필수적 공동소송 등의 개념이기택 석좌교수(서강대 로스쿨·전 대법관)

 

필수적 공동소송 등의 개념

이기택 석좌교수(서강대 로스쿨·전 대법관)

오랜 기간 재판실무에 종사하다가 로스쿨에서 민사소송에 관한 실무를 강의하게 되면서 새롭게 민사소송법 교과서를 보게 되었다. 의외로 필자의 평소 생각과 다른 부분이 적지 않아서 몇 차례로 나누어 필자의 생각을 밝혀본다. 모든 교과서는 아니라도 여러 교과서에서 같은 설명을 하고 있다면 이 부분도 대상으로 한다. 교과서의 설명이 부적절하거나 불명확하여 학생들에게 설명하기 힘들다고 생각되는 부분에 관한 것이고, 대립되는 학설에 관한 것은 아니다. 아울러 실무계에서도 상대적으로 관심이 덜한 민사절차법 분야에 관한 좋은 논의가 이어지길 기대한다.

 

통상공동소송이란 반드시 공동소송으로 할 필요가 없고 판결결과가 모든 당사자에 대하여 통일될 필요도 없는 경우를 가리킨다. 각 공동소송인들은 가능한 한 단일소송에서와 같은 소송수행상의 자유가 보장된다.

 

 

1. 교과서의 설명

교과서에서는 원고와 피고가 각각 한 사람인 단일소송을 전제로 하여 모든 심판절차에 관하여 설명한 다음에 당사자가 복수인 공동소송에 관하여 그 개념과 함께 심판절차가 달라지는 부분을 중심으로 설명하고 있다.

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이번에는 공동소송 중 판결결과의 통일이 요구되는 여러 소송에 관하여 생각해 본다.

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2. 공동소송의 유형

먼저 통상공동소송이란 반드시 공동소송으로 할 필요가 없고 판결결과가 모든 당사자에 대하여 통일될 필요도 없는 경우를 가리킨다. 각 공동소송인들은 가능한 한 단일소송에서와 같은 소송수행상의 자유가 보장된다.

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다음으로 모든 공동소송인에 대하여 반드시 판결결과가 통일되어야만 하는 소송이 있다. 고유필수적 공동소송, 유사필수적 공동소송 그리고 예비적·선택적 공동소송 등이 이에 속한다. 판결결과의 통일의 필요로 인하여 부득이하게 당사자의 소송수행상의 자유가 상당히 제약된다.

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이하에서는 판결결과의 통일이 요구되는 후자의 소송들에 관하여 그 개념과 이에 속하는 소송유형에 대한 교과서의 설명을 살펴보기로 한다.

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3. 고유필수적 공동소송에 관하여

가. 고유필수적 공동소송이란 실체법상의 관리처분권이 여러 사람에게 공동으로 귀속됨으로써 그 법률관계에 관한 소송에서 전원이 당사자가 되어야 하고 판결결과가 통일되어야 하는 공동소송을 말한다. 즉 소송공동과 합일확정이 요구된다. 실체법률관계의 특수성으로 인하여 통상공동소송에 의하여서는 분쟁해결이 불가능하므로 그에 적합한 소송형태가 필요한 것이다.

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나. 교과서에서 이에 속하는 소송유형의 하나로 선정당사자가 복수인 경우를 들고 있다. 선정자 A, B, C, D가 A와 B를 선정당사자로 선정한 경우이다. 각 선정자의 소송법률관계가 분열될 수는 없으므로 A와 B의 소송행위가 서로 엇갈리는 경우에 이를 통일시키기 위하여 필수적 공동소송의 법리(민소 67조)를 적용하여야 한다는 의미로 이해된다.

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복수의 선정당사자에게 소송수행권이 합유적으로 귀속된다고 하는 것은 제도의 근거와 필요성에 있어서 실체법과는 무관하고 오로지 절차법상 소송담당의 하나인 선정당사자 제도에서 나온 것일 뿐이다. 선정행위는 선정자가 자기의 권리에 관하여 관리처분권을 수여하는 실체법상의 행위가 아니고 단지 소송수행권만을 맡기는 소송행위이다. 선정의 요건인 공동의 이해관계는 그것이 필수적 공동소송에 해당하는 경우뿐만 아니라 통상공동소송에 해당하는 경우도 포함한다. 또한 고유필수적 공동소송에서 소송공동이 요구된다는 것은 당사자로 되어야 할 사람 중 빠진 사람이 없는지를 심사한다는 의미인데, 선정당사자는 이미 당사자가 확정된 이후 단계의 문제이고 누가 반드시 선정당사자로 되어야 함에도 제외되었는지를 심사한다는 것은 선정당사자 제도의 개념과 어울리지 않는다. 소송공동이라는 소송요건에 흠이 있다는 이유로 소각하판결을 하는 경우는 존재하지 않는다는 뜻이다.

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다만 매우 드물겠지만 소제기 전에 A와 B를 선정하였는데 A가 단독으로 소를 제기한 경우에도 본래 고유필수적 공동소송이 아니라면 소송공동의 흠을 이유로 소 전체가 부적법각하되는 일은 없을 것이다.

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한편 관리처분권이 합유적으로 귀속되는 다른 사례로 복수의 파산관재인이 있는 경우를 들고 있다. 그런데 이 경우는 파산관재인 모두가 실체법상 관리처분권의 주체로서 공동으로 당사자가 되어야 하므로 소제기 단계에서 소송공동의 요건이 요구되고 또한 실체법상 관리처분권의 공동귀속으로부터 소송수행권의 준합유라는 법률관계가 나온다는 것이 선정당사자의 경우와 다르다.

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다. 선정당사자가 복수인 소송이 본래 통상공동소송인 경우를 보자. A, B, C, D 중 일부에 관하여 소각하나 소취하가 가능하고 소송공동이 요구되지 않는다. 합일확정이란 모든 공동소송인에 대하여 판결결과가 같아야 한다는 것인데, 이 경우에는 각각 자백, 항변, 상소 등을 통일할 필요가 없고 따라서 판결결과의 통일이 확보되지 않는다. 복수의 선정당사자가 있다고 하여 소송공동이나 합일확정이 요구되는 것이 아니다. 이를 필수적 공동소송이라 할 수는 없다. 단지 한 사람의 소송법률관계가 분열될 수는 없으므로 한 사람의 선정자에 관한 복수의 선정당사자의 소송행위가 엇갈리는 것을 해결하기 위한 한도에서 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용할 것이 요구될 뿐이다. A, B, C, D 각각 별개의 단위로 하여 그 단위 안에서만 이러한 법리가 작동되고 이들 4명 사이에 판결결과가 통일되는 것이 아니다.

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한편 본래의 소송이 고유필수적 공동소송이거나 유사필수적 공동소송인 경우에는 합일확정 등이 요구된다. 이는 선정당사자가 복수이기 때문이 아니라 본래의 소송형태가 그러하기 때문이다.

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라. 고유필수적 공동소송은 실체법상 이유에 근거한 제도이고 소송공동과 합일확정이 요구된다. 선정당사자가 복수인 경우는 선정자의 소송행위에 근거한 것이고 선정자 사이의 소송공동이나 합일확정도 요구되지 않는다. 만일 이를 고유필수적 공동소송의 하나로 본다면 이 공동소송의 개념이 무너지는 결과가 된다. 아마도 교과서를 읽는 사람은 자신이 고유필수적 공동소송이나 선정당사자 중 어느 하나의 법리를 오해하고 있다고 생각할 것 같다. 어느 공동소송에 해당하는지는 선정자들 사이의 관계로부터 정해지는 것이고, 복수의 선정당사자에 관한 문제는 따로 선정당사자 제도의 특수한 모습으로 다루어야 할 것이다.

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4. 유사필수적 공동소송에 관하여

가. 유사필수적 공동소송이란 소송법상 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 법률관계에 관하여 우연히 여러 제소권자가 공동으로 소를 제기함으로써 전원에 대하여 판결결과가 통일되어야만 하는 공동소송을 말한다.

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이렇게 판결의 대세효가 규정된 법률관계에 대해서는 어느 본안판결이 최초로 확정되면 이에 따라서 법률관계가 통일되므로 후소에서 이와 다른 판단을 할 수 없게 된다. 동일한 소송물에 대해 서로 엇갈리는 판결이 선고되어 판결 사이에 모순·저촉이 발생하는 일은 없다. 소송당사자 사이에만 판결의 효력이 미치는 통상의 소송에서는 판결 사이의 모순이 발생하지만 대세효 있는 소송에서는 판결 사이의 모순·저촉이 발생하지 않는다.

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그러나 대세효 있는 법률관계에 관한 소송이 우연히 공동소송으로 된 경우에 통상공동소송이라고 한다면 당사자에 따라 엇갈리는 판결이 동시에 확정됨으로써 대세효에 의하여 모순·저촉되는 판결결과가 공존하는 것을 피할 수 없기 때문에 부득이하게 판결결과의 합일확정이 요구되는 것이다. 청구인용판결과 청구기각판결 모두에 대세효가 인정되고 또한 이 두 판결이 함께 확정됨으로써 생기는 판결의 모순·저촉을 방지하기 위한 제도이다. 판결의 대세효가 규정된 법률관계에 대하여 반드시 공동소송의 형태로 소가 제기될 것을 요구할 이유가 없으므로 고유필수적 공동소송과 달리 소송공동은 요구되지 않는다.

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나. 교과서에서는 이러한 소송유형의 하나로 회사관계소송을 들고 있다. 그러나 주주총회결의무효확인 등의 회사관계소송에서는 원고승소판결만 대세효가 있고 원고패소판결은 그렇지 않다(상 190조 본문). 이를 ‘편면적 대세효’라고 한다. 여러 판결이 엇갈리더라도 최초의 원고승소판결 확정시점을 기준으로 하여 법률관계가 대세적으로 통일되므로 판결의 효력이 모순·저촉될 여지가 없다. 이러한 소가 공동소송으로 제기되고 하나의 판결에서 당사자에 따라 판결결과가 엇갈린다고 하더라도 원고승소판결에만 대세효가 발생하고 이는 같은 판결에서 패소확정된 원고들에게도 미친다. 이미 선행소송에서 청구기각판결이 확정된 원고들에게도 미친다. 편면적 대세효 있는 소송에서는 공동소송의 판결결과가 원고들 사이에 엇갈리더라도 판결의 효력이 모순·저촉되는 일은 발생하지 않는다. 이 부분 논의는 행정항고소송에서도 마찬가지이다.

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대법원에서도 회사관계소송과 항고소송에서 상고하지 아니한 원고들을 상고심 당사자에서 배제함으로써 이 두 유형의 소송을 재판실무상 통상공동소송으로 취급하여 왔다. 대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 전원합의체 판결의 다수의견은 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송이라고 하여 지금까지의 재판실무를 뒤집으면서도 뚜렷한 이유는 제시하지 않고 있다. 이 판결의 별개의견은 필수적 공동소송이 아닌 이유를 상세하게 제시하고 있다.

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다. 회사관계소송은 편면적 대세효만 있으므로 우연히 공동소송이 된 경우에도 판결결과와 무관하게 판결결과 사이의 모순·저촉은 발생하지 않는다. 법리적 근거 없이 합일확정을 요구하게 되면, 일부 당사자의 중단사유로 소송 전체가 중단되고 상소하지 아니한 당사자도 강제로 상소심의 당사자가 되어야 하는 등 절차적 낭비가 초래되고, 사적 자치의 원칙에 근거한 소송수행상의 자유를 부당하게 제한하게 된다.

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그렇지 않아도 교과서의 설명만으로는 개념을 정확하게 이해하기 힘든 부분 중 하나가 유사필수적 공동소송인데, 이 개념에 부합하지 않는 편면적 대세효 있는 공동소송을 이에 속한다고 하게 되면 유사필수적 공동소송의 정체는 점점 더 혼란스러워질 것이다. 만일 어떠한 이유로 편면적 대세효 있는 공동소송에 민사소송법 제67조를 적용해야 한다면 판결의 모순저촉을 피하기 위한 유사필수적 공동소송에 기대지 말고 따로 그 근거를 밝혀서 새로운 개념의 필수적 공동소송으로 분류함이 마땅할 것이다.

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5. 예비적·선택적 공동소송에 관하여

가. 예비적·선택적 공동소송이란 여러 원고가 또는 여러 피고에 대하여 양립불가능한 청구를 하고 모순 없는 판결이 내려져야 하는 소송을 말한다. 예비적 공동소송은 원고가 청구 사이에 심판의 순위를 정한 형태이고, 선택적 공동소송은 이러한 정함이 없는 형태이다. 주위적 당사자 또는 어느 선택적 당사자에 관하여 원고승소판결을 하는 경우에 예비적 당사자 또는 나머지 선택적 당사자의 지위가 불안정하게 되지 않도록 하기 위하여 이들에 대하여도 판결을 하도록 하였다. 어느 경우에도 모든 당사자에 대하여 판결을 하여야 한다.

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나. 교과서에 따라서는 선택적 공동소송에 관하여, 법원은 어느 청구를 먼저 판단하여야 하는 구속이 없어서 무작위로 이유 있는 청구를 선택하여 청구인용을 하면 된다고 하기도 하고, 여러 청구에 대하여 법원이 선택하여 그 중 하나를 인용해 달라는 공동소송이라고 하기도 하며, 법원은 임의의 채무자(또는 채권자) 중 1인을 자유롭게 선택하여 인용할 수 있다고 하기도 한다. 모든 청구 중에서 이유 있는 청구가 여럿 있을 수 있음을 전제로 하여 이 경우에는 법원이 임의로 하나의 청구를 선택하여 인용하게 된다는 의미로 받아들여질 것 같다.

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그러나 선택적 공동소송은 모든 청구가 서로 양립불가능한 것으로서 판결결과 사이에 모순이 없어야 하고 또한 모든 당사자에 대하여 판결을 하여야 한다. 이러한 소송에서 여러 청구가 이유 있는 장면은 존재하지 아니하고 따라서 법원이 이유 있는 여러 청구 중에서 인용할 청구 하나를 선택하는 상황도 발생하지 않는다. 법원은 언제나 모든 당사자에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 또한 양립불가능한 청구와 모순 없는 판결이라는 전제 아래 모든 청구가 배척되거나 하나의 청구만 이유 있고 나머지는 모두 배척되는 것 외에 다른 결과는 있을 수 없는 것이다. 논리적으로 여러 청구가 이유 있는 상황은 발생하지 않는다. 법원은 단순히 순서에 관계없이 모든 청구에 대하여 판결하면 되고, 그 결과는 언제나 위와 같이 될 것이다. 예비적 공동소송도 판단 순서 외에는 모두 같다.

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다. 예비적·선택적 공동소송은 2002년 전부개정된 현행 민사소송법에서 신설된 제도이다. 아직 판례와 실무가 충분히 축적되지 아니한 상태에서 교과서에서 신설된 제도를 설명하면서 기존 제도 중 가장 유사해 보이는 객관적 선택적 병합의 개념을 참고하는 과정에서 위와 같은 표현상의 문제가 생긴 것이 아닌가 추측된다. 객관적 선택적 병합은 모든 청구가 양립가능하다는점에서 전혀 다른 제도이다.

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6. 문제의 정리

교과서의 가장 뒤에서 설명하는 청구병합과 공동소송 중에서 청구병합과 통상공동소송은 민사소송의 기능에 있어서 필수적인 제도는 아니다. 이러한 제도가 없더라도 그러한 분쟁은 민사소송절차에 의하여 모두 해결된다. 다만 민사소송의 핵심 가치인 효율성에서 멀어질 뿐이다. 재판서비스에 있어서 이용자의 편의를 위한 부가서비스 정도로 표현해도 좋을 듯하다.

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그러나 고유필수적 공동소송과 유사필수적 공동소송은 그 대상사건에 있어서는 필수적으로 요구되는 제도이다. 이 제도가 없다면 일정한 분쟁상황에 관하여는 마땅한 분쟁해결제도가 없게 되기 때문이다. 이러한 필요에 따라 불가피하게 여러 소송상 원칙들이 제한된다. 그런 만큼 각 필수적 공동소송에 관하여는 그 개념과 이에 속하는 소송유형 사이에 서로 부합하지 아니하는 모습을 보여준다면 제도의 정확한 이해와 운영에 더 큰 혼란을 주게 될 것이다.

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이기택 석좌교수(서강대 로스쿨·전 대법관)

 

 

[출처] 교과서로 본 민사소송법(5) 필수적 공동소송 등의 개념|작성자 lunar

 

펌글 

출처 :  교과서로 본 민사소송법(5) 필수적 공동소송 .. : 네이버블로그 (naver.com)