3 명의로 소유권보존등기가 되었기에 피고인은 위 창고건물 3동이 자기의 소유임을 주장하여 공소장기재와 같은 각 소유권확인, 명도 및 소유권보존등기말소 등의 소송을 제기한 취지의 사실을 인정하고 이에 의하면 피고인이 위 창고 3동이 그 자신의 소유에 속하지 아니한다는 점을 알고 허위의 주장입증을 하여 법원을 기망하려고 한 것이라고 볼 수 없다고 단정하였는 바 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없다.

ㄴ. 위에서 본 바와 같이 피고인은 위 창고 3동은 자기의 소유라고 믿고 있었기 때문에 그중 건평 324평 창고의 일부를 공소외 4에게 임대하여 그 보증금과 월임료를 받았다 하여 동인을 기망하여 금원을 편취하였다고 단죄할 수 없는 바이니 이런 취지에서 동 공소외 4를 기망하여 금원을 편취하였다는 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 원심판결의 판단은 정당하고 또한 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인의 상고에 대하여,

기록을 검토하건대, 원심판결이 인정한 폭행에 관한 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

 

(출처: 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(변경:폭행)·사기·사기미수] > 종합법률정보 판례)

========================================

 

【판시사항】

가. 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건

나. 진정성립, 작성경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박약한 피해자의 진술을 그대로 믿어 소송사기 미수를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례

【판결요지】

가. 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다.

나. 진정성립, 작성경위 등이 의심스러운 문서의 기재와 신빙성과 근거가 박약한 피해자의 진술을 그대로 믿어, 피고인이 피해자에게 대물변제한 토지를 명의신탁한 것이라고 허위의 주장을 하면서 명의신탁계약해지를 원인으로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다고 섣불리 단정하여 사기미수의 유죄를 인정한 원심판결을 채증법칙 위배, 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.

【참조조문】

가.나. 형법 제347조, 제352조 나. 형사소송법 제308조

【참조판례】

가. 대법원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결(공1982,1083)

1984.4.24. 선고 83도973 판결(공1984,943)

1992.4.10. 선고 91도2427 판결(공1992,1637)

1993.9.28. 선고 93도1941 판결(공1993하,3018)

나. 대법원 1992.2.25. 선고 91도2666 판결(공1992,1208)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【원심판결】 광주지방법원 1995.1.20. 선고 94노995 94노1167 (병합)판결

【주 문】

원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】

피고인의 상고이유를 본다.

1. 원심이 유지한 제1심의 판결이유에 의하면 "피고인은 토건업에 종사하는 자로서 원심공동피고인과 공동하여 1989.11.15. 전남도지사로부터 전남 완도군 ○○면 △△리 1186의 6 지선의 공유수면매립공사 면허를 받아 피해자 공소외 1로 하여금 위 매립공사를 하도록 한 다음 피해자가 매립공사대금 약 4억 5천 만원의 지급을 독촉하자 1992.9.23.경 매립지인 전남 완도군 ○○면 △△리 1186의 7 외 4필지 대지 8,152㎡를 위 피해자에게 위 공사대금의 지급에 갈음하여 소유권이전등기를 해주어 그 대지에 대한 소유권자는 위 피해자가 되었는바, 피고인 등에 대한 다른 채권자들의 독촉이 심하자 위 피해자에게 대물변제 해준 위 토지에 관하여 실제 소유권자가 피고인 등인데 위 피해자에게 명의신탁한 것처럼 하여주면 우선 다른 채권자들의 독촉을 피할 수 있으니 명의신탁각서를 하여달라고 간청하여 위 피해자가 그에 동의하여 위 피해자 명의로 명의신탁각서를 작성하여 인증까지 받아주자 피고인은 피해자에게 위 명의신탁각서는 법적 효력을 발생할 수 없다는 취지의 인증서각서를 해 주었고, 나아가 위 공유수면매립공사에 대해 전남도지사로부터 준공필증을 받는 데 필요하니 건설공사도급계약서와 공사대금을 모두 지불하였다는 영수증을 작성하여 달라고 위 피해자에게 간청하여 동인으로부터 건설공사도급계약서와 공사대금지불영수증을 교부받아 위 서류등을 보관하고 있음을 기화로 위 명의신탁각서와 건설공사도급계약서, 영수증만 있으면 그에 터잡아 위 피해자에게 해준 소유권이전등기에 대하여 명의신탁계약해지를 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 다시 그 땅을 찾을 수 있다고 판단한 나머지 허위의 소송을 제기하여 위 부동산을 편취할 것을 결의하고, 1994.1.13.경 광주지방법원 해남지원에서 공소외 2변호사를 통하여 위 피해자를 상대로 위 5필지(다만 그 사이에 일부토지가 분할되어 총면적 5,806㎥)에 대하여 명의신탁계약이 해지되었으니 위 피해자는 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 이전하여야 한다는 취지로 소유권이전등기청구소송( 해남지원 94가합37호)을 제기하여 위 부동산을 편취하려고 하였으나, 위 패해자가 응소함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다"는 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 살피건대, 피고인은 검찰 이래 원심공판정에 이르기까지 당초 위 매립공사 중 성토와 채석공사를 맡아 약 9천만원의 공사대금이 남아있는 위 공소외 1에게 위 매립지 중 위 1186의 7, 12 등 2필지 합계 3,104㎡를 명의신탁하려고 하였으나, 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 위 매립지에 대하여 가압류를 하려고 하므로 나머지 위 1186의 13, 14, 16 등 3필지를 포함하여 합계 5필지(이하 이 사건 각 토지라 한다) 전부에 대하여 위 공소외 1에게 이전등기하고는 1992.9.24. 위 1186의 7, 12 대 2필지에 관하여는 명의신탁각서까지 교부받았는 데, 위 공소외 1이 1992.10.경 피고인에게 관할세무서에서 위 매립지에 대한 투기성조사를 한다고 하면서 이를 피하기 위한 해명자료를 작성하는 데 필요하다고 히여 피고인으로 부터 위 공유수면매립의 공동면허권자인 피고인의 처 공소외 3의 인감증명서와 인감도장을 교부받은 것을 기화로 이 사건 각 토지가 대물변제된 것이라는 취지의 인증서각서, 거래사실확인용, 확인용이라는 제목의 각 문서를 작성한 다음 이를 근거로 공사대금 4억 5천만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지를 이전받은 것이라고 주장하므로 이를 되찾아오기 위하여 위 공소외 3 및 다른 공동면허권자인 원심공동피고인과 함께 위 공소외 1을 상대로 명의신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 것에 불과하다고 진술하고, 이에 대하여 위 피해자라는 공소외 1은 피고인에 대하여 약 4억 5천만 원 상당의 공사대금 및 대여금채권이 있어 이를 변제받는 대신에 이 사건 각 토지를 이전받은 것이고, 위 명의신탁각서는 피고인의 다른 채권자들이 피고인을 고소하려고 하니 위 명의신탁각서를 해주면 다른 채권자들에게 보여주어 고소를 하지 못하도록 하겠다고 간청하므로 위 명의신탁각서를 작성하여 주면서 위 명의신탁각서를 다른 곳에 사용하지 못하도록 위 명의신탁각서는 형식상 작성한 것으로 아무런 법적효력을 발생할 수 없다는 내용의 인증서각서를 피고인으로부터 받은 것이라고 진술하면서 자신의 진술을 뒷받침하는 증거로서 인증서각서(소송기록 67면), 거래사실확인용(소송기록 68면, 수사기록 제1권 97면), 공사대금미불확인용(소송기록 70면, 수사기록 제1권 102면), 확인용(소송기록 72면, 수사기록 제1권 99면), 공사대금각서(수사기록 1권 101면), 공사대금미불증서(수사기록 1권 544면)등을 제출하고 있다.

3. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피해자라는 위 공소외 1의 진술은 의심스러운 점이 많고, 그가 제출하는 위 각 문서등의 진정성립이나 용도, 작성경위에 관하여도 의심스러운 점이 있어 그것만으로는 적어도 위 명의신탁각서에 기재된 위 1186의 7, 12 대 2필지가 위 공소외 1에게 대물변제된 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.

(1) 1992.9.24. 위 공소외 1이 작성한 명의신탁각서(소송기록 82면)는 위 1186의 7, 12 대지 3,104㎡에 대하여 피고인, 공소외 3과 사전협의하여 판매할 수 있다는 내용으로 되어 있고, 같은 날 작성된 것으로 기재되어 있는 위 인증서각서(소송기록 67면)는 1992.9.24. 작성한 명의신탁각서는 형식상 작성한 것이므로 아무런 법적 효력을 발생할 수 없다는 내용으로 되어 있다.

그러나 첫째로 위 명의신탁각서와 인증서각서는 문서들의 상호관계로 보아, 위와 같이 같은 날짜에 작성되었다면, 어느 한 문서에 관하여 공증인의 인증을 받게 되면 다른 한 문서도 의당 인증을 받았을 터인데도 피고인의 변소에 부합하는 명의신탁각서는 공증인가 무등합동법률사무소의 인증이 있고, 위 공소외 1이 내세우는 인증서각서에는 그와 같은 인증이 없는 점, 둘째 위 피고인과 위 공소외 3 연명으로 되어 있는 위 인증서각서에는 위 공소외 3의 인장만이 날인되어 있고 피고인의 이름 밑에는 인장이 날인되어 있지 아니한 점에 비추어 보면 위 인증서각서가 작성 명의자인 피고인과 그의 처인 위 공소외 3의 의사에 따라 작성된 것인지 여부에 대하여 의문이 생긴다고 할 것이다.

(2) 또한 기록을 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관하여 위 공소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음인 1992.10.10.경 위 공소외 1은 피고인의 요구에 따라 피고인의 채무변제에 대신하여 위 명의신탁각서에 기재된 2필지 중 하나인 위 1186의 7에서 분할된 1186의 24 대 198㎡를㎡ 공소외 4에게, 위 같은 토지에서 분할된 1186의 25 대 99㎡를 공소외 5에게, 역시 같은 토지에서 분할된 1186의 26 대 386㎡를 공소외 6에게, 1993.4.30. 위 2필지 중 다른 하나인 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 27 대 331㎡를 공소외 7에게, 같은 토지에서 분할된 1186의 28 대 341㎥를 공소외 8에게 각 이전하여 주었던 것을 알 수 있는바, 만약 위 2필지의 토지가 피고인의 위 공소외 1에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소유권이전이 된 것이라면 현재도 손해를 보고 있다고 주장하고 있는 위 공소외 1이 피고인이 간청한다고 하여 아무런 대가 없이 위 2필지의 토지의 일부를 분할하여 피고인의 채권자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주었을 것인지 선뜻 납득하기 어렵다고 할 것이다.

특히 원심의 증인으로 나온 공소외 9는 1992.11.말경 위 공소외 6과 공동으로 위와 같이 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 26 대 386㎥를 금 4,000만원에 매수하기로 하는 계약을 피고인과 체결하고, 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기 위하여 위 공소외 1을 찾아갔을 때 그는 아무런 이의 없이 그 서류를 교부하여 주었으며, 당시 위 공소외 6이 매매대금 중 자신이 부담할 금 2,000만원을 피고인에게 지급하려고 하자 피고인은 위 공소외 1에게 공사대금을 지급하지 못하였으니 그에게 지급하라고 하여 위 공소외 1에게 이를 지급하였다고 진술하고 있고(소송기록 제591-592면), 원심의 증인 공소외 10도 1992.9.22.경 공소외 11, 공소외 12가 있는 자리에서 위 공소외 1로부터 피고인의 채무관계가 복잡하여 매립지를 명의신탁받았다는 취지의 이야기를 들었다고 진술하고 있어(소송기록 447면) 적어도 위 2필지가 대물변제된 것이라는 위 공소외 1의 진술을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다.

(3) 그리고 위 확인용, 공사대금미불확인용, 거래사실확인용, 공사대금미불각서 등 문서에는 문서작성 명의인의 한사람으로 되어 있는 위 원심공동피고인의 이름을 공소외 13이라고 기재하는 등의 오류가 있고 그의 날인이 누락된 것도 있어 이 문서들이 피고인이나 위 원심공동피고인이 참여하여 작성된 것인지의 여부가 의심스럽고, 위 공사대금각서, 공사대금미불각서는 이 사건 각 토지를 공사대금 4억 5천만 원에 대신하여 이전한다는 내용이나, 1심법정에서 위 공소외 1 스스로도 피고인에 대한 채권은 공사비 1억 3천만 원, 대여금 1억 3천만 원과 그 이자 정도라고 진술하고 있고(소송기록 277면), 기록상 위 피해자가 지급받을 공사금액등이 금 4억 5천만원에 이른다고 볼 자료도 없어 그 신빙성이 의심스럽다.

4. 그리고 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지 중 위 2필지가 피고인의 위 공소외 1에 대한 채무변제에 갈음하여 소유권이 이전된 것이라고 보기 어렵다면, 가사 채무의 담보조로 소유권이전등기가 된 것이라고 하더라도, 그 법률적인 평가를 그르쳤다고 할 수 있을지언정 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다는 사유만으로는 피고인이 타인의 재물을 편취하기 위하여 법원을 기망할 의사를 가졌다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.

5. 그럼에도 불구하고 원심은 위에 지적한 바와 같은 의문점들이 해명되지 아니한 상태에서 위에서 본 바와 같이 신빙성과 근거가 박약한 위 피해자의 진술을 그대로 믿어 피고인이 위 공소외 1에게 대물변제된 이 사건 각 토지 중 위 2필지를 명의신탁된 것이라고 허위의 주장을 하면서 소송을 제기하였다고 섣불리 단정한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

5. 그렇다면 원심판결 중 위 사기미수죄 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심이 유죄로 인정한 다른 공소된 범죄사실 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리·판단하게 하기 위하여 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 

(출처: 대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 [사문서위조·사문서위조행사·사기·사기미수] > 종합법률정보 판례)

 

============================

【판시사항】

[1] 소송사기죄 적용의 엄격성

[2] 이른바 소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건

[3] 소송사기죄가 성립되지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다.

[2] 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.

[3] 소송사기죄가 성립되지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1][2][3] 형법 제347조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 2. 25. 선고 91도2666 판결(공1992, 1208)

대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결(공1997하, 2592)

대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결(공1998상, 963)

대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476)

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결(공2002하, 1885)

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5190 판결(공2003상, 414)

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6851 판결(공2003상, 868) /

[2] 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결(공1982, 1083)

대법원 1984. 4. 24. 선고 83도973 판결(공1984, 943)

대법원 1992. 4. 10. 선고 91도2427 판결(공1992, 1637)

대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결(공1993하, 3018)

대법원 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결(공1995상, 2005)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【원심판결】 청주지법 2002. 12. 30. 선고 2002노340 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

원심은, 공소외 1이 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자를 공제하고 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 발행인 공소외 1, 수취인 백지, 액면 350만 원으로 한 약속어음 및 차용자 공소외 1, 연대보증인 공소외 3, 대여자 백지, 차용금 350만 원으로 한 차용금지불합의각서와 소비대차 및 담보설정계약서(이하 위 각 서류들을 '이 사건 대출관련서류'라 한다)를 교부한 사실, 피고인은 그 무렵 공소외 2에게 350만 원을 대여하면서 그로부터 이 사건 대출관련서류를 담보조로 교부받은 사실, 공소외 1은 1999. 4. 5. 공소외 2에게 위 차용원리금 350만 원을 변제한 사실, 한편 피고인은 공소외 2가 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 이 사건 대출관련서류 중 약속어음의 수취인란에 피고인의 성명을 기재한 후 공소외 1, 공소외 3을 상대로 청주지방법원 충주지원 2000차724호로 지급명령을 신청하여, 2000. 4. 29. 위 지원으로부터 "공소외 1, 공소외 3은 연대하여 피고인에게 차용금 350만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하라."는 내용의 지급명령을 받은 후 2000. 7. 5. 공소외 1로부터 500만 원을 변제받은 사실, 그런데 공소외 4는 피고인이 지급명령을 신청하기 전인 1999. 4. 말경 피고인에게 공소외 1이 공소외 2에게 위 차용원리금을 변제하였다고 말한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 1이 공소외 2에게 차용금을 전액 변제한 사실을 알면서도 공소외 1이 공소외 2에게 교부한 약속어음을 소지하고 있는 것을 기화로, 피고인이 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 500만 원을 교부받은 이상, 이는 사기죄를 구성하기에 충분하다고 판단하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 이 법원의 판단

가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결, 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 공소외 1은 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자 45만 원을 공제한 나머지 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 이 사건 대출관련서류를 교부하였고, 그 다음 날 공소외 2는 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류들을 피고인에게 교부하였는데, 이 사건 대출관련서류 중 공소외 1이 발행한 액면금 350만 원의 수취인 백지로 된 약속어음의 이면에는 공소외 3의 배서가 되어 있고, 그 나머지 서류들은 채권자나 대여자의 기재가 되어 있지 아니하거나 공란으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 법률에 밝지 아니한 피고인으로서는 이 사건 대출관련서류를 교부받음으로써 자신과 공소외 1 사이에 금전대차관계가 성립한 것으로 판단하는 것도 무리가 아닐 뿐만 아니라, 공소외 1이 이 사건 대출관련서류를 위와 같은 상태로 공소외 2에게 교부함으로써 특별한 사정이 없는 한 공소외 2로 하여금 그 서류들을 제3자에게 담보조로 교부하는 것을 묵시적으로 승낙한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 다음날 공소외 2가 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류를 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 취득한 이상, 공소외 1과 공소외 3은 공소외 2의 피고인에 대한 차용금채무를 보증하였거나 최소한 약속어음채무는 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 비록 피고인이 판시 지급명령을 신청함에 있어 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 지급명령신청서를 작성·제출하여 앞서 본 바와 같은 내용의 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 대여원리금과 비용조로 500만 원을 교부받았다고 하더라도, 이러한 피고인의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로, 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 지급명령신청 당시 피고인에게 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 사기죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 사기죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

 

(출처: 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 [사기·상해] > 종합법률정보 판례)

==================================

 

 

 

 

소송상의 주장이 명백히 허위인 것

증거를 조작하려고 한 흔적

소송사기를 사기죄로 인정하기 위한 요건

소송사기죄로 인정하기 위한 요건