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대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 - 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우전원합의체 2023. 12. 22. 13:43
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 - 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우
【판시사항】
[1] 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우, 항소심이 이를 존중하여야 하는지 여부(적극) 및 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우
[2] 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 경우, 양형심리 및 양형판단 방법이 위법한지 여부(소극) 및 원심판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있더라도, 양형의 조건이 되는 사유를 일일이 명시하지 아니하면 위법한지 여부(소극) - 위법하다고 할 수 없다.
【판결요지】
[1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.
그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.
[2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.
[대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견] 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다. 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.
나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다. 요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다.
【참조조문】
[1] 형법 제51조, 형사소송법 제361조의5 제15호, 제364조 제6항 [2] 형법 제51조, 형사소송법 제39조, 제323조, 제361조의5 제15호, 제364조 제6항, 제383조 제1호, 제4호
【참조판례】
[2] 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결(공)
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 청라 외 5인
【원심판결】 인천지법 2015. 2. 5. 선고 2014노4186 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 탄원서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 유죄판단에 위법이 있다는 취지의 주장에 대하여
가. 피고인 1
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 피고인 2
기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인과 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 양형판단에 위법이 있다는 취지의 주장에 대하여
가. 형사소송법 제361조의5 제15호는 “형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때”를 항소이유의 하나로 들고 있고, 그 항소이유가 인정되는 경우에 항소심은 제364조 제6항에 따라 제1심판결을 파기하고 다시 판결하여야 하므로, 항소심은 판결 당시까지 제출된 모든 자료를 토대로 적정한 양형을 하여 제1심의 형의 양정이 부당한지 여부를 가려야 한다.
양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.
그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.
그런데 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 보아야 하므로, 항소심이 그 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 앞서 본 바와 같은 이유로 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단에 그 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 등 참조).
나. 한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되며, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 사유를 들어 원심판결을 다투는 것은 양형부당 취지의 주장에 해당한다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결 등 참조).
다. 피고인들은 양형의 기초 사실에 관한 사실오인이나 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 원심판결에 죄형균형 원칙 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다고 주장하고 있으나, 그 사유를 앞서 본 법리들과 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 위 주장은 실질적으로 원심의 양형이 부당하다는 취지에 불과하다.
따라서 피고인들에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심이 정한 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.
4. 대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다.
가. 제1심의 양형판단이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 항소심은 이를 존중하여야 하지만, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있다면 항소심으로서는 제1심판결을 파기하여야 한다는 다수의견에는 전적으로 견해를 같이 한다.
그러나 다수의견이 설시하는 위와 같은 사정이 인정되지 않는데도 제1심판결을 파기하거나, 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 사정에 관한 심리와 판단, 이유설시를 제대로 하지 아니한 채 제1심판결을 파기한 항소심의 부당성을 다투는 주장은 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유 설시의 위법성을 지적하는 취지로서 적법한 상고이유라고 평가하여야 할 것이므로, 이와 달리 평가하는 다수의견에는 찬성할 수 없다.
나. 행정청의 재량이 인정되는 이른바 재량행위에 대한 사법심사는, 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하는 것이 원칙이고, 재량권의 일탈이나 남용이라고 평가되지 않는 한 법원은 이를 취소할 수 없다. 재량적 행정행위와 비교하여 볼 때, 사법작용인 제1심의 양형판단도 재량권의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는 한 최대한 존중되어야 함은 너무나 당연한 일이다.
종래 항소심은 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에 있음에도 불구하고 단지 그것이 항소심이 가장 적절하다고 판단하는 형량과 일치하지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하면서 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하거나 본형을 그대로 유지한 채 그 집행만을 유예하는 사례가 많이 있었는데, 이러한 항소심 실무관행은 제1심의 양형을 최대한 존중하는 태도와는 거리가 먼 것으로서 남항소를 조장하고 종국적으로는 사법에 대한 신뢰를 저해할 수 있다는 측면에서 정책적으로 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’한 것으로 평가하여야 한다.
다. 다수의견은, 제1심의 양형이 부당하다는 항소심의 판단은 특별한 사정이 없는 한 ‘위법’하다고 평가할 수 없다고 해석하고 있으나, 쉽사리 수긍하기 어렵다. 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지 여부를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다고 보아야 한다. 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.
다수의견과 같이 양형에 있어서의 이른바 ‘폭의 이론’을 수용하여 제1심의 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에서 이루어진 것이라면 이를 존중하여야 한다고 하면서도 항소심이 이를 위반하여도 적법한 상고이유로 볼 수는 없다고 해석하는 것은, 다수의견이 밝힌 법리의 규범력을 스스로 포기하는 것과 다를 바 없다.
라. 나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다.
형사소송법 제39조는 “재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.”고 규정하고 있으나, 그 이유 기재의 정도에 관하여는 형사소송법 제323조가 유죄판결에 명시될 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로, 어느 재판에 어느 정도의 이유 기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수밖에 없다(대법원 1996. 11. 14.자 96모94 결정 등 참조).
종래와 같이 10년 이상의 형이 선고되지 않는 한 항소심은 무제한의 양형재량을 가진다고 해석하지 않고, 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에만 항소심이 제1심과 양형판단을 달리할 수 있다고 해석하는 이상, 항소심이 제1심의 양형을 파기하는 경우에 제1심의 양형을 파기할 만한 사정에 관한 객관적이고 합리적인 근거의 기재를 요구하는 것은 당연한 것이다.
예컨대 항소심이 제1심과 동일한 양형조건을 나열한 후 이에 대한 평가만을 달리하여 ‘제1심의 양형이 부당하다’는 이유로 제1심판결을 파기한다면 그러한 판결을 받은 당사자로서는 쉽게 승복하지 못할 것이다. 이는 제1심판결을 왜 파기하였는지에 관한 아무런 이유가 없는 것과 다를 바 없기 때문이다. 따라서 항소심은 제1심과 양형판단을 달리할 경우 양형에 대한 충실한 심리를 한 후 제1심의 양형이 구체적으로 어떤 점에서 어떻게 부당하다는 것인지, 항소심에서 현출된 새로운 양형조건이 피고인에 대한 양형판단에 어떠한 영향을 미치는 것인지 등에 관하여 구체적으로 기재할 필요가 있다.
다수의견이 원용하고 있는 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결은 “이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다.”는 이유로 항소기각의 판결을 선고하여도 위법이 아니라는 취지로서, 제1심판결을 파기하는 경우에는 보다 구체적인 파기이유를 설시하여야 한다는 반대의견에 오히려 부합하는 선례로 봄이 타당하다.
요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 있어서 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다.
마. 제1심과 원심의 판결이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 제1심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 무죄로 판단한 일부 공소사실을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 후, ① 피고인 1에게 징역 10개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “이 사건 범행은 이 사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산하며 그 범행동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하고 피고인이 이 사건 범행의 주범인 점, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 행하여 일부 범행을 부인하는 점 등은 불리한 정상이고, 게임에 참가한 자들도 불법 게임물이라는 것을 알았다는 점, 피고인이 판시 확정된 죄와 같이 판결 받았을 경우의 양형을 고려하고 피고인의 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였고, ② 피고인 2에게 징역 8개월을 선고하면서 양형의 이유에서 “피고인은 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀고 동종의 전과가 있는 점, 가담의 정도가 가볍지 아니한 점, 그로부터 수익을 얻은 점, 피고인의 제반 환경 등 제반 사정을 참작한다.”고 설시하였다.
(2) 제1심판결에 대하여 피고인들과 검사가 모두 항소하였고, 원심은 별다른 증거조사나 피고인신문 없이 제1회 공판기일에 변론을 종결한 후, 제1심이 설시한 양형의 이유와 유사한 사정을 설시하면서 ‘제1심의 형은 다소 가벼워서 부당하다’는 이유만으로 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하면서 피고인 1에게 징역 4년을, 피고인 2에게 징역 1년 6개월을 선고하였다.
바. 위와 같은 소송의 경과와 제1심과 원심의 판결이유를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 양형심리 과정에서 나타난 형법 제51조의 제반 양형조건 등에 비추어 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다거나, 항소심의 양형심리 과정에서 현출된 자료를 더하여 보더라도 제1심의 양형판단을 번복할 정도의 사정변경이 있다고 보기 어렵다. 더욱이 원심은 제1심과 별다른 사정변경이 없는 상황에서 제1심보다 중한 형을 선고하면서도 그러한 양형판단의 근거가 되는 사정에 대하여 추가적인 심리를 하지 않았을 뿐만 아니라 원심이 설시한 이유만으로는 원심이 어떠한 이유와 근거로 동일한 양형조건에 대한 평가를 달리하였다는 것인지도 알 수 없다.
따라서 원심의 위와 같은 판단에는 항소심의 양형심리와 양형판단 및 파기이유의 설시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 사건은 파기되어야 한다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.
대법원장 양승태(재판장) 대법관 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥
(출처: 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장] > 종합법률정보 판례)
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인천지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014노4186 판결 - [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장]
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 홍완희(기소), 김성훈(공판)
【변 호 인】 법무법인 청라 외 4인
【원심판결】 인천지방법원 2014. 11. 6. 선고 2014고단397 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 3(대판 피고인 2)을 징역 1년 6월에 각 처한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인
매장 등 하부조직을 통한 환전 외에 피고인이 직접 게임사이트 이용자들의 환전요구에 응하여 이용자들에게 송금해 주는 등으로 환전해 준 사실이 없으므로, 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실 중 “본사가 직접 이용자의 계좌로 송금해 주는 방법으로 환전”해 주었다는 부분은 사실을 오인한 위법이 있다.
2) 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(양형부당)
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 및 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3(대판 피고인 2)(양형부당)
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사(피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여)
1) 사실오인
검사가 적법하게 제출한 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 제1항의 “1일 평균 540,057,536원의 도금을 걸고 게임을 하게 하였다”는 부분이 충분히 인정됨에도, 원심은 위 금액을 인정하기 어렵다는 이유로 위 금액 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
2) 양형부당
원심이 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공소사실 기재 “○○ 게임”을 개발한 피고인 2가 개발한 도박 프로그램사이트인데, 피고인 2가 위 게임의 환전 방법에 대하여 관리자를 이용하여 매장을 통하거나 본사에서 직접적인 환전도 가능하다고 진술한 점, ② "△△△ 게임"의 관리자 전용 페이지의 “총환전관리” 목차에 “총판〈-〉매장”, “매장〈-〉회원”, “본사〈-〉회원”, “본사〈-〉매장”란이 있는바, 본사와 회원 간에도 직접적인 환전이 가능한 것으로 보이고(증거기록 제1권 218면), 위 게임들의 개발자인 피고인 2는 피고인 1의 의뢰를 받고 심의와 이미지만 약간 수정하였을 뿐 자신이 개발하였던 "△△△ 게임"과 거의 똑같은 “○○ 게임”을 만들었다고 진술한 것에 비추어 위와 같은 환전 방식은 “○○ 게임”도 동일할 것으로 보이는 점 등에 의하면, 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 본사가 이용자에게 직접 환전도 해 주었다고 봄이 상당하므로, 피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2의 주장에 대한 판단(양형부당)
피고인 2가 도박 프로그램을 개발하고 서버 관리 등 불법도박사이트 운영에 핵심적인 역할을 수행하였으므로 피고인 2를 엄히 처벌해야 할 것이나, 원심은 자신의 잘못을 모두 인정하고 반성하고 있는 점 및 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 피고인 2에게 유리한 정상들을 참작하여 형의 집행을 유예하는 선처를 하였는바(보호관찰 및 160시간의 사회봉사명령 포함), 그 밖에 범행 전후의 정황, 피고인 2의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보더라도, 원심이 피고인 2에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다.
다. 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
원심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)의 각 진술에 의하면 해당서버가 공격을 받은 적이 있고 서버 사용료를 지급하지 아니하여 정상적으로 운영하지 아니한 적이 있는 점, 피고인 2가 수령한 금원 중 일부 서버 사용료로 지급된 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다고 판단하였다.
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 살피건대, 검사가 제출한 증거만으로는 “1일 평균 540,057,536원”의 도금을 걸었다고 인정하기 어렵다는 원심의 판단은 정당하고, 당심에서 이를 입증할 만한 새로운 증거가 제출된 바도 없으므로, 검사의 사실오인 주장 및 이를 바탕으로 한 추징 의견은 받아들이지 아니한다.
라. 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 인터넷 불법 도박사이트를 계획적, 조직적으로 운영한 것으로 그 사회적 파급력을 고려하면 죄질이 매우 불량하다고 할 것인데, 피고인 1은 이 사건 범행의 주범으로서 자신의 잘못을 반성하고 있다고 보기 어렵고, 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 피고인 1을 엄중히 처벌하지 않을 수 없다. 그 밖에 사후적 경합범인 점, 이 사건 범행으로 인한 수익 정도, 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인 1의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인 1에게 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다.
마. 피고인 3(대판 피고인 2) 및 검사의 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
피고인 3(대판 피고인 2)이 자신의 잘못을 인정하고 있는 점은 유리한 정상이나, 피고인 3(대판 피고인 2)이 2012. 3. 30. 서울중앙지방법원에서 공갈미수 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 120시간의 사회봉사명령을 선고받고 그 유예기간 중에 있으면서도 반성하지 아니하고 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 피고인 3(대판 피고인 2)을 엄중히 처벌하지 않을 수 없다. 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 경위, 범행 전후의 정황, 피고인 3(대판 피고인 2)의 범행 가담 정도, 피고인 3(대판 피고인 2)의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인 3(대판 피고인 2)에게 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다.
3. 결론
그렇다면 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)의 항소는 각 이유 없으나 검사의 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 별도로 피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)의 항소를 기각하지는 아니한다).
【피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대하여 다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 1, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임 결과물 환전업의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범처리
피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 확정된 도박개장죄 등과 판시 각 죄 상호간)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
판사 김수천(재판장) 김현덕 장원지
(출처: 인천지방법원 2015. 2. 5. 선고 2014노4186 판결 [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장] > 종합법률정보 판례)
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인천지방법원 2014. 11. 6. 선고 2014고단397 판결 - [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반]
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【검 사】 홍완희(기소), 김형철(공판)
【변 호 인】 변호사 최미라 외 4인
【주 문】
피고인 1(대판 피고인 1)을 징역 10월, 피고인 2를 징역 1년, 피고인 3(대판 피고인 2)을 징역 8월, 피고인 4를 벌금 300만원에 각 처한다.
피고인 4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에게 보호관찰 및 160시간의 사회봉사를 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1(대판 피고인 1)은 2011. 11. 10. 서울동부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월을 선고받아 2012. 4. 12. 인천구치소에서 그 형의 집행을 마쳤고, 피고인 1(대판 피고인 1)은 2014. 1. 21. 인천지방법원에 도박개장죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2014. 3. 27. 확정되었다.
1. 피고인 1(대판 피고인 1), 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)
피고인들은 인터넷 도박사이트를 운영하기로 모의하여, 피고인 1(대판 피고인 1)은 영업, 콜센터 운영 등 도박사이트 운영 전반을 관리하고, 피고인 2와 피고인 3(대판 피고인 2)은 도박 프로그램 개발 및 서버 관리 등의 업무를 담당하기로 하였다.
원래의 “○○ 게임”은 “바둑이”, “맞고”, “포커” 등의 게임을 제공하는 사이트로서 19세 이상의 성인이 실명으로만 가입할 수 있고, 휴대폰, 무통장입금, 문화상품권, 도서상품권, 게임문화상품권, 선불카드로 캐쉬(사이버머니)를 결제할 수 있으며, 1개의 주민등록번호 당 사이버머니 결제한도는 월 30만 원이고, 게임결과로 얻은 게임머니는 다른 형태로 전환하거나 현금화가 불가능하도록 하는 내용으로 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받은 게임물이다.
그러나 피고인들은 원래의 게임과는 달리 가맹 피씨방에서 게임이용자의 실명 또는 주민등록번호의 확인 없이 무제한으로 회원 아이디가 생성되게 하고, 게임이용자가 휴대폰, 도서상품권 등으로는 캐쉬를 충전하지 못하고 매장에서 판매하는 쿠폰으로만 캐쉬를 충전할 수 있으며, 게임 과정에 AI(로봇프로그램)들을 투입하여 실제 게임이용자들과 게임을 하게 하되 AI들의 승률을 임의로 조작할 수 있는 내용을 추가한 게임을 개발하였다.
피고인들은 손님들로 하여금 게임을 하게 한 후 환전을 해주는 ‘매장(가맹 피씨방)’, 이 사건 게임의 홍보 및 매장 관리 등을 단계적으로 담당하는 ‘총판’, ‘부본사’, ‘총본사’, ‘파트너’, ‘영업본사’, 사이버머니 충전 및 환전, 각 단계별 수익정산, 콜센터 운영, 서버 관리 등을 담당하는 ‘본사’ 등의 조직체계를 만들었다.
피고인들은 인터넷에 2012. 9. 중순경부터 2013. 5. 29.까지 “○○ 게임” 사이트를 개설한 후, 위와 같은 영업조직을 통하여 ‘매장’에 게임머니를 제공한 후 그 대금을 ‘본사’에서 관리하는계좌로 입금 받고, 게임이용자들로 하여금 매장에서 현금으로 게임머니를 구입한 후 이 사건 게임사이트에 접속하여 “바둑이”, “맞고”, “포커” 등의 게임을 하도록 하면서 위 게임 상에서 카드 및 화투가 일정한 조합을 이루면 딜러비를 공제한 게임머니를 취득하거나 잃게 하도록 한 후 게임이용자가 취득한 게임머니에 대하여 환전을 요구하면 매장 등 하부조직을 통하여 게임머니에 해당하는 금원을 현금으로 주거나 본사가 직접 이용자의 계좌로 송금해 주는 방법으로 환전을 하여 주었다.
이로써 피고인들은 공모하여 이 사건 게임사이트의 이용자들로 하여금 액수 미상의 도금을 걸고 게임을 하게 하여 영리를 목적으로 도박을 개장하는 한편, 게임물등급위원회로부터 등급분류 받은 내용과 다른 게임물을 이용에 제공하고, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 것을 업으로 하였다.
2. 피고인 2
피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 같이 인터넷 도박사이트를 운영하기로 모의하여, 공소외 2는 도박사이트 운영 전반을 관리하고, 공소외 1은 영업을, 공소외 3은 콜센터 운영을, 공소외 4는 콜센터 관리 및 쿠폰 배송 등을, 피고인은 도박 프로그램 개발 및 서버 관리 등의 업무를 담당하기로 하였다.
원래의 “□□□ 게임”, “◇◇◇◇◇ 게임”, “☆☆게임”, “△△△ 게임”은 “바둑이”, “맞고”, “포커” 등의 게임을 제공하는 사이트로서 19세 이상의 성인이 실명으로만 가입할 수 있고, 휴대폰, 선불카드, 문화상품권, 도서문화상품권, KT ARS, 폰빌로 캐쉬(사이버머니)를 결제할 수 있으며, 1개의 주민등록번호 당 사이버머니 결제한도 및 아바타 구매한도는 일 10만 원, 주 10만 원, 월 30만 원이고, 게임결과로 얻은 게임머니는 다른 형태로 전환하거나 현금화가 불가능하도록 하는 내용으로 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받은 게임물이다.
그러나 피고인 및 공소외 1 등은 원래의 게임과는 달리 가맹 피씨방에서 게임이용자의 실명 또는 주민등록번호의 확인 없이 무제한으로 회원 아이디가 생성되게 하고, 게임이용자가 휴대폰, 도서상품권 등으로는 캐쉬를 충전하지 못하고 매장에서 판매하는 쿠폰으로만 캐쉬를 충전할 수 있으며, 게임 과정에 AI(로봇프로그램)들을 투입하여 실제 게임이용자들과 게임을 하게 하되 AI들의 승률을 임의로 조작할 수 있는 내용을 추가한 게임을 개발하였다.
피고인 및 공소외 1 등은 손님들로 하여금 게임을 하게 한 후 환전을 해주는 ‘매장(가맹 피씨방)’, 이 사건 게임의 홍보 및 매장 관리 등을 단계적으로 담당하는 ‘총판’, ‘부본사’, ‘총본사’, ‘파트너’, ‘영업본사’, 사이버머니 충전 및 환전, 각 단계별 수익정산, 콜센터 운영, 서버 관리 등을 담당하는 ‘본사’ 등의 조직체계를 만들고, 수사기관의 추적을 피하기 위하여 중국 천진에 콜센터를 설치하였다.
피고인 및 공소외 1 등은 인터넷에 2011. 9.경부터 2012. 2.까지는 “□□□ 게임”, 2012. 2.부터 2012. 6.까지는 “◇◇◇◇◇ 게임”, 2012. 6.부터 2012. 12.까지는 “파랑 게임”, 2012. 12.경부터 2013. 6. 19.경까지는 “△△△ 게임” 사이트를 개설한 후, 위와 같은 영업조직을 통하여 ‘매장’에 게임머니를 제공한 후 그 대금을 ‘본사’에서 관리하는 계좌로 입금 받고, 게임이용자들로 하여금 매장에서 현금으로 게임머니를 구입한 후 이 사건 게임사이트에 접속하여 “바둑이”, “맞고”, “포커” 등의 게임을 하도록 하면서 위 게임 상에서 카드 및 화투가 일정한 조합을 이루면 12% 이상의 딜러비를 공제한 게임머니를 취득하거나 잃게 하도록 한 후 게임이용자가 취득한 게임머니에 대하여 환전을 요구하면 매장 등 하부조직을 통하여 게임머니에 해당하는 금원을 현금으로 주거나 본사가 직접 이용자의 계좌로 송금해 주는 방법으로 환전을 하여 주었다.
이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여 이 사건 게임사이트의 이용자들로 하여금 1일 평균 1,073,972,548원의 도금을 걸고 게임을 하게 하여 영리를 목적으로 도박을 개장하는 한편, 게임물등급위원회로부터 등급분류 받은 내용과 다른 게임물을 이용에 제공하고, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전하는 것을 업으로 하였다.
3. 피고인 4
피고인은 공소외 6, 피고인 1(대판 피고인 1) 등과 공모하여 2012. 12.경 인터넷 도박을 할 수 있는 프로그램을 개발하여 서버에 설치한 후, 게임물등급위원회의 등급분류를 받지 않고 2013. 2. 1.부터 2013. 4. 30.경까지 ▽▽▽(인터넷 주소 생략)이라는 사이트를 개설하여 회원들을 모집하고, 회원들로부터 피고인들의 인적사항 등을 숨길 목적으로 미리 마련한 이른바 대포통장인 공소외 5 명의의 ◎◎◎금고 계좌(계좌번호 생략)로 금원을 송금받아 회원들의 사이버머니를 충전하여 주고 회원들로 하여금 인터넷을 통하여 위 사이트에 접속한 다음 카드 52장을 사용하여 각 4장씩 분배받은 후 카드를 한번에 1장씩 3회 바꿀 때마다 사이버머니로 판돈을 건 후 최종적으로 4장의 카드를 펼쳐 카드의 무늬, 숫자의 배열에 따라 승자를 정하는 이른바 바둑이라는 도박을 하게 하였다. 피고인 및 피고인 1(대판 피고인 1) 등은 판돈의 3.5%를 딜러비 명목으로 공제하고 남은 사이버머니를 승자에게 부여한 후 게임을 마친 회원들이 사이버머니의 환전을 요구하면 회원들이 지정한 계좌로 송금하여 주었다.
이로써 피고인은 공소외 6, 피고인 1(대판 피고인 1) 등과 공모하여 영리를 목적으로 도박을 개장하고, 등급을 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공하는 행위를 하였으며, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유, 무형의 결과물을 환전하는 것을 업으로 하고, 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2), 피고인 4의 각 법정진술
1. 피고인 1(대판 피고인 1)의 일부 법정진술
1. 증인 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2), 공소외 7의 각 법정진술
1. 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 검찰피의자신문조서
1. 공소외 8에 대한 각 검찰진술조서
1. 수사보고(피고인 1(대판 피고인 1) 노트북 복원 자료 첨부, 피고인 1(대판 피고인 1) 주거지에서 압수한 노트북 분석 파일 첨부2, 피고인 1(대판 피고인 1), 공소외 7가 운영의 ◁◁◁ 게임존에서 압수한 컴퓨터 추출 파일 첨부1 내지 4, 피고인 1(대판 피고인 1) 모바일 분석 보고서 첨부2, 압수수색검증영장 집행 보고, 피의자 공소외 5 제출 입출금내역 첨부, 압수영장 집행-이메일 관련, ○○ 게임 사용설명서 첨부
1. 판시 전과 : 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자 피고인 1(대판 피고인 1) 누범 관련 자료 첨부)
[위 증거 중 피고인 1(대판 피고인 1)이 2013. 5. 1.부터 체포되기 이전인 같은 달 29. 이전까지 이 사건 ○○ 게임을 운영였다는 취지의 컴퓨터 추출 파일이나 ○○ 게임을 의미하는 파일명, 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)의 진술 등을 종합하면, 피고인 1(대판 피고인 1)에 대한 위 범죄사실은 넉넉히 인정된다]
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1(대판 피고인 1), 피고인 3(대판 피고인 2): 각 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임 결과물 환전업의 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 2: 형법 제247조, 제30조(각 도박개장의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(각 등급분류 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(각 게임 결과물 환전업의 점), 각 징역형 선택
다. 피고인 4: 형법 제247조, 제30조(도박개장의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류 받은 게임물과 다른 게임물 이용제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(게임 결과물 환전업의 점), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 등의 취득 가장의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범처리(피고인 1(대판 피고인 1)): 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 확정된 도박개장죄 등과 판시 각 죄 상호간)
1. 경합범가중: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치(피고인 4): 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 집행유예(피고인 2): 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령(피고인 2): 형법 제62조의2
【피고인 1(대판 피고인 1) 및 그 변호인의 주장에 대한 판단】
1. 주장
① 피고인 1(대판 피고인 1)이 판시 확정된 판시 도박개장죄 등과 함께 이 사건 범행도 기소될 수 있었음에도 불구하고 검사가 이 사건 범행을 별건으로 기소한 것은 소추재량을 남용한 것이므로 이 사건 공소에 대하여 공소기각 판결이 선고되어야 하거나, ② 종전 도박개장죄 등과 이 사건 범행은 포괄일죄의 관계에 있어 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하여 면소판결이 선고되어야 한다.
2. 판단
살피건대, ① 자의적인 공소권의 행사라 하기 위해서는 단순한 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적으로나마 어떤 의도가 있어야 하고, 단지 공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에 제기되었다는 사정만으로는 공소권을 남용하였다고 할 수 없는데, 기록에 나타난 공범인 피고인 2와 피고인 3(대판 피고인 2)이 중요한 증거인 이 사건 불법게임물의 서버를 파기하는 등 수사를 방해하여 이 사건 범행의 규모나 실체를 파악하기 어려웠고 범죄사실 기재와 같이 위 피고인들 이외에 다른 공범자가 있을 가능성이 높아 이에 대한 수사가 필요한 점, 피고인 1(대판 피고인 1)이 수사에 협조하지 아니한 점 등에 비추어 보면 이 사건 공소가 종전 사건의 항소심 이후에 제기된 충분한 이유와 사정이 있다 할 것이므로 이를 두고 공소권을 남용하였다고 볼 수 없고, ② 이 사건 범행은 “○○ 게임”이라는 온라인 불법 게임물을 기초로 한 범행이고, 판시 확정된 도박개장죄 등은 ”▽▽▽“이라는 온라인 불법 게임물을 기초한 것인데, 위 두 불법 게임물은 운영주체, 게임방식, 및 수익구조 등이 상이하여 동일한 불법 게임물이라고 볼 수 없어 그 기초사실에 동일성을 달리하여 실체적 경합관계에 있으므로 포괄일죄로 볼 수는 없다. 결국 피고인 및 변호인의 주장은 이를 모두 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인 1(대판 피고인 1): 이 사건 범행은 이 사회 전체의 건전한 근로정신을 훼손하고 다수의 피해자를 양산하며 그 범행동기가 우발적이거나 생계유지에 있기보다는 그릇된 욕심을 채우기 위해 사전에 계획된 점 등에 비추어 보면 그 죄질이 가볍지 아니하고 피고인이 이 사건 범행의 주범인 점, 피고인이 누범기간 중에 이 사건 범행을 행하여 일부 범행을 부인하는 점 등은 불리한 정상이고, 게임에 참가한 자들도 불법 게임물이라는 것을 알았다는 점, 피고인이 판시 확정된 죄와 같이 판결 받았을 경우의 양형을 고려하고 피고인의 환경 등 제반사정을 참작한다.
피고인 3(대판 피고인 2): 피고인은 집행유예 기간 중에 이 사건 범행을 저질렀고 동종의 전과가 있는 점, 가담의 정도가 가볍지 아니한 점, 그로부터 얻은 수익을 적은 점, 피고인의 환경 등 제반사정을 참작한다.
피고인 2: 피고인의 가담 정도가 가볍지 아니하나 깊이 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종이나 집행유예 이상의 전과가 없는 점 등 제반사정을 참작한다.
【무죄부분】
피고인 1(대판 피고인 1), 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)에 대한 ○○ 게임에 대한 공소사실 중 1일 평균 540,057,536원의 도금을 걸고 게임을 하였다는 부분 및 피고인 1(대판 피고인 1) 및 피고인 2에 대한 272,033,660원 및 6,800만원의 추징 구형에 관하여 본다.
이에 대하여 제시된 증거는, 수사보고(피고인 1(대판 피고인 1), 공소외 7 운영의 ◁◁◁ 게임존에서 압수한 컴퓨터에서 추출한 추출 파일 첨부3 중 2069쪽) 및 수사보고(피의자 피고인 1(대판 피고인 1), 피고인 2 추징금 산정) 등이 있으나 피고인의 피고인 2, 피고인 3(대판 피고인 2)의 각 진술에 의하면 해당 서버가 공격을 받은 적이 있고 서버 사용료를 지급하지 아니하여 정상적으로 운영하지 아니한 적이 있는 점, 피고인 2가 수령한 금원 중 일부 서버 사용료로 지급된 점 등에 비추어 보면 위와 같은 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 나머지 부분에 대하여 유죄를 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고 추징을 선고하지 아니한다.
판사 설충민
(출처: 인천지방법원 2014. 11. 6. 선고 2014고단397 판결 [게임산업진흥에관한법률위반·도박개장·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)
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대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 - [폭처법률위반] - 양형의 조건이 되는 사유를 판결에 일일이 명시하지 아니하면 위법이 아니다.
【판시사항】
양형의 조건이 되는 사유를 판결에 일일이 명시하지 아니하면 위법한지 여부
【판결요지】
원심이 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였다면, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니다.
【참조조문】
형법 제51조, 형사소송법 제39조
【참조판례】
일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니므로 대법원 1969.11.18. 선고 69도1782 판결
1975.10.25. 선고 75도2580 판결(공)
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 피고인 변호인 변호사 김동환
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.9.14. 선고 94노2446 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
피고인에 대하여 징역 2년 6월의 실형을 선고한 제1심판결에 대하여 피고인만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에서, 원심은 이 사건 범행의 동기, 범행의 도구 및 수법, 피고인의 성행, 전과, 연령, 직업과 환경 등의 양형의 조건을 참작하면 제1심의 형량이 적절하다고 판단된다고 하여 항소기각의 판결을 선고하였는바, 양형의 조건이 되는 사유에 관하여는 이를 판결에 일일이 명시하지 아니하여도 위법이 아니므로( 당원 1969.11.18. 선고 69도1782 판결 참조), 원심이 양형의 조건에 대하여 구체적으로 설시하지 아니하였다 하여 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하지 아니하였거나 항소이유에 대한 판단을 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없고, 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
(출처: 대법원 1994. 12. 13. 선고 94도2584 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)
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【판시사항】
재판에 이유를 명시하라는 형사소송법 39조의 취지
【판결요지】
형사소송법 39조가 재판에 이유를 명시하라는 취지는 처단형을 정할 때에 그 양형의 조건이되는 사유까지를 설시하라는 취지가 아니므로 원심이 그 이유설시에 있어서 "이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면, 원심 피고인에 대하여 선고한 양형은 적절하고 따라서 위 항소논지는 이유없다"라고만 기재하였다하여 잘못이 아니다.
【전 문】
【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 (국선) 변호사 B
【원 판 결】 서울형사지방법원 1975.8.6. 선고, 75노4136 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.
【이 유】
국선변호인 변호사 B의 상고이유의 요지는 원판결은 그 이유설시에 있어서 「이 사건에 나타난 영형의 조건들을 참작하여 보면, 원심 피고인에 대하여 선고한 양형은 적절하고 따라서 위 항소논지는 이유없다」라고만 기재되어 있어 그 이유가 지극히 명백치 못하다함에 있는 바, 원래 형사소송법 제39조가 재판에 이유를 명시하라는 취지는 처단형을 정할 때에 그 양형의 조건이 되는 사유까지를 설시하라는 취지는 아닌 것이라 할 것이므로( 대법원 69.7.29. 선고 69도987 판결 참조) 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조
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2 대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593 전원합의체 판결 ★ [약사법위반]〈상고이유 제한에 관한 법리에 대한 대법원 판례의 변경 여부가 쟁점이 된 사건〉 [공] 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접심리주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 항소심도 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있다고 보아야 한다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).이와 같이 양형이 원칙적으로 재량 판단이라는 점을 감안한다면, 항소심이 검사의 양형부당에 관한 항소를 받아들임으로써 제1심판결을 파기하고 보다 높은 형을 선고한 것은 심급제도하에서 양형 요소라는 동일한 심판대상에 관해 서로 다른 법원에서 고유의 권한으로 반복하여 심사가 3 서울고등법원 2019. 7. 23. 선고 2019노396 판결 [사기ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ업무상횡령ㆍ업무상배임ㆍ사전자기록등위작ㆍ위작사전자기록등행사ㆍ범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ불실기재공정증서원본행사ㆍ상법위반ㆍ사전자기록등위작방조ㆍ위작사전자기록등행사방조]피고인의 이 사건 각 범행은 그 경위와 내용 및 수법 등에 비추어 볼 때 죄질이 나쁘다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심 법원이 제1심의 양형을 존중하는 것이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건(항소심에서 추가된 양형자료 포함)을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심 선고형이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니한다. 4 인천지방법원 2019. 10. 18. 선고 2018노4352 판결 [범죄단체조직ㆍ범죄단체가입ㆍ범죄단체활동ㆍ사기ㆍ사기방조ㆍ자동차관리법위반ㆍ위증]별다른 유기적 연관성을 찾아볼 수 없다.마. 피고인 1 , 피고인 2 , 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 9 , 피고인 11 과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).살피건대, 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 보면, 피고인들과 검사가 항소이유로 주장하는 사정들은 대부분 원심의 양형판단에 반영된 것으로 보이고, 별다른 양형조건의 변화가 있다고 보이지 않는다.다만, 추가적으로 당심에서 사정변경이 있었던 피고인 1 에 관하여 더 5 부산고등법원 2019. 7. 24. 선고 2019노56 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)ㆍ관세법위반ㆍ조세범처벌법위반ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)ㆍ범인도피ㆍ범인도피교사]종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).나. 이 사건으로 돌아가 피고인들에 대한 원심의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무거워서 부당한지에 대하여 본다.1) 이 사건 범행은 피고인들이 홍콩에서 금괴를 구입하여 국내 공항의 환승구역으로 반입한 다음, 관세법에 따른 반송신고를 하지 않고 이를 다시 일본으로 반출하였고, 이러한 6 서울고등법원 2016. 6. 29. 선고 2015노162 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ업무상횡령ㆍ허위작성공문서행사ㆍ위계공무집행방해ㆍ허위공문서작성ㆍ보조금관리에관한법률위반]조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 ).나. 피고인 1앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 원심 및 당심 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면 피고인 1 에게는 별개의 독립된 법인격을 가지고 있는 피해자 회사들을 실질적으로 경영하며 사실상 지배권을 이용하여 장기간 적지 않은 금액을 7 광주고등법원 제주재판부 2016. 3. 16. 선고 2015노106 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)(인정된 죄명 강간, 강간미수), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인위계등간음), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강제추행)(인정된 죄명 강제추행), 부착명령]조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).이 사건의 경우, 원심은 피고인에게 불리한 정상과 유리한 정상 및 대법원 양형위원회의 양형기준상 권고형량 등을 고려하여 그 주문과 같은 형을 선고한 것으로 보이는바, 원심이 설시한 양형 사유들을 모두 종합하여 보면 원심의 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 8 서울고등법원 2018. 2. 12. 선고 2017노1950 판결 [유기치사(선택적죄명:살인)ㆍ사기ㆍ사기미수]판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.바. 피고인 2 및 검사의 피고인 2 에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 피고인 2 에 관하여 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 9 서울고등법원 2019. 6. 27. 선고 2019노561 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]과정에 따른 측면이 없지 않다. 피고인들의 직원은 피고인들의 선처를 탄원하고 있다. 이러한 점은 피고인들에게 유리한 정상이다.제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심으로서는 제1심의 양형판단을 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위 법리에 비추어 보건대, 피고인들과 검사가 양형 요소로 주장하는 사정들은 이미 원심의 변론과정에 현출되어 충분히 고려되었고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 그 밖에 원심이 양형의 사유로 든 사정들, 피고인들의 나이, 직업, 성행과 환경, 범행 10 수원지방법원 2019. 11. 6. 선고 2019노4654 판결 [특수절도(변경된죄명특수절도방조)ㆍ도로교통법위반(무면허운전)ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명절도)]주장은 이유 없다.4. 양형부당 주장에 대한 판단공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형 사유들을 모두 종합하면 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.5. 결론피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 11 대구지방법원 2018. 4. 20. 선고 2017노3602 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적공공장소침입)][각공2018상,456] 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록 및 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 12 창원지방법원 2020. 2. 21. 선고 2019노941 판결 [업무상과실치사ㆍ업무상과실치상ㆍ산업안전보건법위반]볼만한 명백한 근거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.3. 검사의 피고인 1 , 피고인 6 회사 에 대한 양형부당 주장에 관한 판단원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).검사가 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인들에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들로 보이고, 항소심에서 양형 조건이 변화하였다고 볼 만한 사정이 없으며, 원심에서 본 양형 조건들을 참작하면 원심의 형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 적정하다. 따라서 원심이 13 서울고등법원 2017. 4. 21. 선고 2016노3678 판결 [살인]전력으로 인한 경제적 곤란 등의 문제로 불가피하게 귀국한 것으로 보이므로(증거기록 9, 86쪽) 피고인의 귀국을 자수로 평가하여 특별감경요소로 인정할 수는 없다.제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심의 위와 같은 양형은 피고인이 이 사건 범행으로 필리핀에서 5년 이상 미결 상태로 구금되었던 점을 포함하여 이 사건 변론 과정에 나타난 양형 관련 제반 사정을 두루 참작하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보이고, 그 밖에 피고인이 당심에서 주장하고 있는 사정들은 원심에서도 14 부산고등법원 2016. 6. 15. 선고 2016노4 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)ㆍ변호사법위반ㆍ제3자뇌물취득ㆍ뇌물공여]피고인 2 의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조) 등을 종합해보면, 원심이 피고인 2 에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다.따라서 피고인 2 의 양형부당 주장은 이유 없다.4. 피고인 3(대판:피고인 2) 의 항소이유에 관한 판단가. 사실오인 주장에 관한 판단원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정에 의하면, 15 제주지방법원 2017. 8. 10. 선고 2016노442 판결 [업무방해]어렵다.다. 양형부당 주장에 관하여공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결 참조).피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 약 2개월 후 스스로 방해 상태를 제거한 점 등은 인정되나, 한편 원심은 이와 같은 사정을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한 것으로 보이고 달리 원심판결 선고 이후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없는 점 등에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 16 부산지방법원 2018. 7. 6. 선고 2018노609 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)][각공2018하,181] 화면 정 중앙부에 노출된 허벅지를 위치시키고 초점을 맞추어 촬영하였으므로, 허벅다리 부분을 부각시켜 촬영하였다고 봄이 타당하다.나. 양형부당제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).초범이고, 동종 범행 전력이 없는 점, 피고인이 촬영한 피해자의 신체가 평상시의 자세를 취하고 있는 피해자의 전신이고, 신체를 노출한 정도가 고도의 성적 욕망 내지 수치심을 유발할 정도로 특별히 과하지는 않은 점, 그중 부각되어 있는 피해자의 신체 부위가 허벅다리로서, 계절이나 경우에 따라 여성들이 17 제주지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015노558 판결 [이자제한법위반ㆍ명예훼손]. 검사의 양형부당 주장에 관하여(유죄부분)공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결 ).국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현이라는 이자제한법의 목적에 비추어 이를 위반한 피고인의 죄책이 결코 가볍지 않은 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.그러나 피고인이 공소외인 에게 이자제한법상 최고이자율을 넘는 조건의 금전대차 약정을 강요한 것으로 보이지는 않고, 공소외인 과 합의하여 공소외인 이 18 수원지방법원 2019. 4. 10. 선고 2018노7987 판결 [도로교통법위반(음주운전)]4월)은 너무 무거워서 부당하다.2. 판단공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형 사유들을 모두 종합하면 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.3. 결론피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 19 서울고등법원 2016. 6. 17. 선고 2016노54 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인2에대하여인정된죄명:업무상횡령]ㆍ자본시장과금융투자업에관한법률위반ㆍ횡령]바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 항소이유 주장도 이유 없다.4. 피고인 3 , 피고인 7 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 피고인 3 , 피고인 4 , 피고인 5 , 피고인 6 , 피고인 7 에 대하여 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없는바, 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 피고인 3 , 피고인 7 에 대한 원심의 양형이 너무 20 부산지방법원 2018. 4. 13. 선고 2017노4648 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)]양형의 이유에서 설시한 유리한 정상(단순 투약 등) 및 불리한 정상(동종 누범 등)을 포함하여 피고인의 연령ㆍ성행ㆍ지능ㆍ환경, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나 이를 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정을 찾아볼 수 없다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).따라서 원심의 양형은 적절하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.3. 결론그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.김종수 윤소희 박병주 21 전주지방법원 2019. 4. 3. 선고 2019노194 판결 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)][각공2019하,719] 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 ).당심과 원심을 비교할 때 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 보이지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하면, 원심의 형이 너무 22 수원고등법원 2020. 7. 2. 선고 2020노171 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]]달리 볼 것은 아니다. 피고인과 변호인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 피고인과 변호인 주장은 받아들이지 않는다.2. 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 원심 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 마땅하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인과 검사가 주장하는 양형사유들은 이미 원심이 그 형을 정하는 데 충분히 참작한 것으로 보이고, 이 법원에서는 의미 있는 양형자료가 제출된 바 없어 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다.피고인에게는 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 피해자에게 일정 부분 피해가 회복된 점 23 서울고등법원 2021. 7. 9. 선고 2020노357 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)[택일적죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(공갈)]있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않은 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).원심은, 이 사건 사기 범행은 피고인 1 이 아버지 피고인 2 가 피해회사에서 사임 당할 위기에 처하게 되자 △△코인 프로젝트를 위하여 모집된 자금의 대부분에 해당하는 6,000BTC 197억 7,383만 원 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로서 그 범행경위와 편취액수 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인 1 의 이 24 광주고등법원 2016. 9. 6. 선고 2016노50 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ사문서위조ㆍ위조사문서행사ㆍ사문서변조ㆍ변조사문서행사ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)ㆍ뇌물공여ㆍ사기ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명뇌물수수)ㆍ제3자뇌물교부(인정된죄명뇌물공여)]조건에 변화가 없고 제1심의 앙형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).이 사건에 관하여 살피건대, 원심은 피고인들에게 유리하거나 불리한 양형조건들과 그 밖에 형법 제51조 에서 정한 사정들을 모두 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하였는바, 당심에 이르러 원심의 형량을 달리할 만한 양형조건의 특별한 변화가 없고, 원심이 설시한 양형사유들을 모두 고려하여 보더라도, 25 부산고등법원 2019. 9. 4. 선고 2019노198 판결 [공직선거법위반]종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).2) 이 사건으로 돌아가 원심의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무거워서 부당한지에 대하여 본다.가) 원심은, ① 이 사건 범행은 피고인이 상대 후보자와 무관한 내용을 마치 상대 후보자의 책임인 것처럼 허위의 사실을 공표하는 행위를 한 것으로, 이러한 행위는 후보자 선출에 관한 유권자의 26 청주지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019노1244 판결 [업무상과실치사ㆍ산업안전보건법위반]건설기계를 사용하는 작업’을 정하고 있다.마. 소결론따라서 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 모두 받아들일 수 없다.4. 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).원심은 피고인들에 대하여 유ㆍ불리한 정상을 모두 고려하여 형을 정하였고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 보이지 않는다. 그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 합리적 재량의 범위를 벗어나 27 수원고등법원 2020. 7. 16. 선고 2020노166 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)]종합해 보면 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다).2. 항소이유에 대한 판단항소심에서 원심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 원심 양형이 합리적인 재량 범위를 벗어나지 않은 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).피고인이 당심에 이르러 대체로 범행을 시인하고 잘못을 뉘우치는 듯한 태도를 보인 바 있는 점, 과거에 벌금형을 넘어 크게 처벌받은 전력이 없는 점, 1회성 범행으로서 피해자에 대한 추가 범행이 있지는 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 전에 비교적 원만하게 가정생활을 유지해 온 것으로 보이는 점 28 춘천지방법원 2018. 3. 14. 선고 2016노1307 판결 [사기], 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).나. 피고인이 당심에서 양형에 유리한 요소로 주장하는 사정들은 대부분 원심의 변론과정에 현출되었고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 관한 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 피해자가 2016. 4. 1. 작성한 피해금 변제 조건부 고소취하서가 2016. 11. 25. 제1심 법원에 제출되었지만 이는 29 부산고등법원 2021. 5. 26. 선고 2020노151 판결 [선박안전법위반ㆍ배임수재][각공2021하,576] 종합하여 볼 때에 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 원심판결을 파기하여야 한다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).나. 피고인 1 부분1) 유리한 정상피고인이 (선박명 1 생략) 의 결함을 보고받은 뒤 얼마 지나지 않아 중국 조선소에서 해당 결함에 대한 수리가 이루어졌다. 피고인에게 범죄 전력이 없다. 다수의 업계 관계자 등이 선처를 탄원하고 있다.2) 불리한 정상피고인의 (선박명 1 생략) 에 관한 결함 미신고 범행은 30 대구지방법원 2020. 8. 12. 선고 2019노4533 판결 [업무상과실치상][각공2020하,841] , 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.3. 양형부당 주장에 관한 판단검사와 피고인의 각 양형부당 주장을 함께 살핀다.제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피해자가 입은 상해가 가볍지 않은데도 피고인이 범행을 부인하며 피해 회복을 위한 노력을 하지 않고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.그러나 피고인이 음주운전으로 인한 1회 벌금 전과 외에 다른 전과는 없는 점 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 31 서울고등법원 2019. 2. 12. 선고 2016노3226 판결 [배임수재ㆍ부동산가격공시및감정평가에관한법률위반ㆍ배임증재]각 주장은 모두 이유 있고, 이와 다른 전제에 선 검사의 주장은 이유 없다.다. 검사의 피고인 5 회사 에 대한 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 항소심으로서는 제1심의 양형판단을 존중함이 타당한바( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검사가 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 형을 정함에 있어 이미 충분히 고려한 사정이고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다.그 밖에 원심이 양형의 사유로 든 사정들에 더하여, 피고인 5 회사 의 범행의 동기, 32 대법원 2023. 7. 17. 선고 2021도11126 전원합의체 판결 ★ [교통사고처리특례법위반(치상)]〈성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정할 수 있는지 여부〉 [공] 기초가 되는 정상관계는 다양하고 복잡하며 비유형적이므로 양형의 조건에 원칙적으로 특별한 제한이 없다. 형법 제51조 에서 정한 사항에 해당하기만 하면 모두 양형의 요소로 고려될 수 있고, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 각 심급별로 양형판단에 관한 고유한 재량이 있다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).3) 피해자의 처벌불원의사는 소극적 소송조건으로서의 측면과 양형요소로서의 측면으로 구별된다. 반의사불벌죄에서 소극적 소송조건으로서의 처벌불원의사는 국가형벌권 실현을 위한 소송상 전제조건으로, 그 유무에 관한 심리는 전자의 절차에 해당한다. 여기서 처벌불원의사 유무에 관한 심리는 33 서울남부지방법원 2022. 2. 15. 선고 2021노2240 판결 [사기ㆍ주택법위반ㆍ전자서명법위반ㆍ사문서위조ㆍ위조사문서행사ㆍ교통사고처리특례법위반(치상)ㆍ도로교통법위반(음주운전)]선고된 사건들로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다).따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.다. 피고인 1 과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위 법리에 비추어 보건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 당심에 이르러서도 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 사정변경은 없고 , 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 34 부산고등법원 2021. 4. 28. 선고 2021노118 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)ㆍ사기ㆍ마약류관리에관한법률위반(향정)ㆍ약사법위반]재산상 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향을 주지 않는다.4) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.나. 양형부당 주장에 대하여원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).이 사건 범행의 피해자들인 국민건강보험공단 등이 이 사건 약국에 지급한 요양급여 등 17억 원 가량 중 약값과 약사, 직원급여 등 약국 운영을 위해 지출된 비용을 제할 경우 피고인에게 종국적으로 귀속된 이익은 위 편취금액보다는 적은 것으로 보이는 점, 이 사건 약국을 폐업한 점, 피고인에게 벌금형을 35 부산고등법원 창원재판부 2021. 12. 8. 선고 2021노253 판결 [강도ㆍ폭행ㆍ업무방해ㆍ부착명령ㆍ보호관찰명령]양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).위 법리에 비추어 살피건대, 검사가 당심에서 양형요소로 주장하는 사정들은 이미 원심의 변론과정에 현출된 것이고, 달리 원심 판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 원심이 양형의 사유로 든 사정들, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 36 대구지방법원 2016. 1. 29. 선고 2015노3298 판결 [전자금융거래법위반]검사의 양형부당 주장에 관한 판단공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결 참조).이 사건 범행은 피고인들이 무등록 전자금융업을 영위하면서 그 대부분이 불법 도박 및 다단계와 관련된 막대한 규모의 자금을 수신하여 융통되게 한 것으로 그 죄질이 매우 나쁜 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 취득한 이득이 상당한 점, 피고인들은 당심에 이르기까지 합법적인 사업을 영위한 것에 불과하다고 주장하는 37 서울북부지방법원 2020. 9. 15. 선고 2019노1531 판결 [저작권법위반]것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.나. 양형부당 주장에 관하여제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없고, 피고인들이 당심에 이르기까지 계속하여 범행을 부인하면서 반성하지 아니하는 점, 그 밖에 피고인 1 의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에게 38 춘천지방법원강릉지원 2021. 9. 9. 선고 2020노308 판결 [지방공무원법위반]인한 시정의 연속성 단절 문제 등을 해결하기 위하여 이 사건에 이른 것으로 그 경위에 다소나마 참작할 사정이 있다. 피고인에게 별다른 범죄전력이 없다.제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 그런데 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정변경이 없고, 피고인 및 검사가 주장하는 사정은 원심의 양형과정에서도 충분히 고려된 것으로 보인다.그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 39 서울서부지방법원 2021. 1. 21. 선고 2019노694 판결 [상표법위반ㆍ업무상횡령ㆍ업무상배임ㆍ자격모용사문서작성ㆍ자격모용작성사문서행사]바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.5. 피고인 1 의 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심의 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그 밖에 피고인 1 의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 40 수원지방법원 2020. 5. 25. 선고 2019노6277 판결 [사기ㆍ법무사법위반]주장은 이유 없다.나. 양형부당 주장에 대한 판단공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 제출된 자료를 보더라도 원심과 비교하여 양형 조건에 의미 있는 변화가 없고, 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.따라서 피고인들의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.3 41 대전고등법원 2019. 6. 27. 선고 2019노88 판결 [공직선거법위반]못 할 수도 있다고 인식하였다는 사정만으로 피고인이 변제받지 않을 의사로 위 100만 원을 공소외 3 에게 무상으로 제공하였다고 보기 어렵다.2) 양형부당 주장원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).이 사건 범행은 정당의 후보자 추천의 공정성과 정당 운영의 투명성ㆍ도덕성을 제고하고 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위하여 공천과 관련한 금품수수행위를 제한하고 있는 공직선거법의 입법 취지를 훼손하는 행위로서 42 서울북부지방법원 2022. 2. 15. 선고 2021노1140 판결 [무고]검사가 당심에서 주장하는 양형사유는 원심에서 양형을 하는데 모두 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조), 원심 양형사유에다가, 무고죄는 국가의 적정한 형벌권의 행사나 징계권의 행사를 방해하는 범죄로서 죄질이 매우 좋지 않은 범죄인 점, 그러나 다행히 피무고자들이 피고인의 무고행위로 인해 기소되거나 형사처벌을 받는 등 중한 결과가 발생하지는 않은 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 43 창원지방법원 2021. 5. 20. 선고 2020노2946 판결 [국민체육진흥법위반ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)]인하여 취득한 물건( 형법 제48조 제1항 제2호 )에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.나. 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인은 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 수사에 협조한 것으로 보인다.그러나 정보통신망을 통한 음란물 유포는 그 전파의 용이함 등에 비추어 사회적 폐해가 적지 않으며, 이를 통해 접속자 수를 늘리고 그들로 하여금 인터넷 불법 도박 사이트에 접속하도록 하여 도박을 하도록 하였는바 그 44 부산지방법원 2018. 11. 8. 선고 2018노1870 판결 [위계공무집행방해]사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.나. 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).피고인들의 행위는 민주주의의 기본이 되는 비밀투표를 침해하는 행위로 비난가능성이 크고, 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정변경도 없다. 그밖에 원심 및 당심의 변론에 나타난 피고인들의 연령, 직업, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 45 수원지방법원 2022. 2. 9. 선고 2021노5497 판결 [성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)]의미가 있는 것은 아니어서 개별 행위에 대한 보강증거가 필요한 것은 아니므로 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.나. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 피고인이 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 그 밖에 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 46 대구지방법원 2022. 1. 26. 선고 2021노2979 판결 [미성년자약취ㆍ사체은닉미수]배꼽과 배꼽 폐색기에서 이 사건 여아의 DNA가 검출되었다는 사실은 이 사건 공소사실과 모순되는 간접사실에 해당한다고 볼 수 없다.3. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인이 자신의 범행을 부인하고 있는 점, 명백한 과학적 증거를 부정하며 수사에 협조하지 아니하는 바람에 피해자의 행방이 알 수 없게 된 점, 자신의 손녀를 대상으로 한 약취 범행인 점 등은 피고인에게 불리한 정상에 해당한다.다만, 피고인이 사체은닉미수 범행에 관하여는 자신의 잘못을 인정하는 점 47 서울중앙지방법원 2022. 1. 13. 선고 2021노419 판결 [공동주택관리법위반]볼 수 없다.나. 양형부당 주장에 대한 판단공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유를 모두 종합하면 원심 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.3. 결론피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.조중래 48 인천지방법원 2020. 5. 29. 선고 2019노3428 판결 [병역법위반]. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 변론 과정에서 드러난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.3. 결론그렇다면 49 서울서부지방법원 2021. 1. 25. 선고 2020노919 판결 [수입식품안전관리특별법위반]직접 배송하는 경우도 있으므로 이를 들어 소비자들이 직접 (업체명 생략) 으로부터 수입식품을 구매한 근거로 볼 수 없다.나. 쌍방 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 그 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심의 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 50 부산지방법원 2020. 10. 30. 선고 2020노1055 판결 [명예훼손]위와 같은 판단을 기록과 대조하여 보면, 원심의 인정과 판단은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 법리오해와 같은 위법이 없다.다. 양형부당 주장에 대하여제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 양형요소를 종합적으로 고려하면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 51 서울고등법원 2023. 4. 13. 선고 2022노3389 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(촬영물등이용협박)ㆍ성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)ㆍ협박ㆍ폭행][각공2023하,383] 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).이 사건 범행은 피고인이 이별을 통보한 피해자를 직접 만나기 위해 피해자의 나체 동영상 등을 이용하여 피해자를 협박한 것으로 죄질이 불량하다. 당시 18세의 미성년자인 피해자는 이 사건 범행으로 상당한 정신적 충격과 고통을 겪은 것으로 보인다. 피고인은 성폭력범죄로 징역 2년의 실형을 선고받아 52 대구지방법원 2023. 7. 7. 선고 2022노4680 판결 [주거침입][각공] 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 보더라도, 원심의 형이 너무 무거워서 53 수원고등법원 2023. 5. 4. 선고 2022노930 판결 [뇌물수수ㆍ뇌물공여ㆍ직권남용권리행사방해ㆍ부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반]취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).나. 피고인 1이 사건 범행은 피고인이 성남시장으로 재직하면서, 자신을 보좌하는 (직책 2 생략) 이 피고인의 정치자금법위반 등 사건을 수사 중인 경찰관들에게 위 사건에 관한 부정한 청탁을 하고 그 대가로 제3자에게 성남시의 인사 및 관급자재 계약 관련 이익을 제공하는 범행을 함에 있어서 이를 보고받고 54 청주지방법원 2023. 2. 15. 선고 2022노549 판결 [업무상횡령ㆍ근로기준법위반ㆍ근로자퇴직급여보장법위반], 259(병합) 판결 【주 문】 검사의 항소를 기각한다.【이 유】 1. 항소이유의 요지원심의 형량(징역 8개월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.2. 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 유리한 정상과 불리한 정상을 두루 고려하여 피고인의 형을 정하였다. 원심 판결 선고 후 그 형을 변경할 만한 새로운 자료가 제출되지 아니하였다. 그 밖에 범행의 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 보면, 55 수원고등법원 2022. 12. 6. 선고 2022노834 판결 [성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행)]취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).2) 원심은, 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 자고 있던 모텔 객실에 침입하여 피해자를 강제추행한 것으로 범행의 경위와 내용, 방법 등에 비추어 그 죄책이 무거운 점, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 불쾌감과 정신적 고통을 느꼈을 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못한 56 수원고등법원 2022. 7. 15. 선고 2022노33 판결 [마약류관리에관한법률위반(대마)ㆍ마약류관리에관한법률위반(향정)]영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다. 피고인 3 의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.5. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단가. 항소심에서 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).나. 원심은 아래와 같은 제반 양형의 조건을 참작하여, 피고인 3 의 경우에는 양형기준의 권고형량 하한을 벗어난 형을, 피고인 1 , 피고인 2 의 경우에는 권고형량의 하한에 해당하는 형을 선고하였다.이 사건 각 범행은 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 합성대마, 대마, 엑스터시, 필로폰, LSD 등 다양한 57 대전고등법원 2022. 6. 24. 선고 2021노392 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)ㆍ조세범처벌법위반]조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단인 점과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).원심은, 이 사건 범행이 피고인이 과 △△△△ 을 운영하는 피고인 1 과 공모하여 공급가액 합계 7,208,881,900원에 달하는 허위 계산서를 발급하고, 정부에 제출한 매출처별계산서합계표 중에서도 7,068,581,900원 부분을 거짓으로 기재한 것인 점, 이러한 허위 계산서 발급 및 매출처별계산서합계표 거짓 기재ㆍ제출 58 서울동부지방법원 2022. 12. 16. 선고 2022노326 판결 [근로기준법위반ㆍ근로자퇴직급여보장법위반]되므로 위에서 본 명확성의 원칙에 반한다.4) 소결론따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.나. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심에서는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심은 검사가 주장하는 여러 양형사유를 포함한 제반 사정을 충분히 고려하여 형을 적정하게 결정한 것으로 보이고, 원심과 비교하여 형을 변경할 만한 양형조건의 변화가 없으며, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 59 서울동부지방법원 2022. 9. 29. 선고 2022노189 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치상)ㆍ도로교통법위반(음주운전)]공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍되고, 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.4. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인이 음주로 인해 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 전동킥보드를 운전하다 교통사고를 야기하여 피해자에게 상해를 가한 점, 음주운전 당시 알코올농도 수치가 비교적 높은 점, 음주운전 등 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.그에 반하여 피고인이 60 서울중앙지방법원 2022. 7. 7. 선고 2020노3067 판결 [협박]해악을 고지함으로써 피해자가 이 사건 서류의 의미를 인식한 이상 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이른다고 보아야 할 것이다.나. 양형부당 주장에 대하여제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 여러 정상을 종합하여 피고인들에 대한 각 형을 정하였다. 원심이 든 사정 이외에 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없고, 그밖에 피고인들의 각 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 61 서울동부지방법원 2022. 6. 23. 선고 2021노1841 판결 [사기]부패재산몰수법 제6조 제1항 에 따라 몰수한 조치는 잘못이라고 할 것이다. 피고인들의 이 부분 주장은 일부 이유 있고 일부 이유 없다.3. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인 1 이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전과가 없고 피고인 2 는 초범인 점, 피고인들이 취득한 범죄수익이 전체 편취액 보다는 크지 않을 것으로 추정되는 점, 피고인들이 피해자에게 1억 2,000만 원 상당을 반환하였고 피해자가 당심에 이르기까지 피고인들에 대한 선처를 탄원하는 점은 피고인들에게 62 창원지방법원 2022. 6. 16. 선고 2021노2852 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)ㆍ업무방해ㆍ폭행ㆍ특수상해ㆍ특수협박ㆍ강요ㆍ상해]선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 이를 지적하는 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다.나. 피고인 1 (원심 판시 제4, 5죄), 피고인 3제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).위 피고인들이 자신의 범행을 인정하고 반성하고 있고 피해자 모두와 원만히 합의한 점은 유리한 정상이다. 한편 피고인들이 저지른 이 사건 각 범행의 죄질이 매우 나쁘고, 특히 피고인 1 이 누범기간 중 원심 판시 제4, 5죄의 각 범행을 저지른 점은 불리상 정상이다.원심은 위와 같은 불리한 사정들과 63 서울중앙지방법원 2022. 5. 20. 선고 2021노363 판결 [업무방해]들러 영문번역이나 그 밖에 불상의 업무를 수행한 사실을 확정적으로 인정한 것은 아니다. 피고인의 이유모순 주장은 이유 없다.3. 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심은 피고인에 대한 양형자료를 모두 종합하여 형을 정하였고 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다. 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 64 서울중앙지방법원 2022. 4. 14. 선고 2021노154 판결 [모욕]취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).2) 이 사건의 경우 이 법원에서 원심의 양형을 번복할 만한 새로운 양형자료가 제출된 바 없어 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 보더라도, 원심의 형이 65 의정부지방법원 2022. 4. 7. 선고 2018노3106 판결 [변호사법위반]해당한다는 것이 확립된 대법원 판례이다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006도4354 판결 등 참조). 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.4. 양형부당 주장에 관한 판단원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 피고인의 양형에 관한 여러 가지 사정을 충분히 참작하여 형을 정하였고, 이 법원에서 새롭게 고려할 만한 양형 조건의 변화는 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 66 서울북부지방법원 2022. 1. 14. 선고 2021노884 판결 [개인정보보호법위반]문】 피고인의 항소를 기각한다.【이 유】 1. 항소이유의 요지원심이 선고한 형(징역 4개월, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.2. 판단제1심과 비교하여 양형 조건에 변화가 없고, 제1심 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심은 그 판시 양형이유와 같은 피고인에 불리한 정상(이 사건 범행의 수법과 제공받은 개인정보의 종류 및 규모 등에 비추어 죄질이 가볍지 않은 점, 제공받은 개인정보의 주체인 조합원들이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있는 점 등)과 유리한 정상(이 사건 범행으로 2차적인 피해가 발생하지는 않은 67 서울서부지방법원 2021. 11. 18. 선고 2020노1436 판결 [명예훼손ㆍ모욕ㆍ업무방해ㆍ폭행]하지마”라고 하며 공소외 3 의 손을 내리치는 장면이 확인된다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.4. 피고인 1 의 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 아직 피해자들로부터 용서받지 못한 점, 피고인이 한 발언의 내용과 방식, 그 밖에 피고인 1 의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형사유들을 종합하여 보면, 원심이 68 서울동부지방법원 2021. 11. 11. 선고 2021노863 판결 [가정폭력범죄의처벌등에관한특례법위반]이유 없다.나. 양형부당의 점에 대하여공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 현행 형사소송법에서 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하므로 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).이 사건은 피고인이 음란물을 포함하여 특히 미성년 자녀들이 불안감을 느낄 수 있는 내용을 반복적으로 전송한 것으로 그 죄질이 나쁜 점, 미성년 피해자들의 경우 정서적 불안 정도가 심하여 정상적인 성장에도 심각한 영향을 받고 있는 것으로 보이는 점, 피고인은 판시 확정판결로 인한 집행유예 기간 69 창원지방법원 2021. 10. 14. 선고 2021노765 판결 [공문서부정행사]하게 되며 , 그 외에도 관련 법령 등에 따라 세금감면, 주차요금 및 고속도로 통행료 감면 등 여러 가지 지원 방안이 시행되고 있다.3. 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인은 처벌받은 전력이 없는 초범인 점 등의 사정은 인정되나, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 전과, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 70 수원지방법원 2021. 8. 11. 선고 2020노7245 판결 [교통사고처리특례법위반(치상)]이유 없다.나. 양형부당 주장에 대하여공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).이 사건의 경우 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없는바, 교통사고 발생의 경위와 내용 및 그후의 정황, 자전거를 운행하던 중 전방주시 의무를 게을리 하여 진행한 과실로 피해자를 충격하여 열린 두개내 상처가 없는 미만성 뇌손상 등의 중상해를 가하여 피해자를 식물인간 상태로 만드는 중한 71 서울중앙지방법원 2021. 7. 9. 선고 2020노2822 판결 [의료법위반ㆍ변호사법위반]위 피고인들에게 불리하게 형을 변경할 수 없으므로, 위 각 추징 부분은 파기하지는 않는다.라. 피고인 1 내지 7, 피고인 8 내지 14 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없는 점과 피고인들이 변호사법을 위반하여 한 손해사정업의 규모, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도, 원심이 위 피고인들에게 72 서울고등법원 2020. 5. 8. 선고 2019노1596 판결 [의료법위반ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).피고인이 운영한 의료기관에서의 진료는 의료인들에 의하여 정상적으로 이루어졌고, 편취금액 중 대부분은 의료기관 운영비용 등에 사용된 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이전에 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없다. 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 사문서위조죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 73 부산지방법원 2020. 11. 5. 선고 2020노1389 판결 [근로기준법위반ㆍ최저임금법위반]어렵고, 달리 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 쌍방의 양형부당 주장에 관하여제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).당심에서 원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정이 없고, 원심이 설시한 양형의 이유에다가 원심 및 당심의 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 범행 전력, 범행 경위나 수법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 선고한 형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 74 대전지방법원 2020. 9. 17. 선고 2020노1999 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)]조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인이 범행을 자백하며 반성하고 있고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다는 등 피고인이 당심에서 주장하는 양형에 유리한 사정은 이미 원심에서 형을 정하면서 충분히 고려한 것이고, 피고인이 이 사건 75 서울중앙지방법원 2020. 5. 14. 선고 2019노2316 판결 [폭행]주장은 이유 없다.다. 검사의 주장에 관하여공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유를 모두 종합하면 원심 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.3. 결론피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.송혜영 76 서울북부지방법원 2019. 12. 6. 선고 2019노1537 판결 [업무방해]수 있었음에도 위력을 행사하여 사법절차에 따른 집행을 방해하였는바, 이를 정당행위에 해당한다고 보기도 어렵다.4. 피고인 2 의 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 새로운 사정이 없고, 그 밖에 피고인 2 의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 2 의 양형부당 주장은 이유 77 수원지방법원 2019. 5. 3. 선고 2018노6585 판결 [모욕]쉽게 믿기지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위에 공연성이 없다고 볼 수 없다.따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.나. 양형부당 주장에 대한 판단제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다( 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).원심은 그 판시와 같이 피고인에게 유리한 사정들과 불리한 사정들을 종합적으로 고려하여 그 형을 정하였고, 당심에서 원심의 형을 변경할 만한 특별한 사정변경도 없다.피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력 및 그 내용, 수사기관 및 법정에서의 태도, 죄질, 범행 파기이유 기재가 충분한지 여부 등, 법률심으로서 심사할 권한이 있다
양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제,
일일이 명시 아니하여도 위법이 아님
형사소송법 제361조의5 제15호는 “형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때”
판시이유를 간단히 기재하였다하여 잘못이 아니다
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