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대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)]〈법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 관한 감경을 할 때에 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는..전원합의체 2023. 12. 1. 20:20
대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결[마약류관리에관한법률위반(향정)]〈법정형에 하한이 설정된 후단 경합범에 관한 감경을 할 때에 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는지 여부에 관한 사건〉
판시사항】
[1] 법정형에 하한이 설정된 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인이 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 범죄사실로 징역 4년을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 위 판결확정 전에 향정신성의약품을 1회 판매하고 1회 판매하려다 미수에 그쳤다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실로 기소된 사안에서, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 한 원심으로서는 형법 제56조 제4호, 제5호, 제6호 및 제55조 제1항 제3호에 따른 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 형을 정했어야 하는데도, 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】
[1] [다수의견] 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다.
형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.
② 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.
[대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견] ① 법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제 되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다.
② 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다.
이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다.
[대법관 이기택의 반대의견] ① ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절(분절)적인 의미가 아니라 일체(일체)로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다.
② 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의 단일한 개념으로 이해하여 처단형이 ‘0’부터 상한까지 연속되는 것으로 보지 않고, 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형의 공백이 생기는 결과를 초래하여 부당하다.
[2] 피고인이 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 범죄사실로 징역 4년을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 위 판결확정 전에 향정신성의약품을 1회 판매하고 1회 판매하려다 미수에 그쳤다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실로 기소된 사안에서, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 한 원심으로서는 형법 제56조가 정한 가중·감경의 순서에 따라 형법 제39조 제1항에 따른 감경(제56조 제4호), 경합범 가중(같은 조 제5호), 작량감경(같은 조 제6호)의 순서로 가중·감경을 하되, 그 감경은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 ‘그 형기의 2분의 1’로 하여야 하므로 그 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 하는데도, 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고한 원심의 판단에 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항, 제51조, 제55조, 제56조, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제2항(현행 삭제) [2] 형법 제37조, 제38조 제1항, 제39조 제1항, 제51조, 제55조, 제56조, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (가)목, 제3조 제5호, 제58조 제1항 제3호, 제3항
【참조판례】
[1] 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김현우
【원심판결】 대전고법 2017. 8. 25. 선고 2017노120 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 경위와 쟁점
가. 피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 ‘2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.’는 범죄사실이 인정되어 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받았고, 그 판결은 2017. 2. 10. 대법원의 상고기각결정으로 확정되었다(이하 ‘이 사건 전과’라 한다).
나. 대전고등법원에서 위 재판이 계속 중이던 2016. 11. 22. 피고인에 대하여 대전지방법원 공주지원에 ‘2015. 10. 초순 향정신성의약품을 1회 판매하고, 2015. 11. 8. 향정신성의약품을 1회 판매하려다 미수에 그쳤다.’는 내용(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)의 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실로 이 사건 공소가 제기되었다. 이 사건 범죄는 향정신성의약품 매매와 매매미수에 해당하므로 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호와 같은 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호가 각 적용되어 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이다.
다. 형법 제37조 후단은 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정하고 있고, 형법 제39조 제1항은 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 형법 제55조 제1항 제3호는 “유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.”라고 규정하고 있다.
라. 제1심은 이 사건 범죄에 대하여 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다) 관계에 있다고 인정하여 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 법률상 감경을 한 다음, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항에 따른 경합범 가중과 작량감경을 차례로 적용하여 산출한 처단형의 범위(징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지) 내에서 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고하였다.
마. 원심은 다음과 같은 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 징역 6개월을 선고하였다. 즉 이 사건과 같이 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 후단 경합범에 해당하는 죄에 대하여 법정형의 하한이 정해져 있고, 그 죄에 대하여 정한 형과 판결이 확정된 죄에 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우(이하 ‘쟁점 사안’이라 한다)에는 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경함에 있어 감경 한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 형법 제37조 전단 경합범(이하 ‘전단 경합범’이라 한다)으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 공평하고 적절한 형을 정하여야 한다는 것이다.
결국 원심은 이 사건 범죄에 대해 각 유기징역형을 선택하고, 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계에 있다고 인정한 다음, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하고, 이어서 형법 제39조 제1항을 적용하여 후단 경합범 감경을 한 다음 작량감경을 하였다.
바. 검사의 상고이유의 요지는 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항의 법률상의 감경 방식에 따라야 한다는 것이다.
사. 이 사건의 쟁점은 쟁점 사안과 같이 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경함에 있어 유기징역의 경우 형법 제55조 제1항 제3호를 적용하여 그 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 볼 것인지, 아니면 형법 제55조 제1항 제3호의 적용을 배제하여 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다고 볼 것인지 여부이다.
2. 대법원의 판단
가. 기존 대법원 판례에 따르면, 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결 등 참조). 이러한 대법원 판례는 타당하고 앞으로도 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
나. 1) 형의 양정은 법정형 확인, 처단형 확정, 선고형 결정 등 단계로 구분된다. 법관은 형의 양정을 할 때 법정형에서 형의 가중·감경 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서만 양형의 조건을 참작하여 선고형을 결정하여야 하고, 이는 후단 경합범의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 등 참조).
형법 제56조는 형을 가중·감경할 사유가 경합된 경우 가중·감경의 순서를 ‘1. 각칙 본조에 의한 가중, 2. 제34조 제2항의 가중, 3. 누범가중, 4. 법률상감경, 5. 경합범가중, 6. 작량감경’ 순으로 하도록 정하고 있다. 법률상 감경을 먼저 하고 마지막으로 작량감경을 하도록 되어 있으므로 법률상 감경 사유가 있을 때에는 작량감경에 앞서 하여야 하고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형의 범위를 완화하여 그보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도985 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도6120 판결 등 참조). 법정형의 하한이 설정된 범죄에 대하여 형법 제55조, 제56조가 적용되면 법률상 감경과 작량감경을 거치더라도 감경된 하한이 유지된다.
2) 위와 같은 형법 규정에 비추어 보면, 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다.
형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.
다. 후단 경합범의 문제는 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대하여 전단 경합범으로 동시에 판결할 수 있었음에도 그렇게 하지 못함으로 인하여 동시에 판결한 경우에 비하여 피고인에게 불리할 수 있기 때문에 생기는 것이지만, 후단 경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려 있다. 형 선고 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 집행 단계에서 이를 고려할 것인지 말 것인지, 형 선고 단계나 형 집행 단계에서 이를 고려할 때 어떠한 방식으로 이를 고려할 것인지 모두 입법자의 의사에 따라야 하는 것이다.
형법 제39조는 형법 제정 당시부터 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 현재와 같이 개정될 때까지 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”, 제2항에서 “전항에 의한 수 개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”라고 규정하고 있었다.
현행 형법 제39조 제1항이 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.’거나 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.’고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정한 취지는, 앞선 두 경우와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 다시 심판하는 것이 되어 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안하여 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것이다(앞의 대법원 2006도8376 판결 등 참조).
위 법률 개정 과정에서 현행 형법 제39조 제1항의 내용에 ‘형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다.’는 내용을 포함시켜 하한이 없는 감경을 가능하게 하려던 수정제안이 있었으나 최종적으로 채택되지 않았다. 즉 입법과정에서 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항의 적용을 배제하려는 의견이 제시되었으나 받아들여지지 않은 것이다. 이에 비추어 보면 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.
라. 한편 형법 제39조 제1항 전문이 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”라고 규정한 것은 기존에 후단 경합범에 대하여 형의 집행단계에서 전단 경합범과 형평을 고려해 오던 것을 형의 선고단계에서 형평을 고려하여 형을 정한다는 취지를 밝힌 것일 뿐 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 완벽하게 형평을 기할 수 있도록 감경 한도의 제한 없이 감경할 수 있다는 뜻을 선언하는 것으로 볼 수는 없다.
즉 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한다고 정한 것은 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 형을 선고한다는 원칙을 선언함으로써 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적인 고려사항을 제시한 것이다. 이는 후단 경합범의 경우에 형의 양정 과정에서 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는다고 판단되는 경우에는 형법 제39조 제1항 후문이 정한 바에 따라 형의 감경 또는 면제 등을 통하여 최대한 형평에 맞도록 하여야 한다는 의미이다. 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 도저히 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다. 후단 경합범에 대한 형을 감경할 것인지 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다(앞의 대법원 2006도8376 판결 등 참조). 따라서 법정형의 하한이 있는 범죄에서 감경을 하더라도 일정한 하한을 유지해야 한다는 중대한 원칙에 반하여 처단형의 하한을 벗어난 형을 선고할 수 있다고 보아야 할 필요도 크지 않다. 이를 두고 법관의 양형재량이 중대하게 침해되었다거나 적절한 양형이 불가능하게 되었다고 보기도 어렵다.
마. 후단 경합범에 대한 형의 감경에 있어 형기에 하한을 두는 것이 피고인에게 불이익하고, 형기에 하한을 두지 않는 것이 피고인에게 이익이 된다고 일률적으로 말할 수 없다. 형의 하한을 없애어 형의 면제에 이르기까지 처단형이 연속되도록 한 후 형을 정한다면, 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하도록 하면서 형의 감경뿐 아니라 면제까지도 할 수 있게 한 법의 취지에 어긋나고 오히려 피고인에게 불리한 결과를 가져올 수도 있다. 후단 경합범에 대한 감경에 형법 제55조 제1항을 적용하면, 감경을 한 후 처단형의 범위 내에서, 즉 형기의 하한이 있는 상태에서 형을 정하게 되는데, 이때 판결이 확정된 죄와 함께 처벌할 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는다고 보이면 형의 선고가 아니라 형의 면제를 선택하게 될 것이고, 이 형의 면제가 처단형의 하한을 없앤 형의 선고보다 피고인에게 유리하기 때문이다.
바. 형의 면제는 처단형이 ‘0’인 경우가 아니다. 처단형의 획정은 형 선고의 전 단계에서 행해지는데 형의 면제는 범죄가 성립하여 형벌권은 발생하였으나 일정한 사유로 형벌을 과하지 않는 것, 즉 유죄판결이지만 형을 선고하지 않는 것이므로 처단형을 전제로 하지 않기 때문이다. 또한 후단 경합범에 관한 형법 제39조 제1항 후문은 “이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 정하고 있지 ‘이 경우 형을 감경 및 면제할 수 있다.’고 정하고 있지 않아 형의 감경과 면제는 양립할 수 없는 것임이 문언상 명확하다. 따라서 형의 감경을 선택하면서 형 면제의 결과를 반영할 수는 없는 것이다. 그런데 형의 감경에 하한이 없다고 본다면 형의 감경 외에 형의 면제를 독자적으로 규정하고 있는 의미를 찾을 수 없게 된다.
3. 이 사건의 해결
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 하기로 한 원심으로서는 형법 제56조가 정한 가중·감경의 순서에 따라 형법 제39조 제1항에 따른 감경(제56조 제4호), 경합범 가중(같은 조 제5호), 작량감경(같은 조 제6호)의 순서로 가중·감경을 하되, 그 감경은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 ‘그 형기의 2분의 1’로 하여야 하므로 그 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 했다.
그런데도 이와 달리 원심은 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 잘못된 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견과 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견이 있다.
5. 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견
가. 형법 제37조 후단 경합범(“금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”), 이른바 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따라 형을 감경할 때에 법률상 감경 한도를 정한 형법 제55조 제1항이 적용되는가?
법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제 되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 형법 제39조 제1항에 따른 감경에도 형법 제55조 제1항이 적용된다는 다수의견은 찬성하기 어렵다. 상세한 이유는 다음과 같다.
나. 먼저 법률의 문언을 보면 후단 경합범의 경우에 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항을 적용할 이유가 없다.
형법 제39조 제1항은 후단 경합범의 선고형을 정하는 방법에 관한 규정이다. 이 조항 전문에서 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 ‘동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고할 것’을 선언하고, 후문에서 “이 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 부가적으로 정하고 있다. 법관에게 후단 경합범에 관하여 반드시 형평을 고려하여 형을 선고할 의무를 지우면서 다만 필요한 경우에 형을 감경하거나 면제함으로써 피고인에게 불이익이 없도록 해야 한다는 원칙을 선언하고 있다. 여기에서 ‘감경’은 ‘면제’와 함께 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하는 수단으로 규정되어 있다. 형법 제39조 제1항 후문은 그 앞에 있는 ‘형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.’는 문구를 보충하는 것이고, 후문의 문구에 기초하여 전문의 의미 내용을 축소하거나 제한할 수는 없다.
이 조항 이외의 다른 법률상 감면 규정들(예를 들어 형법 제153조는 “전조의 죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.”라고 정한다)은 어떠한 감면 사유가 있으면 그 효과로 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정한다. 이 경우 감경의 대상인 ‘형’은 법정형을 뜻하거나 다른 법률상 감경 사유가 있는 경우 그에 따른 감경을 한 ‘처단형’을 뜻한다.
이에 반하여 형법 제39조 제1항은 전문에서 ‘경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있을 때’라는 요건을 정하고 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.’는 요건 충족에 따른 효과를 정한 다음, 후문에서 그 방법으로 ‘형을 감경 또는 면제’할 수 있도록 하고 있다. 이러한 문언과 구조를 가진 감면 규정은 형법과 특별형법을 모두 살펴보더라도 형법 제39조 제1항을 제외하고는 발견할 수 없다.
형법 제37조 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다.
이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다.
더구나 형법 제39조 제1항 후문에서 감경의 방식으로 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으므로, 후단 경합범의 경우 이 조항을 적용해야 하는지는 법률의 해석에 맡겨져 있다. 형법 제56조가 감경 순서에 관하여 법률상 감경 다음에 작량감경을 정하고 있다고 해서 모든 법률상 감경에 하한을 유지해야 한다는 원칙을 선언했다고 보기도 어렵다. 형평을 고려하여 형을 정할 수 있는 수단을 최대한 제공하는 차원에서 형의 면제가 가능한 마당에 감경에 따른 처단형에 하한을 둠으로써 사실상 그 하한과 면제 사이에 처단형 범위의 공백을 둘 어떠한 합리적 이유도 없다. 후단 경합범의 감경에 하한이 없다고 해석하더라도 형법 체계상 정합성에 아무런 문제가 없다.
요컨대, 법정형이나 처단형을 대상으로 한 감경은 형법 제55조 제1항의 적용을 받는 감경으로 해석함이 타당하나, 형법 제39조 제1항 후문은 전문의 내용을 확인함과 동시에 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있도록 규정한 것으로 형법 제55조 제1항의 적용을 받지 않는 별도의 형평수단인 감경으로 해석하여야 한다.
다. 후단 경합범에 대하여 형법 제55조 제1항을 적용할 경우에 피고인에게 뜻하지 않는 불이익이 나타나는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다.
형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항이 정한 ‘각 죄에 정한 형기 또는 금액의 2분의 1’이라는 감경방법이 적용되어 법률상 감경과 작량감경을 거치더라도 감경의 하한이 유지된다고 하면 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 한 취지에 부합하지 않는다. 그러한 해석은 헌법상 평등의 원칙과 책임주의 원칙에 어긋난다. 경합범 관계에 있는 수 개의 죄를 동시에 처벌하는 경우와 형평을 고려한 결과 발견되는 형이 그 형을 면제까지 할 정도는 아니지만 법률상 감경을 한 처단형의 하한보다도 낮은 경우에 형법 제39조 제1항의 취지에 따른 양형을 할 수 없게 되어 법관의 양형결정권을 침해하고 책임주의에 반하며 과잉금지 원칙에도 위배된다.
법정형의 하한이 정해진 수 개의 죄를 동시에 처벌하였다면 형법 제38조 제1항이 적용되어 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액만을 2분의 1까지 가중하는 데 그친다. 그런데 같은 범죄를 별개의 절차에서 처벌받는 경우에 다수의견대로 처단형의 하한보다 낮은 형을 선고할 수 없다고 한다면 피고인이 과중한 처벌을 받을 수 있다. 이러한 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한으로 되기 때문에, 단순히 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 동시에 처벌받는 경우와 다른 처벌을 받을 수밖에 없다.
이 사건과 같이 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 죄로 처벌받은 전과가 있는 상태에서 다시 같은 죄로 기소된 경우에 후단 경합범에 대하여는 징역 2년 6개월(작량감경까지 하는 경우 1년 3개월) 이상의 형을 선고하거나 형을 면제해야만 한다. 이때 법원이 감경된 형의 하한을 선택하면, 피고인으로서는 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 처단형의 하한이 되어 동시에 처벌받는 경우보다 무거운 처벌을 받는다. 반면 법원이 이러한 결과를 피하기 위하여 형을 면제하면, 피고인은 동시에 처벌받는 경우보다 유리한 처벌을 받는데, 이는 동시에 처벌받는 경우에 비하여 아무런 이유 없이 유리한 처우를 받는 불합리한 결과를 초래한다. 이러한 결과는 법률상 감경에 하한이 유지되어야 한다는 원칙만으로 합리적인 이유 없이 검사의 기소방식에 따라 피고인에 대한 처벌범위를 달리하는 결과를 가져오는 것으로 동시에 처벌받는 피고인과 별개의 절차에서 처벌받는 피고인을 불합리하게 차별하여 평등원칙에 반하고 책임주의에 반한다.
원심은 징역 4년을 선고받고 확정된 이 사건 전과 범죄와 동시에 처벌받았을 경우와 형평을 고려해야 한다는 점 외에도 이 사건 범죄가 이 사건 전과 범죄와 범죄수법이나 대상 마약의 종류 등이 동일한 반면 범죄 횟수나 범죄로 취득한 이익은 10분의 1에 못 미치고 취급한 마약의 양은 8분의 1 정도에 불과한 점, 수사기관이 피고인의 마약 범죄 35건을 모두 수사하고서도 특별한 사정 없이 33회에 걸친 범죄만 우선 기소하고 이 사건 범죄를 분리기소한 점 등 여러 사정을 고려한 결과 이 사건 범죄에 관하여 피고인의 책임에 합당한 형은 징역 6개월이라고 판단하였다.
원심의 이러한 양형 판단은 존중되어야 한다. 다수의견처럼 후단 경합범에 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하면 이 사건 범죄에 대하여 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 결과 원심의 양형결정권이 침해된다. 원심이 형 면제를 선택할 수 있다거나 집행유예를 선고할 수 있다고 하더라도 징역 6개월이라는 책임에 합당한 양형을 할 수 없어 부당한 결과를 가져오는 것은 마찬가지이다. 법률상 감경에 하한이 유지되어야 한다는 원칙만으로 법관으로 하여금 책임주의에 벗어나 형벌을 정하도록 강제해서는 안 된다.
라. 입법 경위나 입법 목적에 비추어 형법 제39조 제1항을 유연하게 해석하는 것이 바람직하다.
입법자가 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조를 개정한 취지는 후단 경합범에 대하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 피고인이 불이익을 받지 않고 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라고 함에 있다. 개정되기 전의 형법 제39조는 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”라고 정하고, 제2항에서 “전항에 의한 수 개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”라고 정하고 있었다. 이에 대하여 대법원은 ‘형법 제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기범위 내에서 집행한다는 취지’로 해석하였다(대법원 1967. 3. 6.자 67초6 결정 참고). 그 결과 사실상 각각 선고된 형 전부를 집행함으로써 후단 경합범의 경우 공소제기가 별도로 이루어지는 등 피고인의 책임으로 볼 수 없는 사유로 전단 경합범보다 과중하게 처벌되는 불합리가 나타났고 이를 형의 선고 단계에서 해소하기 위해 현행 형법 제39조 제1항과 같이 개정되었다.
오스트리아나 스위스의 경우 확정된 범죄와 후단 경합범에 대하여 동시에 처벌받았을 경우의 형과 일치하도록 전체형을 정하고 후단 경합범에 대하여 전체형에서 이미 선고된 전과의 형을 공제함으로써 추가형을 선고하는 방법을 채택하고 있다(오스트리아 형법 제31조 제1항, 스위스 형법 제49조 제2항). 독일도 판결이 확정된 죄와 후단 경합범에 대하여 마치 동시에 처벌하는 것처럼 새롭게 하나의 사후적 전체형을 선고한다(독일 형법 제55조 제1항, 제53조, 제54조). 이러한 입법례는 후단 경합범이 단지 별개의 절차에서 처벌받았다는 이유만으로 피고인에게 불리하지 않게 하려는 것으로 우리 형법의 개정 취지도 그와 같다.
우리 형법 개정 당시 원래의 안은 경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있으면 후단 경합범과 판결이 확정된 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 하나의 전체형을 정한 다음 후단 경합범에 대하여 추가형을 선고하려는 것이었다. 그러나 우리 형법은 유기징역에 대하여 형법 제38조 제1항 제2호가 ‘가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.’고만 정하여 개별범죄에 대하여 형을 정하지 않으며 판결이 확정된 범죄에 관한 양형 자료를 다시 입수하기도 어려워 전체형을 정하기가 어렵다는 실무상 문제점이 제기되었다. 그러한 사정을 반영하여 후단 경합범의 경우에도 동시에 재판받는 경우와 형평을 맞추어야 한다는 원칙을 선언하되, 전체형을 다시 정하는 방법을 도입하는 대신 ‘형의 감경 또는 면제’라는 방법을 사용하는 입법이 이루어졌다. 그러나 전체형을 정한 다음 후단 경합범에 대한 형을 정하는 방법이 채택되지 않았다고 해서 후단 경합범에 대하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 피고인이 불이익을 받지 않도록 하여야 할 필요성이 간과된 것이 전혀 아니고 오히려 그러한 개정 취지는 존중되어야 한다.
형법 개정 심의과정 중에 “(후단 경합범에 대하여 형을 감경 또는 면제할 때에는) 형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다.”라는 수정 제안이 최종적으로 채택되지는 않았다. 그러나 위와 같은 개정 취지와 개정 경위에 비추어 보면 단지 입법자가 감경방식을 명시하지 않았다고 해도 이 사건과 같은 경우에 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 반드시 형법 제55조 제1항을 적용하도록 함으로써 처단형의 하한 이하로 감경하지 못하여 후단 경합범을 동시에 처벌하는 경우보다 피고인이 불이익하게 처벌받도록 하려는 것이었다고 보기 어렵다.
마. 합헌적 해석에 비추어 보아도 후단 경합범의 경우 형법 제55조 제1항을 적용해서는 안 된다.
구체적 분쟁사건의 재판에서 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이다. 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 법관으로서는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 선택하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조).
입법자가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 부과할 것인지에 대하여 무제한적인 입법형성권을 행사할 수는 없다. 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌을 서로 비교할 때 형벌체계상의 정당성과 균형을 현저히 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리뿐만 아니라 평등원칙에도 위배되어 위헌이다(헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2008헌바9, 43 전원재판부 결정 등 참조). 형벌체계의 균형성과 평등원칙이란 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 것을 뜻한다(헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2006헌가7 전원재판부 결정, 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌바275 전원재판부 결정, 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바225 전원재판부 결정 등 참조).
형법 제39조 제1항의 문언을 해석하는 과정에서 형법 제55조 제1항의 적용을 긍정하는 해석과 부정하는 해석이 가능하다면, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 함께 처벌할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 처벌받는다는 이유만으로 더 불리하게 처벌받거나 더 유리하게 처벌받는 해석은 형벌체계상의 정당성을 침해하고 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리와 평등원칙에 위배되므로 그러한 해석을 자제하고 합헌적인 해석을 채택하여야 한다.
후단 경합범의 처벌에 관한 입법에도 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 따른 한계가 있다. 다수의견처럼 후단 경합범을 해석하는 경우에는 이러한 형사법상의 원칙을 실현하기 위하여 후단 경합범에 대하여 동시에 판결할 경우와 비교하여 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 하는 새로운 입법을 해야 한다. 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 방법으로 위헌적 상황을 손쉽게 벗어날 수 있는 법해석 방법이 있는데도 굳이 어려운 길을 가야 할 이유가 없다.
한편 법정형의 하한이 정해져 있는 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항이 정한 제한을 받지 않고 감경한도 이하로 감경하여 선고할 수 있다고 해석하더라도 이는 피고인에게 유리한 해석이므로 죄형법정주의에 위배되지 않고 이를 엄격하게 해석할 이유도 없다. 형법조문을 엄격하게 해석해야 한다는 요청은 이를 자의로 해석함으로써 국민들에게 불리하게 법률을 적용하는 것을 막자는 데 있는 것이지 입법정신을 해치지 않는 범위 내에서 국민들에게 불리하지 않는 방향으로 그리고 합리적으로 해석하는 것까지도 금지하려는 것은 아니다(대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결 등 참조).
바. 이러한 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다.
원심은 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 이 사건 범죄에 대하여 각 유기징역을 선택하고 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계에 있다고 인정한 다음 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하였다. 원심은 이어서 형법 제39조 제1항을 적용한 후단 경합범 감경을 하면서 그 경우 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 전단 경합범으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 공평하고 적절한 형을 정하면서 작량감경을 거쳐 최종적으로 징역 6개월을 선고하였다. 원심의 판단에는 법령의 적용 순서에 부적절한 면은 있지만 후단 경합범 감경에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결의 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하여야 한다.
이것이 다수의견에 반대하는 이유이다.
6. 대법관 이기택의 반대의견
가. 다수의견은 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대한 형을 선고함에 있어 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 ‘형을 감경 또는 면제할 수 있다’라는 규정을 ‘감경’과 ‘면제’ 중 하나를 택일하는 분절(분절)적 의미로 이해하여 감경의 경우 형법 제55조 제1항에서 정한 범위 내에서만 감경할 수 있을 뿐이고, 그보다 낮은 형으로 감경하고자 할 경우에는 형을 면제하여야 한다고 한다. 그러나 ‘감경 또는 면제’의 의미를 위와 같이 분절적으로 해석하는 다수의견에 동의할 수 없다.
형법은 제21조(정당방위), 제22조(긴급피난), 제23조(자구행위), 제27조(불능범), 제39조(후단 경합범), 제52조(자수) 등에서 ‘형을 감경 또는 면제할 수 있다’라는 규정을, 제26조(중지범), 제153조(위증 자백, 자수), 제157조(무고 자백, 자수) 등에서 ‘형을 감경 또는 면제한다’라는 규정을 각각 두고 있다. ‘감경 또는 면제’라는 법률효과의 문제는 비단 이 사건과 같은 후단 경합범에 한정된 논의가 아니라 형법이나 특별형법에서 형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 규정을 두고 있는 경우에 일반적으로 적용되는 논의이다. 형법 제54조에 따라 형의 종류에 관한 선택을 마친 이후의 단계에서 하나의 형의 종류에 한정된 논의임은 물론이다.
이하에서 ‘감경 또는 면제’의 법률효과에 대하여 검토해 보고자 한다. 다만 논의의 편의를 위해 감경에 의한 형의 하한에 관하여 언급함에 있어서 작량감경은 고려하지 않기로 한다.
나. 형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 조항은 변경된 처단형을 정하는 기능을 하는바, 먼저 형의 감경은 처단형의 범위를 정한 것임이 분명하고, 나아가 형의 ‘면제’에 관하여 다른 처단형의 범위와는 다른 별도의 요건이나 효과에 관한 규정이 없으므로 이 역시 통상적인 처단형의 범위에 속한다.
형의 ‘감경 또는 면제’에 관한 조항은 그 조항에 의하여 변경된 처단형의 범위를 법관에게 양형의 한계로 제시하는 것으로서, 그 법률효과는 일체(일체)로서의 영역을 의미한다고 봄이 마땅하다. 이미 형의 종류의 선택도 마친 단계에서 형의 범위를 변경하는 법 조항에서 새삼스럽게 법관에게 별개의 두 영역 사이의 선택을 요구할 이유나 필요가 없다.
형의 면제는 유죄판결의 일종으로 범죄가 성립하지만 형벌을 과하지 않는 경우로서, 피고인의 양형책임이 ‘0’의 수준에 있는 경우이다. 다시 말해 형의 면제는 처단형이 ‘0’으로 정해진 것으로 이해할 수 있다. 면제의 의미를 위와 같이 이해하게 되면 하한이 정해져 있는 법정형에 대하여 ‘감경 또는 면제’를 할 경우에 처단형의 하한은 ‘0’으로 정해진다. 처단형의 하한은 하나일 수밖에 없는데, 면제에 의하여 처단형의 하한이 ‘0’으로 정해진 이상 ‘감경 또는 면제’로 인한 형의 하한을 확인하기 위하여 일반법인 형법 제55조 제1항에 문의할 필요가 없다. 이 경우 처단형의 상한은 ‘감경 또는 면제’를 정한 개별 법률조항에서 별도로 정하고 있지 아니하여 형법 제55조 제1항에 문의할 수밖에 없다.
‘감경 또는 면제’의 의미를 위와 같이 이해하면, ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다.
이 부분 논의와 직접 관련은 없으나 오해의 여지를 없애기 위하여 덧붙이고자 한다. 감경 또는 면제 ‘한다’의 경우와 달리 ‘할 수 있다’의 경우에는 이를 하지 아니한 경우의 처단형의 범위(감경 또는 면제를 하기 전의 법정형 내지 처단형)도 포함하므로 그 장기가 변하지 않음은 당연하다. 현재의 실무도 같다.
한편 형법 제56조는 가중감경의 순서에 관하여 정하고 있는데 ‘감경 또는 면제’에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다. ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 이해한다면 ‘감경 또는 면제’는 형법 제56조 제4호에서 정한 ‘법률상감경’에 해당한다고 볼 수 있다.
다. 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의 단일한 개념으로 이해하여 처단형이 ‘0’부터 상한까지 연속되는 것으로 보지 않고, 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형의 공백이 생기는 결과를 초래하여 부당하다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 입법자는 법관에게 모든 범죄에 있어서 책임에 비례하는 일정한 형벌의 종류와 범위를 제시하고, 법관은 개별 범죄에 대하여 주어진 처단형의 범위 내에서 개별행위책임의 원칙과 형벌의 예방목적에 상응하는 구체적인 형량을 정한다. 책임에 적합한 형벌이란 처단형의 범위 내에서 일정한 책임범위 내지 판단범위의 형태로 존재하는데 처단형의 상한과 하한 사이에 공백이 있는 경우에는 책임에 적합한 형의 범위를 제대로 정할 수 없어 책임주의에 반한다.
형법이나 특별형법에서 정하는 모든 범죄의 법정형의 하한과 상한 사이에 공백이 있는 경우는 존재하지 않는다. 예컨대 법정형이 ‘3년 이하 또는 7년 이상 15년 이하의 징역’으로 정해진 입법례는 찾아볼 수 없으며, 아마도 이러한 입법이 불가능하다는 것은 자명할 것이다. 입법자 역시 형의 하한과 상한 사이의 일정한 범위에 공백이 생기는 것은 책임에 부합하지 아니한 양형이 이루어질 수 있다는 점을 너무나 잘 알기 때문에 형의 하한과 상한 사이에 공백이 생기지 않도록 입법을 하는 것이다. 또한 현행 형사법체계에서 형의 가중이나 감경의 경우에도 처단형의 하한과 상한 사이에 공백이 있는 경우는 존재하지 않는다. 그런데 유독 형의 하한과 상한 사이에 연속성이 단절되고 공백이 생기는 영역이 형의 ‘감경 또는 면제’의 경우이다. 입법자가 법관에게 책임에 적합한 양형을 위해 형을 ‘감경 또는 면제’할 수 있도록 하였는데, 오히려 그 ‘감경 또는 면제’로 인하여 형의 하한과 상한 사이에 공백이 생기는 상황을 입법자는 결코 의도하지 않았을 것이다. 다수의견은 법정형에 공백을 둔 입법을 하는 것과 본질적으로 다르지 않다.
2) 형의 ‘감경 또는 면제’는 형의 정도와 양을 정하는 문제이다. 그런데 사회통념상 정도와 양의 문제에 있어서 중간에 일정 범위의 공백을 두는 경우는 상정하기 어렵다. 설령 그러한 공백을 둔다고 하더라도 사회통념상 이를 납득할 수 있는 경우란 거의 없을 것이다.
예컨대, 사용자 측이 근로자들과 임금 협상을 하면서 임금을 5,500만 원 이상으로 정하든지, 5,000만 원 이하로 정해야 하고, 5,000만 원부터 5,500만 원 사이의 금액은 절대 정할 수 없다고 하는 상황을 상상할 수 있는가? 학교선생님이 학생들에게 0점 내지 100점 사이에서 시험성적을 부여하면서 70점 내지 80점 사이의 점수는 절대 부여할 수 없다고 한다면 과연 이를 정상이라고 볼 수 있는가? 국가가 납세자들에게 세금을 부과하면서 세금이 50만 원 이상 75만 원 미만인 경우는 50만 원으로 정하고, 세금이 75만 원 이상 100만 원 미만인 경우는 100만 원으로 정하여 50만 원 내지 100만 원 사이의 세금은 인정할 수 없다고 하는 법질서를 상상이라도 할 수 있는가? 일반적인 사회통념에 비추어 위와 같은 상황은 있을 수 없는 것이다.
형의 ‘감경 또는 면제’의 경우도 마찬가지다. 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하면, 법정형의 하한이 설정된 경우에 법관은 ‘0’ 또는 ‘형의 2분의 1 범위 내로 감경된 형’을 하한으로 한 처단형 범위 내에서 선고형을 정할 수밖에 없고, ‘0’부터 위와 같이 법률상 감경한 하한 사이의 형은 선고할 수 없게 된다. 일정 범위 내에서 처단형의 공백이 생기고, 법관은 형법 제51조에서 정한 여러 양형조건을 살펴보았을 때 ‘0’부터 위와 같이 법률상 감경한 하한 사이에서 형을 정하는 것이 책임에 가장 부합한다고 판단하더라도 그 형을 선고할 수 없는 결과를 초래한다. 법관은 어쩔 수 없이 형의 2분의 1 범위 내로 감경된 하한 이상의 형을 선고하거나 형을 면제할 수밖에 없게 된다. 이러한 결과가 사회통념상 부당함은 자명하다.
라. 지금까지의 논의를 이 사건에 적용해 보자. 이 사건 범죄의 경우 법정형은 ‘무기 또는 징역 5년 이상’이다. 다수의견에 따르면 법관이 유기징역형을 선택하고 경합범 가중을 한 다음 법률상 감경에 따라 ‘감경 또는 면제’를 할 경우에 법관은 형을 면제하거나 징역 2년 6개월 이상(상한은 이 사건의 쟁점이 아니므로 따로 언급하지 아니한다)의 처단형 범위 내에서 형을 정하게 된다. 법관은 ‘0’ 또는 ‘2년 6개월 이상의 징역형’ 중 하나를 선택할 수 있을 뿐이다. ‘감경 또는 면제’를 일체로서 단일한 개념으로 이해하는 입장에서 보면, 이 사건 각 범죄의 처단형의 하한은 형의 면제에 따라 ‘0’이 되고, 그 상한에 이르기까지 공백은 없다.
위와 같은 결과를 놓고 보았을 때 형사정책적인 측면에서 ‘감경 또는 면제’를 일체로서 단일한 개념으로 이해하여 처단형의 공백이 생기지 않도록 하는 것이 국민들에게 불리한 법률의 해석·적용이라고 도저히 볼 수 없고, 법관에게 지나친 양형재량권을 부여하여 국가형벌권을 불필요하게 강화한다고도 볼 수 없다. 오로지 형사사법 질서를 순리에 따라 합리적인 법질서로 만드는 것이다.
마. 징역 3년과 면제 사이에서 고민하는 법관에게 어느 국민이 ‘1년이나 2년으로 하면 되지 않는가?’라고 말할 때, 그 법관의 고민이 부득이함을 설명할 수 있는 법률가가 있겠는가?
세상과 삶의 모습에서 법질서로 규율할 필요가 있는 부분을 법으로 만드는 것이지 세상에 없는 것을 법으로 만들 수는 없는 것이다. 정도와 양의 문제에 있어서 그 중간에 공백이 있는 세상은 없다.
바. 원심판결 이유를 위 법리 및 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심은 이 사건 범죄에 대하여 이 사건 전과 범죄와 후단 경합범 관계를 인정한 다음 형법 제37조 전단, 제38조 제1항을 적용하여 경합범 가중을 하고, 이어서 형법 제39조 제1항을 적용하여 형을 감경하면서 형법 제55조 제1항을 적용하지 않고 전단 경합범으로 처벌되는 경우와 형평을 고려하여 형을 정하면서 작량감경을 거쳐 최종적으로 징역 6월을 선고하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 법령의 적용 순서에 부적절한 면은 있지만 후단 경합범 감경에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하여야 한다.
이와 같이 다수의견에 대한 반대의견을 밝혀둔다.
7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 보충의견
가. 형법에서 말하는 법률상 감경은 그 자체로 특별한 유형의 감경을 일컫는 것이 아니다. 재판상 감경인 작량감경을 제외하고 형법이나 다른 법률에서 형의 감경에 대하여 규정하고 있는 경우를 모두 법률상 감경이라고 말하는 것이다. 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견(이하 ‘반대의견’이라 한다)은 후단 경합범에 대한 감경의 방식으로 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하는 명문의 규정을 두고 있지 않다는 점을 들어 그 근거를 보강하려고 한다. 반대의견은 후단 경합범에 대한 감경을 제외한 형의 감경은 일반적으로 법률상 감경에 해당함을 긍정하는 것으로 보이는데, 반대의견이 법률상 감경임을 인정하는 어떠한 감경에서도 당해 개별 조항에 형법 제55조 제1항을 적용하도록 명문의 규정을 두고 있는 경우는 찾아보기 어렵다. 개별 조항에서 형법 제55조 제1항을 적용하도록 하였기 때문에 형법 제55조 제1항을 적용하게 되는 것이 아니라 형법이나 다른 법률에서 형의 감경에 대하여 규정하고 있는 경우는 작량감경을 제외하고는 모두 법률상 감경에 해당함을 전제로, 그 경우의 감경은 형법 제55조 제1항에 의하여 하도록 규정하고 있는 것이다. 그리고 작량감경의 경우에는 형법이 명시하고 있지는 않으나 해석상 법률상 감경과 마찬가지 방법으로 감경한다고 이해되고 있다. 따라서 후단 경합범에 대하여 형법 제55조 제1항에 의하여 감경하도록 하는 규정이 없음을 들어 그 논거를 세우는 것은 적정하지 않다.
나. 후단 경합범에 대한 감경이 법률상 감경이 아닌 독자적인 감경이라면 그 감경이 법률상 감경과 어떻게 다른 것인지 형법 체계상 정합성을 갖는 설명이 뒤따라야 한다.
반대의견이 말하는 후단 경합범의 감경은 하한의 감경뿐 아니라 상한의 감경도 포함되는 것인데, 그 상한에 대하여는 아무런 설명이 없다. 상한은 어떠한 방법으로 감경한다는 것인지, 상한의 감경은 법률상 감경과 같다는 것인지 설명이 필요하다. 상한의 감경이 법률상 감경과 같다면, 법률상 감경이 아니라면서도 그 상한의 감경을 법률상 감경과 같이 하는 근거는 무엇인지, 그 하한과 달리 법률상 감경의 방법을 따르는 이유는 무엇인지에 대하여도 설명하여야 한다.
또한 형의 가중·감경에 관하여는 형법 제56조에 따른 가중·감경의 순서에 관한 설명이 필요한데, 후단 경합범에 대한 감경은 어느 단계에서 하는 것인지, 특히 작량감경과의 순서에 대한 설명이 필요하다. 기본적으로 반대의견의 논리에 의하면 후단 경합범 사건에서는 굳이 작량감경 자체가 필요하지 않을 수도 있는데, 작량감경을 따로 인정하는 것인지에 대한 설명도 필요하다. 작량감경의 필요가 없다면 왜 형법상 가장 기본적이고 최후의 감경 방식인 작량감경 규정을 근거 없이 배제하는 것인지에 대하여도 설명이 필요하다.
형을 면제하는 경우와 형을 선고하는 경우의 근본적인 차이점에 대하여는 다수의견과 반대의견 사이에 차이가 없겠지만, 반대의견에 따르면 후단 경합범에 대하여 판결이 확정된 죄와 동시에 판결하는 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하도록 하기 위한 방법으로 형의 감경을 규정하는 외에 형의 면제를 규정하고 있는 독자적인 의미를 설명하기 어렵다.
다. 법관의 양형재량은 처단형의 범위 내에서 주어지는 것이고, 반대의견도 이와 다른 견해를 취하는 것으로 보이지는 않는데, 반대의견이 후단 경합범에 대한 다수의견이 법관의 양형재량을 과다하게 침해한다고 하는 것은 처단형의 범위를 어떻게 정할 것인지 하는 문제를 두고서 이야기하면서 그 다음 단계의 문제인 법관의 양형재량을 들고 나온 것이어서 심히 부당하다고 말하지 않을 수 없다. 반대의견에 따르면 마치 법관은 처단형에 불구하고 양형재량을 갖는데 그 처단형의 범위를 제한하는 다수의견은 법관의 양형재량을 침해하는 것이라고 오해될 여지가 있다.
라. 형을 정함에 있어 형평을 고려하여 형을 선고한다는 데에는 처단형의 범위 내에서 형평을 고려하여 형을 선고한다는 것이 당연히 전제가 되어 있는 것이다. 반대의견의 취지도 형평을 고려한다는 말이 동시에 재판을 받았을 때와 동일한 형을 선고하라는 것은 아닌 것으로 보인다. 앞에 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄가 함께 재판의 대상이 되었다면 어떠한 형이 선고되었을 것인지, 후단 경합범을 재판하는 법원이 이를 알고 그에 일치하는 형을 선고할 수는 없을 것이다. 정해진 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 형을 정하는 것이 동시에 재판할 경우에 비하여 형평에 어긋나는 결과가 된다고 보이는 경우에는 처단형을 변경하여 형을 정할 수 있도록 감경의 근거를 두었다. 나아가 형의 감경만으로는 도저히 형평에 어긋난다고 보이는 경우에는 형을 면제할 수 있도록 하였다. 그러기에 앞서 본 대법원 2006도8376 판결은 후단 경합범에 관한 형법 규정이 법원으로 하여금 합리적이고 적절한 선고형을 결정할 수 있도록 하는 유연한 입법 형식을 취한 것이라고 말한다. 후단 경합범에 대하여 재판하는 법관으로서는 후단 경합범으로 처벌받는 피고인에 대하여 감경의 하한을 두어 형을 정함으로써 동시에 처벌받는 경우에 비하여 평등의 원칙이나 책임주의에 반할 정도로 불이익하다고 본다면 형의 감경이 아니라 형을 면제하여야 할 것이다.
이와 같은 후단 경합범의 감경에 관한 해석이 어떻게 평등원칙이나 책임주의에 반한다는 것인지 수긍하기 어렵다.
나아가 반대의견에 의하면 후단 경합범에 대하여 현행법처럼 형의 감경이나 면제도 할 수 없었던 종전 형법 제39조 제1항, 제2항에 따른 형의 선고 및 집행은 더더욱 책임주의, 평등주의에 반한다고 보게 될 것이다. 그렇다면 대법원이 위 법률조항이 개정될 때까지 후단 경합범에 대하여 한 번도 의문을 제기하지 않고 책임주의, 평등주의에 반하는 재판을 계속하여 왔다는 것이 되는데, 이와 같은 가정 역시 받아들일 수 없다. 앞서 본 것과 같이 후단 경합범을 어떻게 처리하여야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려 있음을 기억하여야 한다.
이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.
대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환
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대전고등법원 2017. 8. 25. 선고 2017노120 판결
[마약류관리에관한법률위반(향정)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 조종민(기소), 박병모(공판)
【변 호 인】 변호사 김현우
【원심판결】 대전지방법원 공주지원 2017. 3. 8. 선고 2017고합3 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
피고인으로부터 100만 원을 추징한다.
위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【헌법 판단】형법 제37조 후단의 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 죄가 법정형의 하한이 정해져 있는 범죄이고, 그 죄에 대하여 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우, 형법 제39조 제1항 후문에 따라 그 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하는 것은 헌법에 위반되고 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니한다고 해석하는 것이 헌법에 부합한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
이 사건 범행은 피고인에 대하여 판결이 확정된 죄와 동종의 죄인 향정신성의약품을 판매하거나 미수에 그친 것이고, 판결이 확정된 죄에 대한 수사과정에서 피고인이 이미 자백한 바도 있으므로 판결이 확정된 죄와 동시에 처벌받았어야 함에도 불구하고 별도로 기소되어 재판받게 되었다. 따라서 이 사건 범행에 대한 형은 그 죄가 판결이 확정된 죄와 같이 재판받았을 경우와 비교하여 형평에 맞게 선고되었어야 함에도, 원심은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 법정형 감경에 한계가 있다고 보아 징역 1년 6월이라는 높은 형을 선고하였다. 이러한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.
2. 형법 제39조 제1항 후문에 관한 헌법 판단 및 해석
가. 관련 법률
이 사건 범행은 향정신정의약품 판매죄 및 판매미수죄로서 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호가 적용되어 그 법정형이 무기 또는 징역 5년 이상이다. 피고인에게는 이 사건 범행 이전인 2016. 12. 9. 이 법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받은 전력이 있고, 그 판결은 2017. 2. 10. 확정되었다. 이에 따라 판결이 확정된 위 죄와 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 정하여야 하는데, 이에 관한 규정은 아래와 같다.
형 법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다. 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다. 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다. 5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. 7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다. 8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. ② 법률상 감경할 사유가 수개 있는 때에는 거듭 감경할 수 있다. 나. 형법 제39조 제1항의 해석 방법
우리 형법은 제39조 제1항에서 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형을 “감경 또는 면제할 수 있다”고 규정하면서도 그 감경 방법에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 이 때문에 위 ‘감경’ 시 형법이 규정하고 있는 다른 감경들과 마찬가지로 형법 제55조 제1항에 규정된 법률상 감경의 방법에 의하여야 하는지에 관하여 그 적용을 긍정하는 견해(이하 ‘적용설’이라 한다)와 부정하는 견해(이하 ‘비적용설’이라 한다)로 견해가 나뉘고 있다.
형법 제39조 제1항 후문에 따른 감경 시 형법 제55조를 적용하여야 한다는 적용설은 형법 제39조 제1항 후문의 ‘형을 감경 또는 면제할 수 있다’는 규정은 법률이 정한 감경사유이고, 그 규정형식 또한 다른 법률상 감경사유를 정한 과잉정당방위(형법 제21조 제2항), 과잉긴급피난(형법 제22조 제3항), 과잉자구행위(형법 제23조 제2항), 중지범(형법 제26조), 불능범(형법 제27조), 자수·자복(형법 제52조 제1항) 등에서 보이고 있는 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다” 또는 “그 형을 감경 또는 면제한다”라는 형식과 크게 다르지 않으므로, 형법 제55조 제1항이 규정한 ‘법률상의 감경’의 한 유형에 해당한다고 해석할 수밖에 없다고 본다. 이러한 해석은 비적용설을 채택하는 경우 사후적 경합범에 대하여는 형의 감경한도가 사라져 법관의 양형재량이 지나치게 커지게 된다는 우려를 반영한 측면도 있다.
이에 반하여, 형법 제39조 제1항 후문에 따른 형의 감경 시 형법 제55조를 적용하여서는 아니 된다는 비적용설, 즉 그 감경에 제한을 두어서는 아니 된다는 해석은 형법 제39조 제1항이 형을 ‘감경’하도록 규정하면서 그 감경의 방법에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다는 점과 뒤에서 보는 바처럼 적용설의 위헌성 등을 근거로 들고 있다.
종래 다수적인 견해는 적용설의 입장을 취하고 있고, 재판실무도 이에 따르고 있다.
다. 형법 제39조 제1항에 대한 합헌적 해석
1) 헌법은 입법·행정·사법의 모든 국가기관을 구속하는 최고규범이므로, 법원은 법률을 해석함에 있어서도 최고규범인 헌법과 조화롭게 해석하여야만 한다. 헌법 제103조도 법관으로 하여금 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 심판하도록 규정함으로써 법관이 재판을 함에 있어 따라야 할 우선적 규범이 헌법임을 선언하고 있다. 따라서 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 법관으로서는 우선적으로 그 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 내에서 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 택하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조).
한편 입법자가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지에 대하여 무제한적인 입법형성권을 행사할 수는 없으므로, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌을 상호 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리뿐만 아니라 평등원칙에도 위배되어 위헌이라고 보아야 한다(헌법재판소 2009. 2. 26. 2008헌바9, 43 결정 등 참조). 여기에서 형벌체계의 균형성 및 평등원칙이란 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 것을 의미한다(헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2006헌가7 결정, 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바225 결정 등 참조). 이러한 헌법 원리와 “모든 국민은 ‘법 앞에’ 평등하다”는 헌법 제11조 제1항의 규정에 비추어, 국민이 여러 범죄를 저질러 처벌을 받음에 있어 그 죄들에 대하여 동시에 재판받는 경우와 그렇지 아니한 경우의 처벌이 달라진다면 이는 실질적으로 죄질과 보호법익이 같은 범죄를 달리 처벌하는 것이 되므로, 이 또한 이를 정당화할 만한 합리적인 이유가 없는 한, 헌법의 기본원리뿐만 아니라 평등원칙에도 위배되어 위헌이라고 보아야 한다.
그런데 우리 형법은 다수의 범죄를 저지른 경합범을 그 범죄들 사이에 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 확정판결이 있는지 여부, 즉 동시에 재판받는지 아니면 이시(이시)에 재판받는지에 따라 형법 제37조 전단 경합범(이하 ‘동시적 경합범’이라 한다)과 후단 경합범(이하 ‘사후적 경합범’이라 한다)으로 구분하여 규정하면서 그 처벌에 관하여 서로 다른 조문을 두고 있다.
동시적 경합범 즉, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄로서 동시에 판결하여야 하는 경우의 처벌에 관하여는 형법 제38조에 그 규정을 두고 있는데, 이에 따르면 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고(흡수주의), 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과하며(병과주의), 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수 범위 내에서 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하여 처벌하게 된다(제한적 가중주의). 이에 따라 제한적 가중주의가 적용되는 동시적 경합범으로 판결을 받는 각 죄는 양형 시 형이 하나로 정해지는 관계로 그 죄수가 많아질수록 각각의 죄에 대하여 이루어졌다고 평가되는 양형은 각 죄의 법정형과 현저한 차이가 발생하게 된다. 예를 들어 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역형인 강도상해죄에서 10개의 유사한 강도상해죄를 저질러 동시적 경합범으로 판결 받는 피고인에게 징역 8년이 선고된 경우 각각의 강도상해죄에 대하여는 실질적으로 징역 1년 미만의 형이 선고되었다고 평가되게 된다.
반면, 사후적 경합범 즉, 판결이 확정된 죄 이전에 범한 죄로서 아직 판결을 받지 아니한 죄의 처벌에 관하여는 형법 제38조가 아닌 제39조 제1항이 적용되는데, 이에 따르면 사후적 경합범에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 법원은 그 형을 감경 또는 면제하는 방안을 선택할 수 있게 된다. 이 사건과 같이 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 죄에 대하여 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우(이하 2.다. 항에서는 위와 같은 경우로 한정한다)에도 형법 제39조 제1항 후문에 따라 필요시 그 형의 감경 또는 면제를 선택하는 방법으로 동시적 경합범으로 처벌받을 때와의 형평을 꾀하게 된다. 그런데 만약 사후적 경합범의 처벌 시 형평을 위해 형을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하게 되면, 법원은 각 죄에 정한 형기 또는 금액의 2분의 1까지만 감경할 수 있다는 감경 범위의 제한을 받게 된다.
이러한 감경 범위의 제한을 받아들이게 되면, ‘형의 단기 또는 하한이 정해져 있는 죄를 범한 피고인들의 경우’ 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 처벌하는 때와 다른 처벌을 받을 수밖에 없는 경우가 다수 발생하는 것을 피할 수 없다. 예를 들어 사후적 경합범이 형의 단기 또는 하한이 정해져 있는 죄인 경우, 사후적 경합범에 해당하는 죄에 대한 적정한 양형이 동시적 경합범으로 판결할 경우와 형평을 고려할 때 형을 면제할 정도는 아니고 감경된 법정형의 하한에는 못 미치는 범위 내에 있는 경우, 법원으로서는 그 하한을 2분의 1 감경한 형(작량감경 등 다른 감경사유도 있는 경우에는 그에 따른 감경까지 거듭하여 한 형) 이상의 형을 선고하거나 형을 면제할 수밖에 없다. 예를 들어 앞서 본 바와 같은 강도상해죄 사안에서 1개의 강도상해죄가 사후적 경합범으로 추가 기소되는 경우, 법원으로서는 징역 3년 6월(작량감경까지 하는 경우 1년 9개월) 이상의 징역(경우에 따라 형의 집행을 유예할 수 있는 경우도 있을 수 있지만 본형은 위와 같이 선고하는 것이 불가피하다)을 선고하거나 형을 면제하여야 하고, 이 사건과 같이 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역인 죄가 사후적 경합범으로 기소될 경우에는 징역 2년 6월(작량감경까지 하는 경우 1년 3개월) 이상의 형을 선고하거나 형을 면제하여야만 한다. 여러 차례에 걸쳐 나누어 기소되는 경우에는 이러한 추가적인 형의 선고는 반복될 수밖에 없다. 이 때 법원이 감경된 형의 하한을 선택하게 되면(법정형의 하한이 있는 범죄의 경우 중죄가 대부분이므로 법관으로서는 그 처벌을 면제하기 어렵다는 면에서 사실상 이러한 선택을 할 가능성이 매우 높다) 피고인으로서는 동시적 경합범으로 처벌받았을 때보다 무거운 처벌을 받게 된다. 법원이 이러한 결과를 피하기 위하여 형을 면제할 경우에는 피고인은 동시에 처벌받을 경우보다 유리한 처벌을 받게 되지만 이는 동시에 처벌받은 다른 피고인이 더 불이익을 보게 되는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 이 때문에 피고인들은 자신에 대한 사건이 순차로 분리 기소되는 경우, 먼저 기소된 사건의 심리가 대부분 마무리되었거나 심지어 항소심에 있음에도 사후적 경합범으로 처벌받지 않기 위해 뒤늦게 기소되는 사건과 병합해 판결해줄 것을 요구하고 있는 것이 현실이다.
이와 같이 사후적 경합범에 대한 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항을 적용하여야 한다는 적용설을 취하는 경우, 사후적 경합범이 법정형 하한이 규정된 죄인 경우 동시적 경합범으로 처벌받는 경우와 사이에 처벌 범위와 정도가 달라질 수밖에 없고, 그 차이는 앞서 본 사례에서 알 수 있듯이 인신구속을 당하거나 벌금을 내야 하는 피고인에게 있어 결코 작다고 할 수 없다. 이러한 차별이 형벌체계상 형평에 맞는 것이라거나 불가피한 것이라고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 게다가 이러한 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유를 찾기도 어렵다. 왜냐하면 피고인이 어느 경우로 처벌받을 것인지 여부는 피고인의 선택에 의하여 정해지는 것이 아니라 검사가 언제 어떻게 공소제기 하는지에 따라, 즉 검사의 선택에 따라 일방적으로 정해지는 것이 일반적이기 때문이다. 따라서 이러한 차별은 합리적이라거나 불가피한 차별이라고 볼 수 없어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리 뿐 아니라 평등원칙에 반하고, 책임주의에도 반하며, 과잉금지 원칙에도 위배된다. 또한 동시적 경합범으로 처벌할 경우에는 법관이 처단형의 범위 내에서 자유롭게 형을 정할 수 있었던 범죄에 대하여 검사가 사후적 경합범으로 기소하였다는 사유만으로 법관으로 하여금 형의 면제부터 감경된 하한의 형 범위 사이의 형을 선택할 수 없도록 하는 것은 검사의 기소 방식에 따라 법관의 양형재량권을 지나치게 제한하는 것이 되어 위헌이라고 할 수도 있다. 다른 한편, 위와 같은 법률 또는 해석이 사후적 경합범으로 재판받을 때보다 동시적 경합범으로 재판받을 때 더 유리하도록 형사법체계를 해석하거나 운용함으로써 피고인으로 하여금 한 번 수사 또는 재판받는 기회에 그동안 저지른 범죄를 모두 진술하여 동시에 재판받도록 피고인을 사실상 압박하고자 하는 취지라면 이는 헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권을 침해하는 것이 된다. 이러한 위헌성은 형법과 형사 특별법에 법정형의 하한이 매우 높게 설정된 범죄가 많고, 과거보다 그 수가 급증하고 있는 최근의 우리 법제 현실에서 더욱 두드러진다.
따라서 사후적 경합범이 법정형의 하한이 있는 죄인 경우 적용설을 취하는 것은 헌법에 부합한 해석이라고 보기 어렵고, 오히려 그러한 위헌성이 나타나지 않는 비적용설이 헌법에 합치되는 해석이다.
2) 이에 대하여, 형법이 사후적 경합범에 대하여 동시적 경합범으로 재판받을 경우보다 불리하게 규정하고 있다면 법원으로서는 관련 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 하여 헌법재판소가 위헌을 선언하도록 할 것이지, 관련 규정을 그대로 둔 채 위와 같이 비적용설에 따라 해석하여서는 아니 된다는 비판이 있을 수 있다.
그러나 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 그 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 내에서 헌법에 합치되는 해석을 하여야지 위헌으로 판단하여서는 아니 되고(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5 전원재판부 결정, 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조), 이와 같은 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다66272 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두43707 판결 등 참조). 한편, 법원과 헌법재판소 간의 권력분립 구조와 사법권 독립의 원칙, 재판절차에 관한 소송법의 구조와 헌법정신, 위헌법률심사의 대상과 그 한계 등에 비추어, 법률 조항 자체는 그대로 둔 채 그 법률 조항에 관한 특정한 내용의 해석·적용만을 위헌으로 선언하는 이른바 한정위헌결정에 관하여는 헌법재판소법 제47조가 규정하는 위헌결정의 효력을 부여할 수 없다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 등 참조).
그런데 사후적 경합범에 대한 처벌을 규정한 형법 제39조 제1항 후문이나 법률상 감경을 규정한 제55조 제1항 그 어디에도 사후적 경합범에 대하여 형을 감경함에 있어 법률 제55조 제1항을 적용하라는 명문의 규정이 없다. 따라서 사후적 경합범에 대한 형의 감경 시 형법 제55조 제1항을 적용할 것인지 여부는 그 감경이 형법 제55조 제1항이 규정한 ‘법률상의 감경’에 해당하는지에 관한 법률 해석에 달려있고, 이러한 해석 권한은 앞서 본 법리상 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한을 가진 법원에 전속한다.
한편, 사후적 경합범에 대한 처벌규정에 앞서 본 것과 같은 위헌성이 있다는 이유로 형법 제39조 제1항 후문 중 감경 부분 자체를 위헌으로 선언하는 경우(피고인은 이와 같은 취지의 위헌법률심판제청을 하고 있다), 피고인들은 새로운 입법이 이루어질 때까지 법률이 정한 형을 그대로 선고받거나 면제받을 수밖에 없어 그 위헌성이 더욱 심대해지고, 이는 국민의 기본권을 더욱 심각하게 침해하는 결과를 초래하게 된다. 또한 위 규정이 헌법에 합치하지 아니한다는 이유로 헌법재판소가 국회로 하여금 일정 기간 내에 개정하도록 하는 헌법불합치 결정을 한다 하더라도, 그 개정이 이루어질 때까지는 위 규정이 위헌성을 지닌 채로 그대로 적용되게 되어 대상 피고인들에게 위헌적이고 불합리한 결과를 낳게 된다. 따라서 이러한 해결방법이 국민들에게 이익이 되거나 바람직한 것도 아니다.
라. 사후적 경합범의 성격과 형법 규정의 문언에 비추어 본 조화로운 법률 해석
앞서 본 바와 같은 합헌적 해석이 아니라, 사후적 경합범의 성격과 형법 제39조 제1항의 문언에 비추어 보더라도 비적용설은 타당한 해석이다.
우리 형법은 제37조 전단에서는 “판결이 확정되지 아니한 수개의 죄”를, 그 후단에서는 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄”를 각 경합범으로 규정하면서, 사후적 경합범의 처벌에 관하여 제39조 제1항 전문에서 “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”고 규정하고 있다. 우리 형법이 이처럼 사후적 경합범을 인정하면서 처벌에 관하여 별도로 규정을 둔 이유는 판결이 확정되기 전에 범한 죄가 법원에 알려진 경우라면 당연히 동시적 경합범의 예에 따라 처벌되었을 것이므로, 법원에 알려지지 않았다는 이유만으로 유리하게도 불리하게도 취급되어서는 안 되기 때문이다. 대법원도 사후적 경합범에 대하여 형을 정함에 있어서는 형법 제39조 제1항을 적용하여 그 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다고 판시하고 있는바(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2016도4746 판결), 위와 같은 규정이나 판례는 앞서 본 사후적 경합범을 둔 입법목적에 부합한 것으로서, 사후적 경합범에 대한 양정을 함에 있어 지켜져야 할 가장 중요한 원칙을 선언한 것이라고 보아야 한다.
그런데 사후적 경합범에 대한 판결 시 형법 제55조 제1항이 적용되어 형의 감경에 형기 또는 금액의 2분의 1 한도라는 제한을 받게 된다는 적용설을 취할 경우, 앞서 본 바처럼 법정형의 하한이 높게 설정된 범죄가 많은 최근의 우리 현실에서 법정형의 하한이 설정된 죄에 대하여는 일정한 하한 이상의 형을 선고하거나 형을 면제할 수밖에 없게 되고, 이로 인해 동시적 경합범으로 판결할 경우와 형평을 고려한 양형을 구현할 수 없는 경우가 빈번하게 발생하는 것을 피할 수 없다. 이는 형법 제39조 제1항 전문의 취지를 몰각시키는 결과를 초래한다.
따라서 형법 제39조 제1항을 전문과 후문의 취지를 모두 살리는 방식으로 조화롭게 해석하기 위해서는 형법 제39조 제1항 후문을 위 전문의 원칙을 살리기 위한 수단 또는 도구로 보아, 사후적 경합범에 대하여는 그 각 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 타당한 형이 이루어질 수 있도록 제한 없이 감경할 수 있다고 해석하는 비적용설을 취하여야 한다. 대법원은 종래 “동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 ‘선고하거나’ 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”(대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도3142 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도4107 판결 등 참조)라고 판시한 사례가 있는바, 이 또한 같은 취지로 이해할 수 있을 것이다.
마. 비교법적 해석
경합범의 처벌에 관하여 우리나라와 같이 가중주의를 취하고 있는 외국 입법례를 보면, 독일의 경우에는 사후적 경합범에 대하여 동시에 재판받을 때 형을 정하는 방식과 같은 방식으로 하나의 전체형을 선고하도록 하는 방법으로, 스위스의 경우에는 우리나라와 같이 사후적 경합범에 대하여 따로 추가형을 선고하는 방식을 채택하면서도 동시에 재판받은 때와 대비하여 중하게 처벌하는 것을 금하는 방법으로, 오스트리아의 경우에도 따로 추가형을 선고하는 방식을 채택하면서도 추가형과 종전 형의 합계가 동시에 재판받은 때에 허용될 형을 초과하지 못하게 하는 방법으로, 각각 경합범을 동시에 처벌할 경우와의 형평을 꾀하고 있다. 이러한 방법들은, 약간씩의 차이가 있고 나름대로의 장단점을 가지고 있지만, 적어도 사후적 경합범으로 처벌하는 경우에 법원으로 하여금 개개 범죄의 법정형에 구애됨이 없이 형평을 우선하여 자유롭게 양형을 할 수 있도록 한 입법이라는 면에서는 공통점을 가지고 있다.
이러한 비교법적 관점에서 보더라도 사후적 경합범을 처벌함에 있어 법정형의 감경 하한이 발생하도록 해석하는 적용설은 채용하기 어렵다.
바. 입법취지에 부합한 해석
현행 형법 제39조 제1항은 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되었다. 위 개정이 있기 전 형법 제39조는 제1항에서 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다.”고 하고, 제2항에서 “전항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 전조의 예에 의하여 집행한다.”고 규정하고 있었다. 대법원은 위 제2항에 대하여 ‘그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 제38조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기범위 내에서 집행한다’는 취지라고 판시하였다(대법원 1967. 3. 6. 자 67초6 결정 참조).
그 결과 개정 전 법률은 사후적 경합범에 대한 처벌에 있어 실질적으로 병과주의를 채택한 것이나 다를 바 없게 되었고, 이로 인하여 원래 동시에 처벌받았을 범죄가 피고인에게 책임이 없는 사유로 재판이 분리되어 이시에 처벌되는 경우, 동시에 처벌됨으로써 우리 형법이 취하고 있는 제한적 가중주의를 적용받았을 때보다 그 형이 무거워지는 불합리가 발생한다는 비판이 일었다. 이에 사후적 경합범 처벌에 관한 법률 개정안이 제출되었는데, 그 개정안은 위와 같은 불합리를 제거하기 위하여 “경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 제38조를 적용하여 선고된 형을 포함한 하나의 전체형을 정하고 그 죄에 대하여 추가형을 선고한다.”라고 하여, 앞서 본 외국 형법들의 태도를 절충한 방안을 제시하였다. 그러나 이러한 개정안에 의할 경우 이미 확정된 판결이 사형 또는 무기징역·무기금고형일 경우에는 형법 제38조 제1항의 ‘선고된 형을 포함한 하나의 전체형’도 사형 또는 무기징역·금고형일 수밖에 없어 형법 제37조 후단의 경합범에 대해서는 그 처벌 필요성이 인정되는 경우에서조차 추가로 처벌할 수 없게 되고, 개정안 제39조가 이미 확정된 판결에 대해서는 다시 재판하지 않는다고 하지만 ‘선고된 형을 포함한 하나의 전체형’을 정하는 것 자체가 양형의 면에서는 실질적으로 이미 확정된 판결에 대해서 다시 심리하는 것이 되어 일사부재리의 원칙에 반한다는 비판이 가능하다는 이유로, 그 비판을 피하기 위한 방안으로서 현재와 같이 개정된 것일 뿐이다. 사후적 경합범에 대하여는 동시적 경합범으로서 처벌하는 경우보다 불리하게 처벌하는 결과를 가져오더라도 이를 용인하겠다는 취지라고 볼 만한 자료는 없다. 그럼에도 형법 제39조 제1항을 해석함에 있어 적용설을 취하게 되면 개정 전 법률에 비하여는 그 정도가 완화되지만 여전히 많은 경우에서 사후적 경합범에 대하여 실질적으로 병과주의를 취하는 것과 다름없는 또는 유사한 결과를 초래하게 된다. 따라서 앞서 본 입법과정에서 알 수 있는 입법취지를 살리기 위해서는 비적용설을 취하여야 한다.
사. 다른 법률상 감경사유와의 차이
1) 적용설은 사후적 경합범에 대하여 감경을 하는 근거가 법률에 규정되어 있는 이상 당연히 형법 제55조 제1항이 규정하고 있는 ‘법률상 감경’에 해당하는 것으로 해석하여야 하고, 따라서 그 감경방식을 형법 제55조 제1항이 규정하고 있는 방식에 따라야만 하는 것으로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 법률이 감경사유를 규정하면서 그 감경 방식을 형법 제55조 제1항에 따르도록 명시적인 규정을 두지 아니한 이상, 그 감경 규정에 의해 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항의 법률상 감경에 따라야 하는지 여부는 여전히 해석에 의하여 결정되는 것이고, 이러한 해석을 함에 있어서는 헌법원리, 해당 감경사유의 도입배경, 입법취지, 문언, 체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 대법원도 관할관의 형 감경권을 규정한 구 군법회의법(1987. 12. 4. 법률 제3993호로 전부개정되기 전의 것) 제369조 제1항의 감경규정 즉 “판결은 관할관이 확인하여야 하며 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 형이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 때에는 그 형을 ‘감경’ 또는 형의 집행을 면제할 수 있다.”는 규정에 대하여, 그 감경규정에 형법 제55조의 법률상의 감경 예에 따라 감경하여야 한다는 재판규정을 두지 아니하고 있고, 군법회의법이 형법이나 형사소송법에는 존재하지 않는 관할관의 확인제도에 관한 규정을 함에 있어 형법 제51조만을 인용하고 같은 법 제55조는 이를 인용하지 아니한 취지는 이 제도의 운용에 있어서는 형법 제55조를 적용하지 않는다는 뜻에서라고 해석함이 문리상 당연하고, 또 형의 집행을 면제하는 데에는 아무런 제한을 받지 않고 할 수 있는 것과 대비하여 볼 때 관할관이 군법회의법 제369조 1항에 의하여 형을 감경함에 있어서는 반드시 형법 제55조의 법률상 감경에 따라야 하는 것은 아니라고 해석하여야 한다고 판시함으로써(대법원 1974. 9. 24. 선고 74도1955 판결 참조), 감경사유가 법률에 규정되어 있다는 사실 그 자체만으로 형을 감경함에 있어 반드시 형법 제55조 제1항의 법률상 감경의 예에 따라야 하는 것이 아님을 명백히 하고 있다.
2) 적용설은 사후적 경합범에 대하여 감경을 규정한 형식이 다른 법률상의 감경사유를 규정한 형식과 동일하다는 점을 그 논거의 하나로 주장할 수 있다. 그러나 다른 법률상 감경사유들은 과잉정당방위나 중지범 등처럼 그 감경사유를 규정한 뒤에 곧바로 뒤이어 ‘그러한 감경사유가 있을 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’는 규정형식을 취하고 있다. 그러나 사후적 경합범의 경우에는 이와 달리 ‘경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있을 때’라는 감경사유가 있으면 ‘그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다’라고 먼저 규정한 후, 뒤이어 ‘이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정함으로써 다른 법률상 감경사유들과 그 규정형식을 완전히 달리하고 있다. 즉 사후적 경합범의 경우에는 감경사유에 이어 이에 대한 처벌의 기본원칙을 먼저 선언하고 뒤이어 이를 구현하기 위한 방법을 규정하고 있다.
3) 나아가 다른 법률상 감경사유들은 형법 제정 당시에 법률상 감경에 관한 조항을 만들면서 함께 만들어진 사유들이어서 그 감경사유들에 대하여 형법 제55조 제1항의 법률상 감경 조항을 적용할 경우의 효과 등에 관한 충분한 검토 후에 입법이 이루어졌다고 볼 수 있다. 그러나 사후적 경합범의 경우에는 이와 달리 2005년에 형법 제39조를 개정하는 과정에서 앞서 본 바와 같이 ‘하나의 전체형을 정한 후 추가형을 선고하는 방식’을 취한 최초 개정안에 대한 비판적 견해를 피하면서도 하나의 전체형이 선고되는 동시적 경합범과의 형평을 맞출 수 있도록 하는 결과를 도출하기 위하여 ‘형을 감경 또는 면제’할 수 있다는 방식으로 변경한 것일 뿐이다. 그 법률 개정 과정에서 입법자가 위 ‘감경’ 역시 당연히 형법 제55조 제1항이 적용되는 법률상 감경사유의 하나로 보아 법정형의 하한이 있는 수많은 범죄에서 감경에 한계가 발생하도록 함으로써 동시적 경합범으로 처벌될 경우와 비교하여 형평을 꾀할 수 없는 처벌 결과가 발생하게 되는 불평등을 국민들로 하여금 감수하도록 하겠다는 결단 아래 현재와 같은 입법을 하였다고 보이지는 않는다.
4) 따라서 사후적 경합범에 대하여 다른 법률상 감경사유들과 달리 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다고 해석하는 것이 법률 해석에 있어 통일성을 저해한다고만은 할 수 없다.
아. 죄형법정주의 위반 여부
비적용설에 대하여 결과적으로 법정형과 이에 대한 감경 시의 기준을 정한 감경규정이 있음에도 불구하고 법관이 그 제한을 넘어 감경된 형의 하한 이하로 형을 선고할 수 있게 된다는 면에서 죄형법정주의에 반한다거나 법관의 양형 재량을 과도하게 확장하는 것이라는 비판이 있을 수 있다.
그러나 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 것이다. 그렇다면 수개의 범죄를 저지른 피고인에 대하여 기소의 시기와 방법을 검사가 임의로 정할 수 있는 현행 형사소송법 체계에서, 동시적 경합범으로 기소되는지 아니면 사후적 경합범으로 기소되는지에 따라 그 처벌이 최대한 달라지지 않도록 하는 것이 오히려 죄형법정주의에 부합한 해석이라고 보아야 한다.
그런데 동시적 경합범으로 처벌할 경우에 제한적 가중주의에 따라 형이 정해짐으로써 그 경합범을 구성하는 개별 범죄에 대하여 정해진 처단형이 법정형이나 형법 제55조 제1항에 따라 형을 감경했을 때보다 훨씬 낮게 정해졌다고 평가되는 경우가 빈번하게 발생하는 것이 현실인바, 앞서 본 죄형법정주의 위반 등의 주장을 펴는 입장에서도 위와 같은 경우를 두고 죄형법정주의를 위반하였다거나 법관의 양형 재량을 과도하게 확대한 것이라고 보지는 않는다. 그렇다면 검사의 선택으로 동시적 경합범이 아닌 사후적 경합범으로 기소되었다는 이유만으로 그 사후적 경합범을 구성하는 개별 범죄에 대하여 정하는 형이 동시적 경합범의 경우처럼 법정형이나 형법 제55조 제1항에 따른 형의 감경 시 기준 이하로 정해지는 경우가 발생한다고 하여, 그것이 동시적 경합범에서 발생한 경우와는 달리 새롭게 죄형법정주의를 위반하게 되는 것이라거나 법관의 양형재량을 추가로 또는 과도하게 확대하는 것이라고 말할 수 없다. 오히려 위와 같이 형법 제55조 제1항에 따라 형을 감경할 때의 기준 이하로 형이 정해질 수 있도록 허용하는 것이 죄형법정주의의 취지에 부합한다고 보아야 한다. 더욱이 우리 법률이 사후적 경합범의 처벌 시에 동시적 경합범으로 처벌될 경우와 형평을 맞추어 형을 선고하도록 하는 별도 법률 규정까지 두고 있는 상황에서는 더욱 그러하다.
자. 소결론
결국, 사후적 경합범 즉, 이 사건과 같이 금고 이상의 형(사형 또는 무기징역이나 무기금고인 경우를 제외한다)에 처한 판결이 확정되기 전에 범한 죄가 법정형의 하한이 정해져 있는 범죄이고, 그 죄에 대하여 정한 형이 형법 제38조 제1항 제2호에 규정된 ‘사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형’인 경우, 적용설을 취하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 그 형을 감경함에 있어 형법 제55조 제1항이 적용된다고 해석하는 것은 헌법에 위반되고 비적용설을 취하여 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니한다고 해석하는 것이 헌법에 부합한다. 나아가 앞서 본 바와 같은 이유로 비적용설이 제도 도입배경, 입법취지, 문언, 체계 등에 부합한 해석이다.
3. 항소이유에 대한 판단
원심은 사후적 경합범인 피고인의 이 사건 각 범행에 대하여 각 유기징역형을 선택한 다음, 형법 제39조에 따라 형을 감경하면서 형법 제55조 제1항을 적용하여야 한다는 적용설을 취하여 사후적 경합범으로서의 감경과 작량감경을 한 처단형의 범위가 징역 1년 3월 이상 12년 3월 이하 또는 형 면제라고 본 다음, 가능한 처단형의 범위 내에서 판시와 같은 여러 사정을 참작하여 하한에 근접한 징역 1년 6월의 형을 선고하였다.
그러나 앞서 본 바와 같이 사후적 경합범에 대하여 형을 감경함에 있어서는 형법 제55조 제1항을 적용하여서는 아니 되므로, 원심으로서는 형법 제55조 제1항을 적용함이 없이 동시적 경합범으로 처벌되는 경우와의 형평을 고려하여 공평하고도 적절한 형을 정하였어야 한다.
그런데 피고인이 처벌받은 확정판결의 범죄는 2015. 3. 11.부터 같은 해 8. 7.까지 사이에 향정신성의약품인 ‘에이비 크미나카’ 66g을 33회에 걸쳐 총 1,320만 원에 판매하였다는 것이고, 이 사건 범죄는 2015. 10. 초순 ‘에이비 크미나카’ 8g을 100만 원에 판매하고 같은 해 11. 8. 그 판매를 시도하다가 미수에 그쳤다는 것으로서, 두 범행 모두 피고인이 2015년에 ‘에이비 크미나카’를 판매하려고 하였거나 판매한 행위를 대상으로 하고 있다.
위와 같이 이 사건 각 범행은 이미 판결이 확정된 범죄와 그 범행수법이나 대상 마약의 종류 등이 동일한 반면, 그 범행 횟수나 범행으로 취득한 이익은 10분의 1에 훨씬 못 미치고, 취급한 마약의 양은 8분의 1 정도에 불과한 점, 피고인은 확정된 범죄에 대하여 징역 4년을 선고받았는바, 피고인의 이 사건 각 범행에 대한 형을 정함에 있어서는 위와 같이 확정된 범죄와 동시에 처벌받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 별도로 처벌받게 된 것은 수사기관이 2015년 말에서 2016년 초 사이에 35회에 걸친 피고인의 마약 범행을 모두 수사하여 증거를 확보하고서도 33회에 걸친 범행만 우선 기소하여 판결을 선고받고 이 사건 범행에 대하여는 그 1심 판결이 선고된 후에 분리하여 기소했기 때문이지 피고인에게 어떠한 잘못이 있었기 때문이 아닌 점과 피고인이 자신의 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 2017. 2. 10.에 판결이 확정된 판시 마약 전과를 제외하고는 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 보면, 비록 마약류 관련 범죄가 그 환각성·중독성·전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고 관련 범죄를 유발할 우려가 있어 형정신성의약품을 판매하거나 판매를 시도한 피고인의 책임이 가볍지 아니하다는 면을 고려하더라도, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 항소는 이유 있다.
4. 결론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에이비 크미나카 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에이비 크미나카 매매미수의 점, 유기징역형 선택)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항[죄질이 무거운 판시 에이비 크미나카 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 사후적 경합범 감경
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
1. 가납명령
【양형의 이유】
앞서 본 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 제반 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 차문호(재판장) 정재훈 윤정근============================대전지방법원 공주지원 2017. 3. 8. 선고 2017고합3 판결
[마약류관리에관한법률위반(향정)][미간행]
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【검 사】 조종민(기소), 윤기선(공판)
【변 호 인】 변호사 김현우(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
피고인으로부터 100만 원을 추징한다.
위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
【범죄사실】
[범죄전력]
피고인은 2016. 12. 9. 대전고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 4년을 선고받아 상고하였으나, 2017. 2. 10. 상고기각되어 위 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
1. 피고인은 2015. 10. 초순 18:00경 ○○시 (주소 생략) ○○대학교 앞 도로에서, 공소외인에게 향정신성의약품인 ‘에이비 크미나카’가 부착된 속칭 ‘허브마약’(이하 ‘허브마약’이라 한다)이 담겨 있는 비닐 팩 4개를 교부하고 공소외인으로부터 그 대가로 100만 원을 받았다.
이로써 피고인은 향정신성의약품을 판매하였다.
2. 피고인은 2015. 11. 8.경 ○○시 (주소 2 생략) ○○장례식장 앞 도로에서, 공소외인에게 허브마약을 판매하기 위해 허브마약이 들어 있는 흰색 비닐봉지를 건네주었고, 공소외인이 허브마약 가루를 담배 끝에 집어넣고 흡연해보았으나 환각 상태가 좋지 않다는 이유로 매수하지 않겠다고 하는 바람에 허브마약을 판매하지 못하였다.
이로써 피고인은 향정신성의약품을 판매하려다가 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본
1. 각 수사보고[에이비-크미나카(AB-CHMINACA) 마약류 지정관련 보고, 추징금 산정보고]
1. 판시 전과 : 수사보고서(피고인 별건 재판 진행 사건 확정 보고), 판결문 사본 등
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에이비 크미나카 매매의 점, 유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제3항, 제1항 제3호, 제3조 제5호, 제2조 제3호 가목(에이비 크미나카 매매미수의 점, 유기징역형 선택)
1. 경합범처리와 법률상 감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항[죄질이 무거운 에이비 크미나카 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
1. 가납명령
【양형의 이유】
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 3월~11년 3월
2. 선고형의 결정(형법 제37조 후단 경합범관계에 있어 양형기준 적용 대상이 아님)
마약류 관련 범죄는 그 환각성, 중독성, 전파성 등으로 인하여 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민의 건강 및 사회적 안전을 해할 위험성이 높고, 관련 범죄를 유발할 우려가 있는 등 사회 전반에 심각한 악영향을 초래할 가능성이 크다는 점에서 피고인의 죄책이 가볍지 아니하다.
다만 피고인이 자신의 범행을 자백하면서 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 판시 사후적 경합범 관계에 있는 전과를 제외하고는 마약류 관련 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 확정된 판시 전과의 범죄사실에 대하여 수사가 이루어지던 당시에 본건 범행에 대하여도 이미 수사가 진행 중에 있었다고 보여, 판결이 확정된 판시 전과와 동시에 재판을 받았을 경우와 형평을 고려할 필요가 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 임은하(재판장) 이종오 정재익==========================2 대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 ★ [추행][공2022상,975] 개념으로 구성되어 있고 논리적으로 모순되지 않는다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법을 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 , 대법원 2020. 8. 27. 선고 2019도11294 전원합의체 판결 등 참조). 목적론적 해석 또는 합헌적 해석을 하는 경우에도 그것이 입법이 아닌 법률해석으로 두고 있지 않다.법령에서 쓰인 용어에 관해 정의 규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다( 위 대법원 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 군형법은 ‘항문성교’나 ‘추행’의 의미에 관하여 행위가 상대방의 의사에 반하여 이루어졌다거나 행위의 시간과 장소 등의 요소를 3 대법원 2018. 10. 30. 선고 2018도7172 전원합의체 판결 ★ [국민체육진흥법위반(도박개장등)ㆍ도박공간개설ㆍ국민체육진흥법위반(도박등)ㆍ상습도박ㆍ신용정보의이용및보호에관한법률위반교사ㆍ위증]〈스포츠 도박 중계사이트 운영에 대한 국민체육진흥법 해석 및 적용이 문제되는 사건〉 [공2018하,2386] 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 , 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).다. 다수의견은 법 제26조 제2항 제1호 의 문언에 반하거나 문언의 의미를 피고인들에게 불리하게 확장 또는 유추하는 것이다.(1) 법 없다. 법령에서 쓰인 용어에 관하여 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 사전적인 의미에서 ‘제공’이라 함은 ‘쓰라고 주는 것’을 뜻하고, 일반적으로 물건 등을 상대방에게 건네주어 이를 사용 내지 4 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 ★ [특수상해미수ㆍ폭행]〈임의적 감경 사건〉 [공2021상,420] 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조).형법은 필요적 감경의 경우에는 문언상 형을 ‘감경한다.’라고 표현하고, 임의적 감경의 경우에는 작량감경과 마찬가지로 문언상 형을 ‘감경할 수 있다.’라고 표현하고 있다. ‘할 수 있다.’는 말은 어떠한 명제에 대한 가능성이나 일반적인 능력을 나타내는 말로서 ‘하지 않을 수도 있다.’는 의미를 5 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 ★ [사기ㆍ배임]〈동산을 양도담보로 제공한 채무자가 제3자에게 담보에 제공된 동산을 처분한 경우 배임죄가 성립하는지 여부가 문제 된 사건〉 [공2020상,723] 예방할 필요성이 있다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 헌법 제12조 제1항 이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙상 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명확성의 원칙에 부합하여야 하며, 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 , 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 계약 위반 내지 계약상 의무의 불이행에 대하여 형벌법규에 의한 제재를 하기 위하여는 구성요건에의 해당 여부를 엄격하게 따져야 한다. 계약관계에서 상대방의 이익과 신뢰를 저버리는 행위를 하였고, 그 행위가 비난가능성이 높다거나 처벌의 필요성이 크다는 이유만으로 배임죄의 죄책을 묻는 6 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 ★ [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)]부동산 이중매매 배임죄 사건 [공2018하,1203] 노력과 희생으로 어렵게 획득한 역사적 산물로서 반드시 지켜야 할 헌법적 가치이다.죄형법정주의에 의하면, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다( 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 , 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).죄형법정주의는 당연히 명확성의 원칙을 전제로 하고 있다. 즉 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 7 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018도3690 판결 [출입국관리법위반][공2020하,1132] 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약( 민법 제655조 )을 의미한다.나. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).다. 파견법은 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 사용사업주라고 정의하고( 제2조 제4호 ), 근로기준법과 산업안전보건법 중 일부 규정을 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다고 정하고 있으나( 제34조 , 제35조 ), 출입국관리법 적용에 관해서는 그와 같은 규정을 두고 있지 8 부산지방법원 2021. 3. 25. 선고 2020노2029 판결 [특수상해][각공2021상,386] 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 , 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 전원합의체 판결 등 참조).2) 이 사건 징역형 및 각 벌금형의 집행과 관련된 법령은 별지 1 기재와 같다.다. 판단1) 위 법리를 바탕으로 위 인정 사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 자유형의 집행으로 복역 중인 수형자에 9 대구고등법원 2019. 6. 13. 선고 2019노119 판결 [공직선거법위반]연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조).(3) 판단위 형벌법규 해석의 원칙에 공직선거법 제57조의3 의 문언, 공직선거법의 입법 취지와 목적, 개정 연혁, 다른 공직선거법 조항들과의 관계 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제57조의3 에서 경선운동방법을 제한하는 당내경선은 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 10 대법원 2022. 3. 11. 선고 2018도18872 판결 [업무상배임ㆍ게임산업진흥에관한법률위반][공2022상,730] , 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그렇다 ( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).「게임산업진흥에 관한 법률」(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제2조 제1호 본문은 ‘게임물’을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 11 대법원 2022. 3. 17. 선고 2019도9044 판결 [영유아보육법위반(예비적 죄명: 개인정보보호법위반)][공2022상,737] 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조).(2) ‘당한 자’라는 문언은 타인이 어떠한 행위를 하여 그로부터 위해 등을 입는 것을 뜻하고 스스로 어떠한 행위를 한 자를 포함하는 개념이 아니다. 형사법은 고의범과 과실범을 구분하여 구성요건을 정하고 있는데, 위와 같은 문언은 과실범을 처벌하는 경우에 사용하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 12 서울중앙지방법원 2020. 8. 14. 선고 2019노2906 판결 [법정소동ㆍ공무집행방해ㆍ일반교통방해ㆍ집회및시위에관한법률위반]전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).이 사건의 경우 아래와 같은 사정에 비추어 보면 형법 제138조 의 ‘법원’의 범위에 ‘헌법재판소’가 포함된다고 해석하는 것은 문언의 의미를 넘는 것으로 보이고, 법원의 재판기능 보호와 마찬가지로 헌법재판소의 심판기능을 보호하여야 할 필요성에도 불구하고 헌법재판소의 심판기능 보호에 법적 13 대법원 2022. 9. 29. 선고 2019도18942 판결 [조세범처벌법위반]〈구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호 전단에서 정한 세금계산서 미발급의 죄의 적용범위가 문제된 사건〉 [공2022하,2209] 발급한 경우’는 이 사건 조항에서 정한 처벌대상에 해당한다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다 .1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다 ( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 조항에서 정한 ‘세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 ‘세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’가 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이 된다 .2) 이 사건 조항은 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고 14 대법원 2023. 1. 12. 선고 2019도16782 판결 [담배사업법위반]〈무허가 담배제조업 영위 여부가 문제된 사건〉 [공2023상,455] 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정하도록 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다 ( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).담배사업법 제2조 제1호 는, “담배”란 연초의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 규정한다. 담배사업법 제11조 에 규정된 ‘담배의 제조’는 일정한 작업으로 담배사업법 제2조 의 ‘담배’에 해당하는 15 인천지방법원 2021. 7. 22. 선고 2020노4371 판결 [사기ㆍ전자금융거래법위반ㆍ전기통신사업법위반ㆍ횡령]전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다( 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). ② 위 조항을 피고인이 착오로 범죄의 실행이 없음에도 범죄의 실행에 직접 사용되거나 범죄의 수행에 실질적으로 기여할 수 있다고 생각하고서 접근매체 보관 등의 행위를 한 경우까지 처벌할 수 있는 것으로 해석한다면, 위 조항을 접근매체 자체는 아무런 범죄 관련성이 없음에도 피고인의 내심의 16 대법원 2022. 12. 16. 선고 2022도10629 판결 [여신전문금융업법위반][공2023상,291] [1] 법률을 해석할 때 입법취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한되어야 한다.[2] 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 에서는 ‘강취ㆍ횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자’를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기에서 ‘사용’은 강취ㆍ횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말한다. 그리고 ‘기망하거나 공갈하여 취
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