대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결[업무방해·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)〕] - 정당행위와 정당방위의 차이점

 

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결[업무방해·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)〕] - 정당행위와 정당방위의 차이점

 

【판시사항】

[1] 정당행위 및 정당방위의 성립요건

[2] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건

[3] 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁위행위로 인정되지 아니하는 경우, 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 사용자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속한 행위가 퇴거불응죄를 구성하는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 형법 제20조, 제21조 [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조 [3] 형법 제319조, 노동조합 및 노동관계조정법 제46조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결(공1993상, 657)

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555)

대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결(공2003하, 2132)

[2][3] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결(공2002하, 2629)

[2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결(공2000하, 1493)

[3] 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 2인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【원심판결】 제주지법 2006. 11. 30. 선고 2006노88 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다.

【이 유】

 

1. 피고인들의 상고에 대하여

어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조), 형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조).

위의 법리와 기록에 비추어, 피고인들의 업무방해의 점, 피고인 2의 피해자 공소외 1에 대한 상해의 점, 피고인 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 9. 7.자 상해의 점, 피고인 1, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점, 피고인 2, 3의 피해자 공소외 3에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점을 살펴보면, 비록 사용자의 불법적인 직장폐쇄에 항의하고 이를 철회하도록 하기 위한다거나 또는 노동조합의 정당한 집회를 방해하려는 비조합원들에게 대응하기 위한 것이었다 하더라도, 피고인들이 원심 판시와 같은 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력저지 등의 방법을 사용하여 피해자들에게 상해를 가하거나 피해자인 공소외 4 주식회사의 업무를 방해한 것은 그 수단에 있어 상당한 범위를 벗어났다고 하지 않을 수 없는 것이므로, 피고인들의 위 각 행위가 정당방위 또는 사회상규에 위반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

 

2. 검사의 상고에 대하여

가. 피고인들의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동퇴거불응)의 점

사용자의 직장폐쇄는 노사간의 교섭태도, 경과, 근로자측 쟁의행위의 태양, 그로 인하여 사용자측이 받는 타격의 정도 등에 관한 구체적 사정에 비추어 형평의 견지에서 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항ㆍ방위 수단으로서 상당성이 인정되는 경우에 한하여 정당한 쟁의행위로 평가받을 수 있는 것이고( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결 등 참조),

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 때에는 적법한 쟁의행위로서 사업장을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄가 성립하지 아니한다( 대법원 2002. 9. 24.선고 2002도2243 판결, 2005. 6. 9. 선고 2004도7218 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 공소외 4 주식회사 노동조합의 쟁의행위의 목적, 시기, 절차, 수단과 방법, 그로 인한 위 회사의 매출액 감소의 정도, 위 회사의 임금 협상에 임한 태도 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 회사가 이 사건 당시 단행한 직장폐쇄는 근로자 측의 쟁의행위에 의해 노사간에 힘의 균형이 깨지고 오히려 사용자 측에게 현저히 불리한 압력이 가해지는 상황에서 회사를 보호하기 위하여 수동적ㆍ방어적인 수단으로서 부득이하게 개시된 것이라고 보기는 어려우므로 그 정당성을 결여하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인들이 쟁의행위의 일환으로 자신들의 근무처인 위 회사 구내의 장소로서 평소 출입이 통제되지 아니한 로비를 점거하던 중 위와 같은 직장폐쇄를 내세운 위 회사 측의 퇴거 요구에 불응하였다고 하더라도 퇴거불응죄가 성립한다고 할 수 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

나. 피고인 1, 3의 피해자 공소외 2에 대한 2004. 11. 16.자 공동상해로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간ㆍ공동상해)의 점

원심은, 피고인 1, 3에 대한 이 부분 공소사실에 관하여, 이에 부합하는 듯한 공소외 2의 진술과 공소외 2에 대한 진단서의 기재만으로는 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 3의 폭행에 의하여 위 피해자가 상해를 입었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 

(출처: 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 [업무방해·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)〕] > 종합법률정보 판례)

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대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 - 정당행위의 성립 요건

[폭력행위등처벌에관한법률위반]

 

【판시사항】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[2] 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로,

이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제20조[2] 형법 제20조, 제319조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159)

대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994하, 1555)

대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결(공1997하, 3914)

대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405)

대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997)

대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345)

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813)

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결(공2003상, 555)

【전 문】

【피고인】 피고인 1 외 2인

【상고인】 검사

【원심판결】 창원지법 2003. 5. 13. 선고 2002노2543 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 인정 사실 및 판단

원심은, 피고인들이 공동하여 2002. 1. 13. 20:30경부터 21:30경까지 사이에 피고인 1의 남편인 공소외 1이 공소외 2와 사귄다는 이유로 창원시 (주소 1 생략) 소재 주택(이하 '이 사건 주택'이라고 한다) 내에 있는 피해자 공소외 2의 방에 침입하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택한 증거들을 종합하여, (1) 피고인 1은 공소외 1의 전처, 피고인 2는 피고인 1의 동생, 피고인 3은 피고인 1과 공소외 1의 아들인 사실, (2) 공소외 1은 2000. 8.경부터 외출 및 외박이 많아지다가 2001. 1. 4. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2001. 1. 5.에는 자신의 승용차를 주차하여 둔 채 차안에서 공소외 2와 30여분 간 이야기를 하고 포옹을 하였으며, 피고인 1이 이를 목격한 사실, (3) 공소외 1은 2001. 2.경 가출하여 창원시 (주소 2 생략)에 방을 얻어 생활하였고 공소외 2 역시 공소외 1의 위 거주지 부근에 있는 이 사건 주택 내에 방 1칸을 임차하여 생활한 사실, (4) 피고인 1, 피고인 2는 2002. 1. 13. 20:30경 공소외 2가 공소외 1과 함께 외출하였다가 이 사건 주택 내로 들어가는 것을 보고, 이들의 간통현장을 확보하기 위하여 근처의 가음정동 파출소에 가서 경찰관에게 동행을 요구하였으나 고소가 되지 않았다는 이유로 동행을 거절당한 사실, (5) 그 직후 피고인 2가 시정되어 있는 공소외 2의 집 현관문을 노크하자 공소외 2는 "잠깐만요"하면서 공소외 1의 신발을 감추고 문을 열어 주었고, 이에 피고인들이 공소외 2의 방에 들어가 피고인 1은 공소외 2에게 욕설을 하고, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 2와 공소외 1이 함께 있는 것, 공소외 1의 옷가지, 부엌 살림살이 등에 관하여 사진 촬영을 한 사실, (6) 피고인 1, 피고인 3은 2002. 1. 20. 위 (주소 2 생략)에 거주하는 이웃 주민으로부터 공소외 1이 일주일에 한차례 정도만 위 방에서 잔다는 사실을 확인하였고, 공소외 2의 집에 거주하는 이웃 주민으로부터는 공소외 1과 공소외 2가 부부같아 보였다는 이야기를 들은 사실, (7) 피고인 1은 2002. 1. 18. 창원중부경찰서에 공소외 1과 공소외 2를 간통으로 고소하였으나, 공소외 1과 공소외 2는 2002. 3. 27. 창원지방검찰청으로부터 증거가 없다는 이유로 무혐의 처분을 받은 사실, (8) 2002. 7. 19. 위 이혼청구소송의 항소심에서 공소외 1의 이혼 청구는 기각되고 피고인 1의 이혼 및 위자료 청구의 반소가 받아들여져 그 인용 판결이 선고되었고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정하고 나서, 이에 의하면, 피고인들이 공소외 2의 방에 침입하게 된 동기는 공소외 2 및 공소외 1의 간통 현장을 목격하기 위한 것으로서 그 동기나 목적이 정당하고, 공소외 2의 방에 들어간 방법도 문을 부수거나 폭력적인 방법을 사용하지 않고 공소외 2로 하여금 시정된 문을 열게 한 것으로서 그 수단이나 방법 역시 상당하며, 위와 같은 간통 현장에서 다른 법적 조치를 강구하여 실행할 시간적 여유가 없었던 점에 비추어 긴급성이 인정되고, 위 간통 현장을 목격하기 위하여 가음정동 파출소에 경찰의 입회를 요청하였으나 경찰이 이를 거절하였으므로 부득이 피고인들이 현장을 목격하기 위해 이 사건 범행에 이르게 된 점에 비추어 보충성도 인정된다는 이유를 들어, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 피고인들의 이 사건 주거침입 행위가 정당행위라고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1은 1973.경 공소외 1과 혼인을 하였는데 2000. 8.경부터 공소외 1이 휴대폰으로 여자와 자주 전화를 하고 외출, 외박을 하게 되자 공소외 1의 여자관계를 의심하게 되었고 이후 공소외 1과 이 문제로 심하게 다투다가 공소외 1을 폭행하여 그에게 상해를 가한 사실, 이로 인하여 공소외 1이 피고인 1을 상대로 위 이혼 및 위자료 청구 소송을 제기하였고 피고인 1은 혼인파탄의 책임이 공소외 1에게 있음을 이유로 공소외 1을 상대로 이혼 및 위자료의 지급을 구하는 반소를 제기하였으며, 공소외 1은 위 이혼소송 제기 직후인 2001. 2. 가출한 이래 따로 방을 얻어 살면서 피고인 1과 별거를 한 사실, 피고인 1은 공소외 1과의 이혼소송을 진행하는 과정에서 공소외 1과 공소외 2 사이의 불륜관계를 의심하고 공소외 1과의 이혼소송에 제출할 증거자료를 수집하기 위하여 공소외 1과 공소외 2를 미행한 사실, 한편 공소외 2는 1999. 남편과 이혼을 한 후 창원시 ○○동 △△아파트에서 거주하면서 이와는 별도로 공소외 1의 위 주거지에 인접한 이 사건 주택 중 부엌이 딸린 방 1개를 임차하여 가끔 그 곳에서 잠을 자는 등으로 이를 사용하였는데, 이 사건 주택은 담장 안에 마당이 있고 4가구가 각기 구분된 현관문을 통하여 출입하면서 따로 거주할 수 있는 구조로 이루어져 있으며 그 중 공소외 2의 방은 현관문을 통하여 부엌을 거쳐 들어가도록 되어 있는 사실, 피고인들은 2001. 1. 13. 공소외 1과 공소외 2를 미행하다가 이들이 함께 공소외 2의 집으로 올 것을 예상하여 미리 이 사건 주택으로 와서 피고인 3은 먼저 이 사건 주택으로 들어가 마당에 숨어서 기다리고 있었고 피고인 1, 피고인 2는 이 사건 주택 밖에서 기다리고 있다가, 공소외 2와 공소외 1이 함께 승용차를 타고 와서 이 사건 주택의 대문을 잠그고 공소외 2의 방 안으로 들어가는 것을 보고는 피고인 3이 그 대문을 열어 피고인 1, 피고인 2가 대문안으로 들어오도록 한 다음 공소외 2의 방문을 두드렸고, 공소외 2가 방문을 열어주자 함께 방안으로 들어가 피고인 1은 공소외 2에게 심한 욕설을 하고 그 곳의 서랍장을 열어 보았고, 피고인 2는 부엌과 방안 내부 등에 관하여 사진 촬영을 하였으나, 공소외 1과 공소외 2가 그 장소에서 간통행위를 하였다는 구체적인 정황은 확인하지 못한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 주택 내의 공소외 2의 방에서 간통을 할 것이라는 추측하에 피고인 1과 공소외 1 사이의 이혼소송에 사용할 증거자료 수집을 목적으로 그들의 간통 현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 이 사건 주택에 침입한 것으로서 그러한 목적이 공소외 2의 주거생활의 평온이라는 법익침해를 정당화할 만한 이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심이 내세운 사정들을 감안하더라도 피고인들의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기도 어려우며, 공소외 1과 공소외 2의 간통 또는 불륜관계에 관한 증거수집을 위하여 이와 같은 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.

그렇다면 피고인들의 이 사건 주거침입 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

 

(출처: 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

 

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대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 - 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미

[보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(인정된 죄명 : 의료법위반)]

 

【판시사항】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[2] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건

[3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 형법 제20조[2] 형법 제20조, 의료법 제25조 제1항, 제66조 제3호[3] 형법 제20조, 의료법 제25조 제1항, 제66조 제3호

【참조판례】

[1][2] 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결(공2000상, 1345) /

[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159)

대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994하, 1555)

대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결(공1997하, 3914)

대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405)

대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997)

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결(공2001상, 813)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 김규복(국선)

【원심판결】 대구지법 2002. 8. 30. 선고 2001노3888 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

1. 채증법칙 위배, 사실오인 주장에 대하여

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 황귀, 진피 등을 섞은 한약을 조제하여 주어 한방의료행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 주장에 대하여

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이고 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 참조).

위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 피고인이 인도네시아 등 외국에서 침구사자격을 취득한 사실은 인정되나, 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지는 못한 사실, 이러한 피고인이 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 환자 공소외 2의 허리 부위, 환자 공소외 3의 다리 부위에도 체침을 시술한 사실, 환자 공소외 1은 나이가 많은 노인으로서 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성이 높아 보이는 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이러한 피고인의 침술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 위법성이 조각되지 아니한다 할 것이다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

(출처: 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 [보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(인정된 죄명 : 의료법위반)] > 종합법률정보 판례)

 

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대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 - 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것

[의료법위반]

 

【판시사항】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[2] 수지침 시술행위가 의료법에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) 및 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하기 위한 요건

【판결요지】

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.

【참조조문】

[1] 형법 제20조[2] 형법 제20조, 의료법 제25조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결(공1986, 3159)

대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994하, 1555)

대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결(공1997하, 3914)

대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405)

대법원 2000. 3. 10. 선고 99도4273 판결(공2000상, 997) /[2] 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결(공1986, 3165)

대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결(공1993상, 777)

대법원 1996. 7. 30. 선고 94도1297 판결(공1996하, 2744)

대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결(공1999상, 818)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 검사

【변호인】 변호사 김헌무 외 2인

【원심판결】 춘천지법 1998. 7. 9. 선고 97노368 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 공소외 1의 맥을 짚어 보고 그 병명을 진단한 후 수지침을 시술하였다는 이 사건 공소사실을 인정하여 피고인의 이와 같은 행위가 의료법에서 금지하고 있는 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하면서도, 피고인의 위와 같은 수지침 시술행위는 손등과 손바닥에만 하는 것으로서 피부에 침투하는 정도가 아주 경미하여 부작용이 생길 위험이 극히 적은 사실(아직까지 부작용이 보고된 예는 보이지 아니한다), 수지침시술은 1971년경 공소외 2에 의하여 연구, 발표된 이래 국민건강요법으로 이용되어 왔고, 수지침을 연구하는 사람들의 모임인 고려수지요법학회는 전국 160개 지부를 통하여 전국에 걸쳐 수지침을 통한 의료봉사활동을 하고 있으며, 수지침시술은 누구나 쉽게 배워 스스로를 진단하여 자신의 손에 시술할 수 있고, 또한 실제로 많은 사람들이 민간요법으로 이용하고 있는 사실, 피고인은 수지침의 전문가로서 위 학회의 춘천시지회를 운영하면서 일반인들에게 수지침요법을 보급하고, 수지침을 통한 무료의료봉사활동을 하여 온 사실, 위 공소외 1은 스스로 수지침(침의 총길이 1.9∼2.3㎝, 침만의 길이 약 0.7∼1㎜) 한 봉지를 사 가지고 피고인을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로, 피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고 이 사건 시술행위를 한 사실 등을 인정한 다음, 수지침시술로 인한 부작용의 발생 가능성이 극히 적은 점, 수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행하여지고 있는 점, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

 

2. 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고(대법원 1997. 11. 14. 선고 97도2118 판결 참조), 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바,

이와 같은 정당행위를 인정하려면

첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성,

둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성,

셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성,

넷째 긴급성,

다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결, 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조).

 

그리고 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1842 판결, 1993. 1. 15. 선고 92도2548 판결 등 참조), 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며(대법원 1996. 7. 30. 선고 94도1297 판결 참조), 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 위와 같이 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로,

이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는형법 제20조소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다.

 

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 인정한 사실관계 아래서 피고인의 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단한 것은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나 전체적으로는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 검사의 상고이유의 주장은 피해자에게 부작용이 발생하고 피해자의 의사에 반하여 시술이 이루어졌고 시술의 대가를 받은 것을 전제로 하고 있으나, 기록상 그와 같이 인정하기에 족한 증거가 없고, 또 이 사건의 경우에는 위에서 본 정당행위의 요건 중 긴급성이나 보충성 등의 요건도 수지침의 시술방법, 시술에 따른 부작용의 위험성 정도 등에 비추어 그 엄격한 적용이 요청되는 경우는 아니라 할 것이다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

 

(출처: 대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 [의료법위반] > 종합법률정보 판례)

 

 

 

정당행위 및 정당방위의 성립요건

형법 제20조

사회상규에 위배되지 아니하는 행위

위법성이 조각된다

사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은