대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 - 부작위에 의한 작위범의 요건

대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 -   부작위에 의한 작위범의 요건

【판시사항】

가. 부작위에 의한 작위범의 요건

나. 살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카(10세)가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례

【판결요지】

가. 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 불작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.

나. 피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

【참조조문】

가.나. 형법 제18조 나. 형법 제250조

【참조판례】

가.나. 대법원 1982.11.23. 선고 82도2024 판결(공)

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김형기 외 1인

【원심판결】 부산고등법원 1991.10.23. 선고 91노746 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

1. 피고인의 상고이유와 국선변호인 변호사 김형기의 상고이유 제1점과 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제1의 (가)점 및 제2점에 대한 판단(변호인 변호사 김동호가 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 고의로 피해자들을 살해한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 살인의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나, 보강증거도 없이 피고인에게 불리한 유일의 증거인 피고인의 자백만으로 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.

2. 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제1의 (나)점에 대한 판단

형법 제18조에 의하면 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌하도록 규정되어 있는바, 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무(작위의무)를 지고 있는 자가, 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위(부작위)가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있은 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이다.

이 사건의 사실관계가 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 바와 같이, 피고인이 조카인 피해자 공소외 1(10세)과 공소외 2(8세)를 살해할 것을 마음먹고, 피해자들을 불러내어 미리 물색하여 둔 저수지로 데리고 가서 인적이 드물고 경사가 급하여 미끄러지기 쉬운 제방쪽으로 유인하여 함께 걷다가, 피해자 공소외 1로 하여 금위와 같이 가파른 물가에서 미끄러져 수심이 약 2미터나 되는 저수지 물속으로 빠지게 하고, 그를 구호하지 아니한 채 앞에 걸어가고 있던 피해자 공소외 2의 소매를 잡아당겨 저수지에 빠뜨림으로써 그 자리에서 피해자들을 익사하게 한 것이라면, 소론과 같이 피해자 공소외 1이 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피고인은 피해자들의 숙부로서 위와 같은 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자들을 급한 경사로 인하여 미끄러지기 쉬워 위와 같은 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 것이므로, 피고인으로서는 피해자들이 물에 빠져 익사할 위험을방지하고 피해자들이 물에 빠지는 경우 그들을 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 상황에서 피해자 공소외 1이 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

같은 취지에서 피고인에게 피해자 공소외 1에 대한 살인죄를 적용한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 살인죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 국선변호인 변호사 김형기의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 김동호의 상고이유 제3점에 대한 판단

피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 변호인들이 주장하는 정상을 참작하더라도, 피고인에 대하여 무기징역의 형을 선고한 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

(출처: 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 [살인] > 종합법률정보 판례)

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대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결

 

【판시사항】

가. 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이 없이 방치한 경우 살인죄의 성부

나. 살인의 미필적 고의가 있다고 한 사례

다. 미성년자의 약취, 유인에는 가담한 바 없으나 그 후 그 정을 알면서 이를 미끼로 한 뇌물요구행위에 가담한 경우 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 위반죄의 종범에 해당하는지 여부

【판결요지】

가. 피고인이 미성년자를 유인하여 포박 감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 감금치 사죄에 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 시점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 피감금자에 대한 위험발생을 방지함이없이 포박감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 부작위에 의한 살인죄를 구성한다.

나. 피해자를 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음 양손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에, 양발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금한 후 수차 아파트를 출입하다가 마지막 들어갔을 때 피해자가 이미 탈진 상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 그냥 흘려버릴 정도였고 피고인이 피해자의 얼굴에 모포를 덮어씌워 놓고 그냥 나오면서 피해자를 그대로 두면 죽을 것같다는 생각이 들었다면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있으면서도 피해자를 병원에 옮기지 않고 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위는 피해자가 사망하는 결과에 이르더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있다고 할 것이다.

다. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취, 유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구하는 행위가 결합된 단순일죄의 범죄라고 봄이 상당하므로 비록 타인이 미성년자를 약취. 유인한 행위에는 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취.유인한 미성년자를 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 이를 방조한 때에는 단순히 재물등 요구행위의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 종합범인 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 위반죄의 종범에 해당한다.

【참조조문】

가.나. 형법 제250조 가. 제281조 다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조

【전 문】

【피 고 인】 A 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 B 외 3인

【원심판결】 서울고등법원 1982.7.9. 선고 82노831 판결

【주 문】

피고인들의 상고를 모두 기각한다.

이 판결선고 전의 구금일수중 75일을 피고인 C에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】

1. 피고인 A의 상고이유를 본다.

(1) 피고인의 변호인들의 각 상고이유 제1점에 대하여,

기록에 의하여 살펴보면 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거중 의사 D가 작성한 사체검안서의 기재와 압수된 면노끈(증 제12호), 담요(증 제23호)의 현존사실 등은 소론 피고인의 자백이 진실함을 뒷받침하는 보강증거가 될 수 있다 할 것이므로 제1심 판결이 위 증거들을 종합하여 피해자 E가 그 판시와 같은 경위 및 원인으로 질식하여 사망한 것이라는 사실인정을 한 조치에 소론과 같은 위법이 없으며 달리 그 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴보아도 거기에 채증법칙위반, 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

또한 피고인이 원판시 미성년자를 유인하여 포박감금한 후 단지 그 상태를 유지하였을 뿐인데도 피감금자가 사망에 이르게 된 것이라면 피고인의 죄책은 소론과 같이 감금치사죄에만 해당한다 하겠으나, 나아가서 그 감금상태가 계속된 어느 싯점에서 피고인에게 살해의 범의가 생겨 위험발생을 방지함이 없이 포박 감금상태에 있던 피감금자를 그대로 방치함으로써 사망케 하였다면 피고인의 부작위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 것이라고 평가하기에 충분하므로 피고인의 소위는 부작위에 의한 살인죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.

그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1980.11.13. 17:30경 피해자 E를 제1심 판시 아파트에 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에는 반창고를 두겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 씨멘트못에, 양 발목을 묶은 노끈은 방문손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에는 모포를 씌워 포박 감금한 후 수차 그 방을 출입하던중 같은달 15일 07:30경에 피고인이 그 아파트에 들어갔을 때에는 이미 피해자가 탈진상태에 있어 박카스를 먹여보려해도 입에서 흘려 버릴뿐 마시지 못하기에 얼굴에 모포를 다시 덮어씌워놓고 그대로 위 아파트에서 나와버렸는데 그때피고인은 피해자를 그대로 두면 죽을 것 같은 생각이 들어 병원에 옮기고 자수할 것인가, 그대로 두어 피해자가 죽으면 시체를 처리하고 범행을 계속할 것인가 아니면 스스로 자살할 것인가등 두루 고민하다가 결국 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않아 그 대로 나와 학교에 갔다가 같은날 14:00경에 돌아와 보니 이미 피해자가 죽어 있었다는 것이니 이와 같은 사실관계로 미루어 보면, 피고인이 1980.11.15. 07:30경 포박 감금된 피해자의 얼굴에 모포를 덮어 씌워놓고 아파트에서 나올 때에는 그 상태로 보아 피해자를 방치하면 사망할 가능성이 있다는 것을 내심으로 인정하고 있었음이 분명하고, 여기에 피고인이 피해자와는 물론 그 부모와도 면식이 있는 사이였었다는 사정을 보태어 보면, 피고인이 위와 같은 결과발생의 가능성을 인정하고 있었으면서도 피해자를 병원에 옮기고 자수할 용기가 생기지 않았다는 이유로 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 소위에는 그로 인하여 피해자가 사망하는 결과가 발생하더라도 용인할 수 밖에 없다는 내심의 의사 즉 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다.

그렇다면 자기행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기하였음에도 그 위험발생을 방지하지 아니한 피고인의 위와 같은 소위는 살인죄의 구성요건적 행위를 충족하는 부작위였었다고 평가하기에 충분하다 하겠으므로 같은 취지의 판단아래 소론판시 피고인의 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제2호에 해당하는 살인죄로 의률한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 살인죄의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 같은 상고이유 제2점에 대하여,

기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면, 원심이 유지한 제1심의 선고형은 수긍되며 논지가 들고 있는 사정들을 참작한다하더라도 그 선고형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다.

2. 피고인 C의 상고이유를 본다.

(1) 피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2 제2항 제1호 소정의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구하는 행위가 결합된 단순일죄의 범죄라고 봄이 상당하므로 비록 타인이 미성년자를 약취, 유인한 행위에는 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취, 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이 나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 이를 방조한 때에는 단순히 재물등 요구행위의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 결합범인 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2제2항 제1호 위반죄의 종범으로 의율함이 상당하다 할 것이다.

따라서 피고인 A가 미성년자 E를 유인한 사실을 알면서 같은 피고인이 위 E의 안전을 염려하는 부모의 우려를 이용하여 금품을 요구한 범행을 원심판시와 같은 방법으로 방조한 피고인 C의 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 2 제2항 제1호 위반죄의 종범으로 의률한 원심판결은 위에 설시한 법리에 따른 것이므로 정당하고, 거기에 소론과 같은 종범에 관한 법리오해나 법령적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 피고인 본인의 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,

징역 단기 3년, 장기 5년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 C에 대하여 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

(출처: 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2024 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반,사체유기,자살교사미수,도박] > 종합법률정보 판례)