대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결[전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조)] - 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건, 형법 제16조의 규정 취지

대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결[전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조)] - 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건 ,   형법 제16조의 규정 취지  

【판시사항】

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지

[3] 형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립하는지 여부(적극)

[4] 형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건

[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례

【판결요지】

[1] 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

[3] 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이다.

[4] 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.

[5] 인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반 방조죄의 성립을 긍정한 사례.

【참조조문】

[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제) [2] 형법 제16조 [3] 형법 제32조 [4] 형법 제18조 [5] 형법 제18조, 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 삭제)

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결(공1995하, 2673)
대법원 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결(공1997하, 2968)
대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결(공2000하, 2476)
[2] 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6282 판결(공2004상, 503)
대법원 2005. 9. 29 선고 2005도4592 판결(공2005하, 1744)
대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결
[3][4] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결(공1997상, 1157)
[3] 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결(공1985, 106)
대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결(공1995하, 3652)
[4] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결(공1992, 1077)
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결
대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 김상곤외 1인

【원심판결】 서울지법 2003. 6. 26. 선고 2002노9668 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유에 관하여 본다.

1. 상고이유 제1점(음란성 여부)에 관하여

구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제되기 전의 것)에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 당해 표현물의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사·서술의 정도와 그 수법, 묘사·서술이 그 표현물 전체에서 차지하는 비중, 거기에 표현된 사상 등과 묘사·서술의 관련성, 표현물의 구성이나 전개 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 표현물을 전체로서 보았을 때 주로 그 표현물을 보는 사람들의 호색적 흥미를 돋우느냐의 여부 등 여러 점을 고려하여야 하며, 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회 통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결, 1997. 8. 27. 선고 97도937 판결, 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 등 참조).

기록에 의하면, 이 사건 만화들은 그 제목 및 영상의 전체적인 내용들에 비추어 볼 때 비정상적인 남녀관계를 설정해서 변태적인 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 만화에 등장하는 여성의 나신이나 성기를 지나치게 선정적이거나 자극적으로 묘사하는 등 이를 보는 사람으로 하여금 성욕을 일으키거나 성적 수치심을 느끼게 하고, 거기에 예술성 등 성적 자극을 감소, 완화시키는 요소를 발견할 수 없거나 그와 같은 요소는 다른 성욕을 자극하는 요소들에 비하여 극히 미미한 것으로 보인다.

원심이 같은 취지에서 이 사건 만화들이 음란하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점(법률의 착오 여부)에 관하여

형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조).

이 사건에서 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 ‘에로 2000’을 제외한 나머지 만화에 대하여 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법 시행령 제16조의4 제1항에 따라 시정요구를 하거나 청소년보호법 제8조 제4항에 따라 관계기관에 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 위 위원회들이 시정요구나 형사처벌 등을 요청하지 아니하고 청소년유해매체물로만 판정하였다는 점이 곧 그러한 판정을 받은 만화가 음란하지 아니하다는 의미는 결코 아니라고 할 것이므로, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면 피고인들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 피고인들의 법률의 착오에 정당한 이유가 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점(작위의무의 존재 여부)에 관하여

형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 성립되는 것이고( 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1906 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조), 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결, 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결, 2003. 12. 12. 선고 2003도5207 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005도3034 판결 등 참조).

이 사건에서 기록에 의하면, 피고인 1은 유무선 전기통신사업 등을 사업목적으로 하는 공소외 주식회사의 인터넷 포털서비스 사이트인 ‘ (사이트 이름 및 인터넷 주소 생략)’ 내 오락채널을 총괄하는 팀장이고, 피고인 2는 위 오락채널 내 만화사업을 책임지고 운영하는 직원으로서, 위 (사이트 이름 생략)을 무료사이트에서 유료사이트로 전환하기 위하여 그 수익사업의 일환으로 성인만화방을 개설하였고, 유료사이트 전환이라는 목적을 달성하기 위하여 그로 인한 수익에 지대한 관심을 가지고 영리의 목적으로 성인만화방 등을 비롯한 성인대상 채널을 중점적으로 관리한 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 위 성인만화방에 게재되는 만화 콘텐츠 이용자들로부터 그 이용료를 받아 그 수익금의 40-50%는 공소외 주식회사가, 50-60%는 콘텐츠 제공업체들이 나누어 갖는 공동사업을 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 그 계약에 따르면, 콘텐츠 제공업체들은 위 성인만화방에 게재될 만화 콘텐츠의 수집, 가공, 개발, 입력, 갱신의 업무를 수행하고, 공소외 주식회사는 위 인터넷 사이트 이용자들이 만화 콘텐츠에 접근·이용할 수 있도록 하는 온라인 시스템의 유지 관리 및 운영 업무를 수행하기로 하되, 각자의 분담 업무에 관하여 상호 협의하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 주식회사의 담당직원들인 피고인들은 사전에 콘텐츠 제공업체들과 협의를 함으로써 위 성인만화방에 대체로 어떠한 내용의 콘텐츠가 게재될 것인가를 사전에 예상하였고 그 콘텐츠의 뷰잉(viewing) 프로그램을 개발하여 제공하는 등 게재의 편의를 적극적으로 도모하였으며, 사후에 콘텐츠의 실제 게재 여부 및 정상 서비스 여부에 관하여 확인하였을 뿐만 아니라 만화 콘텐츠가 저장된 서버에 대한 시스템상 사용 및 보안권한 설정권을 보유하는 등 일반적 통제권한을 보유하여 콘텐츠의 내용을 실시간에 지속적으로 쉽게 검색·파악할 수 있었고, 이러한 것들이 피고인들의 주요 업무내용이었던 사실, 공소외 주식회사는 콘텐츠 제공업체들과 사이에 제공업체들은 콘텐츠에 사회윤리를 침해하는 내용의 정보를 담아서는 안 되며 이러한 의무를 불이행할 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정하였고, 피고인 2는 이러한 해지권을 근거로 실제 일부 만화들에 대하여 직접 삭제를 하거나 콘텐츠 제공업체에 요구하여 삭제하게 한 사실, 피고인 2는 이 사건 만화들 중 일부가 게재된 것을 알았던 사실, 피고인 1도 성인만화방에서 어떤 내용의 만화가 게재되어 제공되고 있는지 알았으며 직접 검색을 하여 문제가 되는 만화는 피고인 2에게 삭제조치를 취하도록 지시하였고, 음란성의 수위를 조절하도록 지시하면서도 이 사건 만화들은 안이하게 생각하여 방치한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계에 비추어 보면, 공소외 주식회사의 담당직원인 피고인들은 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리·감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 피고인들에게 위와 같은 작위의무가 있다고 판단하여 피고인들을 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 부작위범에 있어서 작위의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이강국(재판장) 손지열 김용담(주심) 박시환

(출처: 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 [전기통신기본법위반(인정된죄명:전기통신기본법위반방조)] > 종합법률정보 판례)

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 65도388,    86도198,  91도2951,    95도456,   2002두10780,   2003도4128,    2008다77405,   2007다28024, 28031,  2005도8873,      2012도13748,      2018도7658,     2018모2593,      2009다80637,               

2	대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 ★ [저작권법위반방조]〈저작재산권자의 이용허락 없이 전송되는 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 이른바 ‘다시보기’ 링크 사이트 등에서 공중의 구성원에게 제공하는 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되는지 여부가 문제된 사건〉 [공2021하,1881]  행위로서, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말한다( 대법원 1965. 8. 17. 선고 65도388 판결 , 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 , 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결 등 참조). 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 용이하게 하는 직접ㆍ간접의 모든 행위를 말한다고 판시해 왔다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도198 판결 , 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 , 대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658, 2018전도54, 55, 2018보도6, 2018모2593 판결 등 참조). 이렇듯 대법원은 방조의 개념 정의에서부터 정범의 실행행위와 관련성이
3	대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결 ★ [업무방해]〈파업으로 인한 업무방해 사건〉 [공2011상,865]  아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이어야 하며, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다’( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조)고 한다.그러므로 근로자와 사용자의 관계에서 과연 근로자가 사용자에 대하여 형법이 금지하고 있는 법익침해의 위험이나 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무가 있고 그 의무를 이행하지 아니하는 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진 것으로 인정할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다.우선,
4	대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결 ★ [휴업급여부지급처분취소][집56(2)특,257 공2008하,1456] 법적인 효력이 없다 함은 널리 인정되는 법리로서, 대법원은 납세의무자의 세법에 대한 부지 또는 착오는 정당한 사유에 해당되지 않는다고 한 사례( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 등 참조), 단순한 법률의 부지는 형법상 위법성 조각사유인 법률의 착오에 해당되지 않는다고 한 사례( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 소멸시효에 있어 권리를 행사할 수 없는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다고 한 사례( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다28024, 28031 판결 등 참조) 등을 통해 이러한 법리를 받아들여 왔다.이 사건에서 다수의견이 설시하는 정도의
5	대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 [저작권법위반방조]〈인터넷 링크 사건〉 [공2015상,583]  직접 연결된다 하더라도 위와 같은 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 , 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조).한편 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 링크를 하는 행위 자체는 위와 같이 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지 등의 위치 정보나 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 저작권자로부터 이용 허락을 받지 아니한 저작물을 게시하거나 인터넷 이용자에게 그러한 저작물을 송신하는 등의 방법으로 저작권자의
6	대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)][공2008상,537] 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서,
7	대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109 판결 [현주건조물방화치사ㆍ현주건조물방화치상(인정된죄명:중과실치사ㆍ중과실치상ㆍ중실화)ㆍ치료감호][미간행]결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 결과, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 있어 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라야 한다 ( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).원심은, 이 사건 화재는 피고인이 모텔 방에 투숙하여 담배를 피운 후 재떨이에 담배를 끄게 되었으나 담뱃불이 완전히 꺼졌는지 여부를 확인하지 않은 채 불이 붙기 쉬운 휴지를 재떨이에 버리고 잠을 잔 과실로 담뱃불이 휴지와 옆에 있던 침대시트에 옮겨 붙게 함으로써 발생하였고, 이러한 피고인의 과실은 중대한 과실에
8	서울남부지방법원 2019. 1. 17. 선고 2018고합181 판결 [사기ㆍ특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)ㆍ업무상횡령ㆍ업무상배임ㆍ사전자기록등위작ㆍ위작사전자기록등행사ㆍ범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반ㆍ공전자기록등불실기재ㆍ불실기재공전자기록등행사ㆍ상법위반ㆍ사전자기록등위작방조ㆍ위작사전자기록등행사방조]않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인들 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.2) 방조 인정 여부형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것인데( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 , 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결 등 참조), 피고인들이 봇 프로그램의 구매 및 관리를 돕는 행위 자체는 피고인 1 , 피고인 2 가 봇 프로그램을 이용하여 공소외 1 회사 가상화폐 거래시스템에 자동으로 매수ㆍ매도 주문을 제출할 수 있도록 그 물적 설비를 준비하는 것에 불과하여, 피고인 1 , 피고인 2 가 봇 프로그램에
9	대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354 판결 [법무사법위반][미간행]실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다 할 것이다 ( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결 , 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).위 공소외 1 , 2 , 3 의 수사기관에서의 각 진술, 공소외 3 의 원심법정에서의 진술에 의하면, 공소외 4 는 임대보증금을 횡령한 문제로 고소를 당할 처지에 놓인 공소외 2 로부터 공소외 2 를 채무자로 하여 공소외 5 명의의 부동산 등에 관하여 근저당권을 설정받기 위하여 그 당시 공소외 6 법무사 사무실의 사무원으로
10	대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도5511 판결 [사회복지사업법위반][미간행]있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 , 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).피고인이 이 사건 보상금이 공소외 사회복지법인(명칭 생략) 의 기본재산인 점에 대하여 인식하지 못하였다는 사정은 자신의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우라고 할 수 없으므로 피고인의 행위가 형법 제16조 에서 규정하고 있는 법률의 착오에 해당함을
11	대법원 2008. 4. 11. 선고 2008도254 판결 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)][미간행]【피 고 인】 A 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 27. 선고 2007노3222 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 1. 공소사실의 요지이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 인터넷사이트를 운영하는 자인바, 2004. 9.경부터 2005. 3. 6.까지 사이에 양산시 B 소재 피고인의 사무실에서 피고인 운영의 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트인 C 에 ‘서양누드’, ‘환타지누드’, ‘몰카누드’, ‘스타누드’, ‘라이브누드’, ‘페티시누드’ 등의 제목으로 메뉴를 만든 다음, 각 메뉴에 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 사진, 남녀가 성행위를 하는 만화사진 등 400여 점을 각 게시한
12	대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도4067 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)ㆍ정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)][미간행]【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김태하 【원심판결】 부산고법 2006. 6. 1. 선고 2006노7 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.【이 유】 상고이유를 본다.1. 음란물 유포의 점에 대하여형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고, 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는
13	서울중앙지방법원 2008. 8. 5.자 2008카합968 결정 [저작권침해금지등가처분][각공] 아니하여, 결국 이용자들의 이 사건 각 영화에 관한 복제권ㆍ전송권 침해행위를 용이하게 해 주었다고 할 것이다.① 작위의무의 발생작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 것인바( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 다음의 점에 비추어 보면 피신청인들은 이 사건 각 인터넷 사이트를 통한 이용자들의 저작권 침해행위를 방지하여야 할 법적인 작위의무가 있다고 할 것이다.㉮ 법 령정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조 는 제1항 에서 “이용자는 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보를
14	대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도3815 판결 [정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)][미]및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 1. 26. 법률 제8289호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법‘이라고 한다) 제65조 제1항 제2호 에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바 ( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성ㆍ발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점을 고려할 때, 위 법리에 따라 특정
15	부산지방법원 2008. 10. 16. 선고 2008노2801 판결 [국토의계획및이용에관한법률위반ㆍ산지관리법위반ㆍ손괴][각공]  수 있었음에도 불구하고, 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 ), 피고인의 무단적치 행위가 작위에 의한 재물의 효용침해 행위와 동등한 형법적 가치가 있어 재물손괴죄의 실행행위로 평가될 만한 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 피고인의 무단적치 행위로 인하여 이 사건 각 토지의 효용이 일정 기간 계속 침해된 상태로 있었던 점 및 피고인이 서봉의 대표이사로서 위 각 토지 위에
16	대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11263 판결 [사기ㆍ장사등에관한법률위반][미] 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 사찰에 납골시설이 설치될 수 없다는 사정을 알았음에도 불구하고, 그 판시와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 법률의 착오 또는 편취의

 

 

 

형법상 부작위범이 인정되기 위한 요건,   형법 제16조의 규정 취지 

형법상 방조행위가 부작위에 의하여도 성립하는지