대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결[뇌물공여(일부변경된죄명:뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외..

전원합의체 2023. 11. 30. 12:25

대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결[뇌물공여(일부변경된죄명:뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반]〈기업 대표 등의 뇌물 공여 등 사건〉

【판시사항】

[1] 공무원과 공무원이 아닌 사람(비공무원)에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 제3자뇌물수수죄가 성립하는지 여부(소극) / 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지가 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치는지 여부(소극) / 뇌물공여죄에서 고의의 내용

[2] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극)

[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익의 의미 / 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’와 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’의 의미 및 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하거나 취득하게 하여야 하는지 여부(소극) / 뇌물수수자가 뇌물로 제공된 물건에 대한 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지 않았더라도 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 볼 수 있는 경우 / 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우, 뇌물수수죄와 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(적극)

[4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 재산국외도피죄의 성립 요건 / 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하는지 여부(적극) 및 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)

[5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위의 의미 및 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위도 이에 해당하는지 여부(적극)

[6] 제3자뇌물수수죄에서 ‘뇌물’과 ‘부정한 청탁’의 의미 및 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지 판단하는 기준

【판결요지】

[1] [다수의견] 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 따라서 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다. 그러나 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다.

금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.

형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다.

[대법관 박상옥의 별개의견] 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.

[대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다.

[2] 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다. 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다.

뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다.

[4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제2항에서 도피액이 5억 원 이상일 때에는 금액에 따라 가중처벌하고 있다. 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내 재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내 재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 한 때에 성립한다. 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하고 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 여기에 해당하지 않는다.

[5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다.

[6] 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다.

‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다.

제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다.

【참조조문】

[1] 형법 제13조, 제30조, 제33조, 제129조 제1항, 제130조, 제133조 제1항 [2] 형사소송법 제307조, 제310조의2, 제311조, 제312조, 제313조, 제314조, 제315조, 제316조 [3] 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항 [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 [6] 형법 제129조, 제130조

【참조판례】

[1][6] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결(공2006하, 1384)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결(공2017상, 826)
[1] 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결(공2002상, 119)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결(공2008상, 708)
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결(공2011하, 1686)
대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결
[2] 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결(공2012하, 1530)
대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결(공2013하, 1276)
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
[3] 대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결(공1979, 12283)
대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결(공2006상, 990)
대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결(공2014상, 549)
[4] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결(공2005상, 871)
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8130 판결
[5] 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결
[6] 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결(공2007상, 410)
대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결
대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결(공2018상, 379)

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 4인

【상 고 인】 피고인들 및 특별검사

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인

【원심판결】 서울고법 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결

【주 문】

원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 사단법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 피고인들의 상고이유 주장

가. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)

1) 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위

가) 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.

형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘전 대통령’이라 한다)가 피고인 1에게 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 뇌물을 요구하고, 공소외 3은 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 전 대통령과 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다. 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련된 뇌물이 비공무원인 공소외 3에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 피고인들이 용역대금을 송금하기 전에 전 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마 지원이라는 점과 용역대금이 뇌물이라는 점을 알았으므로 뇌물수수에 관한 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수죄 공동정범 관계를 인식하였다.

다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄, 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 공범과 신분, 뇌물수수죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 피고인들이 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2) 직무관련성과 대가성이 있는지 여부

원심은 다음과 같은 이유로 전 대통령의 직무집행과 피고인들의 승마 지원 사이에 직무관련성과 대가성이 있다고 판단하고, 강요죄 등의 피해자라는 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 전 대통령이 피고인 1에게 형식적으로는 대한승마협회 회장사 인수, 승마종목의 올림픽 출전 지원 등을 요구하면서 실질적으로는 공소외 3과 공모하여 공소외 2 개인에 대한 승마 지원을 요구하였고, 피고인들도 이를 알고 있었다. 2015. 8. 26. 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)와 공소외 5 회사 사이에 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)은 처음부터 공소외 2만을 지원하는 것을 가장·은폐하기 위한 것이고, 피고인들과 공소외 3은 은밀한 방법으로 승마 지원 이익을 제공·수수하였다. 전 대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하고 수락할 만한 특수한 사적 친분관계가 없고, 승마 지원의 경위와 규모, 이익의 귀속주체에 비추어 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다.

이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강요 또는 공갈과 뇌물공여죄의 성립, 뇌물공여죄의 직무관련성과 대가성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

3) 용역대금이 뇌물인지 여부

원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 용역계약은 공소외 2만 지원한다는 사실을 은폐하기 위해 5명의 선수를 추가로 선발하여 지원하는 것으로 가장하고 있다. 피고인들은 용역대금 송금 당시 용역계약의 내용에 따른 선수선발이나 지원인력이 다 갖추어지지 않았는데도 분기별 용역대금 전액을 송금하였고, 용역대금이 실질적으로 공소외 3에게 제공된다는 것도 인식하고 있었다. 따라서 용역대금은 뇌물에 해당하고 피고인들이 이를 횡령하였다.

이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에서 말하는 뇌물의 내용 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

4) 피고인 1의 관여와 고의 인정 여부

원심은 다음과 같이 피고인 1이 뇌물공여와 업무상횡령 범행에 가담하였다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 피고인 1은 ○○그룹 내부에서 사실상 그룹의 후계자로 인정되는 부회장의 지위에서 2014. 9. 15. 대통령 단독 면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마 지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받으며 확인하는 등의 방법으로 지원행위에 관여하였다. 따라서 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마 지원을 통해 전 대통령에게 뇌물을 제공한다는 것에 대한 고의가 있었고, 다른 피고인들과 순차적·암묵적으로 공모하여 승마 지원의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다.

이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반

원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 공소외 2의 승마훈련을 지원하기로 하면서도 대외적으로는 공소외 2만이 아니라 총 6명의 선수를 선발하여 해외전지훈련을 지원하는 것처럼 가장하고자 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하였다. 이와 같이 가장된 사실에 기초하여 용역대금을 공소외 5 회사 명의의 계좌로 지급하여 뇌물공여죄와 업무상횡령죄가 기수에 이르렀다. 따라서 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하는 등의 행위는 범죄수익인 용역대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 것이고, 범죄수익을 발생시키는 범죄행위인 뇌물공여 행위나 업무상횡령 행위와는 별도의 행위이다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에서 정한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.

다. 피고인 1의 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 한다) 위반

원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 1이 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회(이하 ‘이 사건 청문회’라 한다)에서 ‘○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 재단법인과 공소외 7 재단법인(이하 두 재단법인을 통칭할 경우 ‘이 사건 각 재단’이라 한다)에 출연한다는 보고를 받지 못하였다.’, ‘공소외 3, 공소외 2가 누구인지 몰랐고, ○○그룹 임직원들로부터 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하였다.’는 취지로 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로 위증에 해당한다.

라. 공소장일본주의 위배 여부

원심은 다음과 같이 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 이 사건 공소사실 기재 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공소장에 공소외 8과 관련된 과거의 사실을 기재한 부분이나 증거로 제출된 관련자의 진술을 인용하는 부분 등이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 특별검사의 상고이유 주장

가. 증거능력

1) 공소외 9의 업무수첩과 진술(이하 ‘공소외 9의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부

가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 9의 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다. 공소외 9의 업무수첩이 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용 등을 증명하기 위한 증거라면 요증사실과의 관계에 비추어 볼 때 원진술의 존재 자체가 아니라 그 내용의 진실성이 문제 되는 경우에 해당한다. 이러한 경우에는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거라고 볼 수는 없다. 전 대통령의 진술을 들었다는 공소외 9의 진술 역시 마찬가지이다.

공소외 9의 업무수첩에 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용의 기재, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용의 기재가 있다는 그 자체를 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용을 인정할 간접사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.

다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다.

공소외 9의 업무수첩 등에는 ‘전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 공소외 9에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)과 ‘전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)이 함께 있다.

공소외 9의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 공소외 9의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 공소외 9의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.

이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 특별검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

공소외 9의 진술 중 지시 사항 부분은 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 공소외 9의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 9의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.

그런데도 원심이 이 부분에 관하여 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용을 증명하기 위해 사용하는 경우에도 증거능력이 없다고 판단한 것은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

2) 공소외 10 업무일지의 증거능력 인정 여부

원심은 공소외 10의 업무일지에 어떠한 내용의 기재가 존재하는 것을 통하여 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우라면 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위 1) 다)에서 살펴본 것처럼 공소외 10의 업무일지 기재를 그 내용에 따라 증거능력의 요건을 구분하지 않고 판단한 것은 적절하지 않으나 증거능력을 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3) 피고인 2에 대한 특별검사의 제2회 진술조서의 증거능력 인정 여부

원심은 피고인 2에 대한 특별검사 작성의 제2회 진술조서가 실질적으로 피의자신문조서에 해당하고, 특별검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2에게 위 진술조서를 작성하기 전에 진술거부권을 고지하였다고 인정할 만한 증거가 부족하므로 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술거부권 고지의 대상 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

나. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여

1) 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부

가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).

자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니다. 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다. 증명력이 있다고 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 법률 위반에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조).

나) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 말들의 소유권을 이전해 주었다고 보기 어려우므로 피고인들이 전 대통령과 공소외 3에게 말들 또는 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 말들을 뇌물로 공여하였다고 인정한 제1심판결을 파기하고, 말들에 관한 액수 미상의 무상 사용이익을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.

공소외 3이 2015. 11. 15.경 공소외 11을 통하여 피고인 2에게 화를 낸 것은 말 소유권을 이전해 달라고 요구한 것으로 보기는 어렵다. 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 3이 화를 내며 독일로 들어오라고 요구한 것에 대하여 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것이고, 결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 취지의 문자메시지를 전송하였으나, 이는 공소외 3이 요구하면 이를 모두 들어줄 수 있다는 것일 뿐 소유권 이전의 승낙으로 볼 수 없다.

공소외 3이 살시도의 소유권 이전을 요구한 것으로 볼 수 없고, 피고인 2 역시 살시도의 소유권 이전을 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 공소외 3이 향후 구입할 말인 비타나와 라우싱의 소유권 이전을 요구하거나 피고인 2가 이를 약속하였다고 볼 수도 없다.

살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등은 비타나와 라우싱의 소유권 이전이 이루어졌다는 직접증거가 될 수 없고, 그와 같은 사정만으로는 비타나, 라우싱의 소유권이 이전되었다고 볼 수 없다.

다) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 판단할 수 있다. 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 구입대금 상당의 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 공소외 3은 피고인들로부터 위 말들을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 피고인들이 살시도를 구입하는 과정에서 피고인 5는 공소외 11과 상의한 다음 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 명확히 하기 위하여 공소외 11로 하여금 국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하게 하였다. 그 후 피고인 5는 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 더 확실하게 하려고 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라고 요구하였다. 공소외 3은 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사가 소유자로 기재된 것을 듣고 화가 난 상태에서 이러한 요구를 받고 공소외 11에게 ‘윗선에서 ○○이 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 ○○ 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈고 피고인 2를 독일로 당장 들어오게 하라고 지시하였다. 공소외 11은 피고인 5에게 위와 같이 공소외 3이 한 말과 화를 낸 경위를 전달하였다. 피고인 2는 이를 전달받은 후 공소외 11에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.’고 말하였고, 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다.’, ‘결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보냈다.

위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인 5와 공소외 3 사이에서는 말 패스포트에 마주의 이름을 기재하는 것이 법적인 것은 아니더라도 승마계에서 말 소유권을 표시하는 방법으로 인식하였다고 볼 수 있다. 그리고 공소외 3은 이미 전 대통령과 피고인 1 사이에서 ○○이 공소외 3에게 말을 사주는 것으로 결정하였다고 알고 있는데 피고인 5가 그와 다르게 말 소유권은 공소외 4 회사가 갖고 공소외 3에게 단지 빌려주는 형식을 요구하였기 때문에 화를 냈다고 볼 수 있다. 즉 공소외 3이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이다. 그 후 피고인 2가 취한 언행에 비추어 보면 피고인 2도 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 알았다고 보아야 한다.

전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”라고 요청하였고, 2015. 7. 25. 단독 면담에서 피고인 1에게 승마 관련 지원이 부족하다며 다시 “승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사줘야 하는데 ○○이 그걸 안하고 있다.”라고 말하였다. 전 대통령은 위와 같이 두 차례 단독 면담을 하면서 그때마다 피고인 1에게 ‘좋은 말을 사줘라’고 말하였다. 이러한 요구를 받은 피고인 1의 포괄적인 지시에 따라 공소외 2에 대한 승마 지원 관련 권한을 가진 피고인 2는 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 안 후에는 공소외 3에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 그러한 상황에서 피고인 2는 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 의사를 분명히 전달하였다.

따라서 피고인 2는 공소외 3에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 것을 인정하며 그와 관련하여 공소외 3이 구체적으로 원하는 조치는 공소외 3이 결정하는 대로 받아들이겠다는 의사를 표시하였고, 공소외 3과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다.

(2) 공소외 11이 2015. 11. 17. 피고인 5에게 전한 공소외 3의 요구사항에는 말 소유자 등록 문제가 기재되어 있으나 공소외 3이 말 소유권을 원한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 공소외 11은 위 요구사항에 관하여 제1심에서 공소외 3이 화를 낸 것은 분명히 말 소유권 때문이 맞고 화가 진정된 후에 위 요구사항에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은 ○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 위와 같이 핑계를 댄 것 같다고 진술하였다.

위에서 본 것처럼 공소외 3은 말 소유권을 원했기 때문에 화를 냈고 피고인 2가 이를 알고 2015. 11. 15. 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 뜻을 명확히 전달하였으므로 이미 공소외 3은 피고인 2로부터 원하는 답을 얻었다. 따라서 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5에게 위 요구사항을 보내면서 다시 말 소유권을 원한다는 말을 직접적으로 할 필요가 없다. 오히려 위 요구사항은 위 (1)에서 본 2015. 11. 15. 합의 내용을 전제로 구체적인 요구사항을 완곡하게 전달한 것으로 볼 수 있다. 공소외 3으로서는 공소외 4 회사에 대한 관계에서 말 소유권이 공소외 3에게 있다는 것을 확인하면 충분하였고 공소외 4 회사로부터 승마 지원을 받는 동안에는 공소외 4 회사가 법률상 소유자의 지위를 유지하면서 소유권 침해에 대한 대응, 유지비 부담, 언론의 추적을 회피하기 위한 필요한 조치 등을 하게 할 필요가 있었다. 공소외 3의 2015. 11. 17. 요구사항은 위와 같은 사정을 배경으로 제시되었다고 보는 것이 합리적이다. 위 요구사항에 마필 위탁관리계약서의 작성을 거절한다는 내용이 없는데도 위와 같은 과정을 거친 후 마필 위탁관리계약서가 작성되지 않았다는 사정도 이에 부합한다.

(3) 피고인 2 등이 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱을 매수할 때에는 살시도의 경우와 달리 공소외 4 회사의 내부 기안문에서 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않았으며, 회계처리에서만 구입비용을 선급금으로 기재하였다. 공소외 3이 관여할 수 없는 공소외 4 회사 내부에서 이루어진 이러한 조치는 피고인 2 등 공소외 4 회사 측에서 비타나와 라우싱을 매수할 당시에는 말에 대한 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여준다. 그리고 비타나와 라우싱의 패스포트 마주란에는 공소외 4 회사가 기재되지 않았고 종전 마주의 이름이 기재된 상태를 그대로 유지하였다.

(4) 피고인들은 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자 이를 회피하기 위하여 2016. 8. 22. 공소외 4 회사가 △△△△△△ △△△△(이하 ‘△△△△△△’라 한다)에 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로에 매도하는 내용의 매매계약을 한 것처럼 가장하였다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 독일 프랑크푸르트에 있는 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만나 뇌물제공 사실을 숨기는 방법으로 △△△△△△와 프로그램을 돌려 말 값을 정산하는 방안을 논의하였다. 그에 따르면 실제로는 공소외 4 회사가 말 값을 지급하는 것인데도 외형상으로는 공소외 4 회사가 말을 처분하고 △△△△△△가 말을 매수한 것처럼 보이게 되고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 등이 공소외 3에게 말을 뇌물로 제공한 사실을 숨길 수 있게 된다.

공소외 3은 2016. 9. 30. 공소외 5 회사 명의로 △△△△△△와 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 피고인 2는 공소외 3에게 그랑프리급 말을 같은 급으로 대체해서 대회에 출전하면 또 추적의 대상이 된다는 이유로 그랑프리급 말의 교체를 반대하며 아시안게임 이후에나 하라는 의사를 전하였으나 공소외 3은 피고인 2의 의사에 반하여 그랑프리급 말인 블라디미르로 교체하였다. 그 후 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트에 있는 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3 등과 만나 승마 지원 관계를 종료하기로 하면서 범행 은닉에 필요한 조치를 논의하고, 위 블라디미르를 처분하기로 한 것 외에는 공소외 3이 나머지 말들을 종국적으로 소유하는 전제로 협의를 하였다. 이러한 사정은 공소외 3에게 말의 처분에 관한 실질적인 권한이 있었다는 것을 보여준다.

(5) 요컨대, 피고인 1은 전 대통령과 단독 면담을 할 때 전 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고 그 직무와 관련한 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 2에게 승마 지원을 하였다. 두 차례의 단독 면담에서 전 대통령으로부터 ‘좋은 말을 사줘라’는 요구를 받았고 2차 단독 면담에서 재차 요구를 받은 다음 적극적이고 신속하게 승마 지원을 진행하였다. 그 과정에서 지원의 구체적인 내용은 공소외 3 측에서 정하는 대로 이루어졌다. 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3에게 뇌물을 제공하는 피고인 1 등으로서는 공소외 3이 가급적 만족할 수 있도록 원하는 대로 뇌물을 제공하되 그 사실이 외부에 드러나지 않도록 하는 것이 중요한 관심사였다고 볼 수 있다. 이러한 경위로 공소외 3에게 공소외 2가 탈 말과 공소외 3이 요구하는 돈을 지급한 피고인 1 등이 공소외 3으로부터 말 소유권을 갖기를 원한다는 의사를 전달받고 원하는 대로 해주겠다는 의사를 밝혔으므로 양측 사이에 말을 반환할 필요가 없고 실질적인 사용·처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다.

위와 같은 합의 이후 말들에 대한 조치들은 모두 위 합의를 기초로 이루어졌다. 피고인 1 등이 공소외 4 회사의 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 공소외 3에게 이전되어 공소외 3이 원하는 대로 말들을 계속 사용하였다. 2015. 11. 15. 이후에는 공소외 3이 공소외 4 회사에 말들을 반환할 필요가 없었으며, 공소외 3이 말들을 임의로 처분하거나 잘못하여 말들이 죽거나 다치더라도 그 손해를 공소외 4 회사에 물어주어야 할 필요가 없다. 이러한 경우에 피고인 1 등이 공소외 3에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 하고, 비타나와 라우싱은 구입대금을 뇌물로 볼 수도 있다. 이와 달리 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋난다.

라) 그런데도 원심은 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 이전하였다고 보기 어렵다는 이유로 말들 또는 구입대금을 뇌물로 제공한 것이 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물수수죄에서 말하는 뇌물과 수수, 뇌물공여죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

2) 213억 원의 뇌물공여약속 성립 여부

원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 피고인들이 전 대통령, 공소외 3에게 213억 원의 뇌물공여를 약속하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 사건 용역계약서에 표시된 금액이 용역계약의 이행에 필요한 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다.’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약 총액에 상당한 뇌물의 제공을 약속하였다는 증명이 부족하다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여약속의 성립과 금액 특정, 공여자의 고의 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3) 선수단차량 3대와 말 운송차량 1대(이하 차량 4대를 통칭할 경우 ‘이 사건 차량들’이라 한다)의 구입대금이 뇌물인지 여부

원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사가 작성한 확인서에 이 사건 차량들의 소유권이 공소외 4 회사에 있다고 기재되어 있고, 공소외 4 회사가 2016. 2. 초순 공소외 5 회사에 선수단차량을, 2017. 4. 12. 다른 독일 회사에 말 운송차량 1대를 매도하고 대금을 수령한 사실 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 차량들의 구입대금을 공소외 3에게 뇌물로 제공하였다는 증명이 부족하다.

이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 동산 소유권 귀속, 뇌물공여의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 공소외 2 승마 지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)

원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들과 이 사건 차량들의 소유권을 이전하지 않았다는 이유를 들어 그 구입대금 또는 살시도 자체를 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 중 살시도 구입대금과 이 사건 차량들의 구입대금에 관한 부분에는 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄, 뇌물공여죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 이를 위하여 공소외 4 회사의 자금으로 비타나, 라우싱의 구입대금을 지급하였으므로 피고인들이 2015. 11. 15.경 살시도 자체를 횡령하고 그 후 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 부분 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

라. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)

1) 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의 계좌에 송금한 부분

가) 특정경제범죄법 제4조 제1항은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제2항에서 도피액이 5억 원 이상일 때에는 금액에 따라 가중처벌하고 있다. 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내 재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내 재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 한 때에 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8130 판결 등 참조). 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하고 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 여기에 해당하지 않는다.

나) 원심은, 피고인들이 공소외 4 회사의 국내 자금을 용역대금 명목으로 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌에 송금하였으나, 뇌물수수자인 공소외 3이 위 용역대금을 해외에서 자신의 필요에 따라 임의로 지배·관리하였고 뇌물공여자인 피고인들이 용역대금에 대하여 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리하였던 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄에서 말하는 도피 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2) 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의 계좌에 예치한 부분

원심은 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의의 계좌에 송금된 돈에 관하여 예금거래신고서가 제출될 당시를 기준으로 예금거래신고서에 기재된 예치사유에 허위가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 외국환거래법에서 정한 예금거래신고, 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

마. 범죄수익은닉규제법 위반

1) 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 부분

가) 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 등 참조).

나) 원심은, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 또는 그 구입대금과 이 사건 차량들 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 위 말들과 이 사건 차량들의 구입대금 등을 횡령하였다고 볼 수 없다는 전제에서 이를 범죄수익으로 인정하지 않아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 살시도 구입대금, 이 사건 차량들 구입대금이 범죄수익에 해당하지 않는다는 전제로 판단한 부분에는 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립, 범죄수익의 성립과 범위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다. 따라서 원심은 위 말들 또는 구입대금이 범죄수익에 해당한다는 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 범죄수익인 말들과 구입대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같이 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

2) 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 부분

원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였다고 볼 수 없고, 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령한 것으로 볼 수 없으므로 말들은 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니다. 따라서 위 말들이 범죄수익 등에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였으므로 위 말들은 범죄수익은닉규제법 제2조에서 정한 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산에 해당한다. 따라서 원심은 이러한 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 말들의 처분에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다.

그런데도 원심은 위 말들이 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니라는 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

바. 공소외 1 사단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다) 관련 뇌물공여

1) 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인 1과 전 대통령 사이에 공소외 1 법인 지원금 합계 16억 2,800만 원과 관련하여 부정한 청탁을 인정할 수 없다고 판단하여, 부정한 청탁을 인정하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.

부정한 청탁의 대상이 되는 ‘승계작업’을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라 한다)에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 승계작업을 바로 인정할 수 없다.

승계작업은 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다. 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁에 필요한 공통의 인식과 양해의 대상인 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 처벌의 범위가 불명확해지기 때문이다.

승계작업은 부정한 청탁의 대상으로서의 의미를 갖는 것이므로 그에 대한 당사자들의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 한다. 전 대통령이 승계작업을 인식하였다고 볼 수 없다. 위와 같이 승계작업을 인정할 수 없으므로, 전 대통령이 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 승계작업을 매개로 공소외 1 법인을 지원한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다.

3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상 또는 내용은 구체적일 필요가 없고 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 그리고 이러한 부정한 청탁의 내용은 죄의 성립요소인 사실이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하고, 확정적일 필요가 없다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다.

대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책, 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조).

위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 지원금은 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다. 96도3377

따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 지원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다.

4) 그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

사. 공소외 1 법인 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)

원심은, 공소외 1 법인 지원행위와 관련하여 ‘부정한 청탁’을 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 뇌물공여죄가 성립하지 않는다는 등의 이유로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 그 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 위 바.에서 본 것처럼 위 피고인들에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여를 무죄로 판단한 원심판결을 파기하므로 위 뇌물공여가 성립하지 않는 것을 전제로 하는 이 부분 원심판결도 유지될 수 없다.

이 부분 업무상횡령 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁과 대가관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

아. 이 사건 각 재단 관련 뇌물공여

원심은 다음과 같이 판단하였다. 전 대통령의 직무집행과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 재단지원 사이에 대가관계가 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자이고, 위 피고인들이 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납해 준 것으로 볼 수도 없고 공소외 3과 전 대통령이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다.

원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 뇌물공여죄를 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 재단법인의 설립과 출연행위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

자. 이 사건 각 재단 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)

원심은, 이 사건 각 재단에 출연금을 송금한 것을 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 뇌물공여라 볼 수 없고, 정부가 주도하며 ▽▽▽이 주관하며 주요 그룹들이 모두 출연한다는 설명을 듣고 출연한 사정 등에 비추어 보면 위 피고인들의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

차. 피고인 1의 국회증언감정법 위반

원심은 이 사건 청문회에서 피고인 1이 전 대통령으로부터 2015. 7. 25. 이 사건 각 재단 설립자금의 기부를 요구받았는지에 관하여 기억이 없다고 답변한 것은 피고인 1이 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

3. 파기의 범위

위에서 본 것과 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 말들 관련 뇌물공여, 말들 또는 그 구입대금 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)과 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다. 그리고 공소외 2 승마 지원 관련 나머지 뇌물공여와 뇌물공여약속, 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1에 대한 국회증언감정법 위반 부분은 위 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다. 결국 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 각 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다.

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 특별검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 뇌물수수죄의 공동정범, 말 또는 그 구입대금이 뇌물인지와 공소외 1 법인 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

5. 대법관 박상옥의 별개의견

다수의견의 논거 중 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분에는 동의할 수 없다. 다수의견은 (1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 한 다음, (2) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않고, 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론에 대한 부분인 위 (1)항 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 위 (2)항 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.

이 사건은 아래 6. 가. 반대의견에서 자세히 밝히고 있는 이유와 같이, 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3에 대하여 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에게는 어떠한 뇌물도 요구하지 않았으며 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3이고, 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3만 수수할 수 있으므로 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사도 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 그리고 피고인들에게는 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄의 고의를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 전 대통령에게 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있고, 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄로만 처벌할 수 있다.

그런데도 원심은 전 대통령과 공소외 3에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는 것을 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 일부 뇌물공여죄를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 한다. 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분 외에는 다수의견의 견해에 동의하여 다수의견과 결론을 같이하므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다.

6. 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견

가. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위에 관하여

1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 다수의견에 동의하기 어렵다.

2) 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄를 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 비교하여 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하며, 만일 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자(사자) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 등 참조).

공동정범에서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정하고 있는 형법의 태도를 고려하면, 뇌물수수죄의 공동정범에서 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다. 그런데 공동가공 의사와 실행행위의 내용이나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 사용하거나 소비할 것이 공모되거나 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수한 경우에는 공무원이 뇌물을 전혀 수수한 적이 없으므로, ‘공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 범죄행위’, 즉 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없다.

3) 이 사건 공소사실에 의하면 전 대통령이 피고인 1에게 요구한 것은 공소외 3의 딸 공소외 2가 독일에서 지내는 동안 필요로 하는 승마에 대한 지원이고, 이 사건 기록상 전 대통령과 공소외 3이 사전에 모의한 내용과 공동하여 실행한 내용 및 피고인들이 공여한 내용도 모두 공소외 2에 대한 승마 지원뿐이다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 사용 또는 향유할 수 있는 이익이 전혀 아니다. 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3 또는 공소외 2에 대한 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에 대한 어떠한 뇌물도 요구하지 않았다. 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3 또는 공소외 2이고 전 대통령이 이익을 취했다고 드러난 것이 없다. 전 대통령과 공소외 3 사이에 공소외 3 또는 공소외 2가 뇌물을 수수한 것을 사회통념상 공무원인 전 대통령이 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다고 보기도 어렵다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물의 성질상 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사는 전 대통령이 뇌물을 수수하는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 아니라 전 대통령이 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에 뇌물을 모두 공소외 3 또는 공소외 2가 수수하기로 공모하고 또 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3 또는 공소외 2만 수수할 수 있는 이 사건에서는 전 대통령에게 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄만 성립한다고 보아야 하고, 공소외 3에게 제3자뇌물수수죄의 교사범이나 방조범이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 여기서 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없다면 처벌할 수 없으므로, 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁을 인정할 수 없다면 전 대통령을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 없다.

4) 만일 전 대통령이 피고인 1에게 국내에서 사용될 금품 등과 같이 전 대통령과 공소외 3 중 누가 사용하거나 소비하는지 알 수 없는 성질의 뇌물을 공소외 3에게 공여하도록 하였다면, 피고인 1 등은 전 대통령이 뇌물을 수수할 수 있다는 사정을 미필적이나마 인식하면서도 공소외 3에게 뇌물을 공여한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있다. 그러나 전 대통령은 피고인 1에게 ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 전 대통령이 전혀 수수할 수 없는 뇌물을 공소외 3 또는 공소외 2에 대하여 공여하도록 하였고, 피고인들은 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3 또는 공소외 2에게 그 뇌물을 공여하였다. 따라서 피고인들은 전 대통령에게 뇌물을 공여하는 것이 아니라 전 대통령의 요구에 따라 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2에게 뇌물을 공여한다는 인식과 의사를 갖고 있었다고 보는 것이 자연스럽다. 피고인들에게는 오직 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있을 뿐이고, 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있는 여지가 없다. 이 경우 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정할 수 없다면 피고인들이 공소외 3 또는 공소외 2에게 ‘공소외 2 승마 지원’을 하였다고 하더라도 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄로는 처벌할 수 없다고 보아야 한다.

5) 범죄 또는 공동정범의 성립과 처벌은 해당 피고인의 고의와 공모의 내용 및 실행행위의 내용에 따라 결정된다. 그런데 원심은 전 대통령과 공소외 3 사이에 있었던 공동가공의 의사와 실행행위의 내용 및 이에 대한 피고인들의 고의를 도외시한 채 공소외 2 승마 지원 중 용역대금과 말들 및 차량들의 사용이익 부분에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범을 인정하고 이를 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위 및 제3자뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부에 관하여

1) 원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들이나 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 말들의 무상 사용이익 상당을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다. 다수의견은 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다는 이유로 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.

그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.

2) 원심판결 이유와 이 사건 기록을 종합하면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도 및 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 넘겨주었다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.

공소외 3은 당초 이 사건 용역계약에서 정한 내용에도 불구하고 ○○과의 내부적인 관계에서는 살시도의 소유권이 자신에게 있다고 생각하고 있었는데, 자신의 생각과 달리 피고인 5로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라는 요구를 받자 격분하면서 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련하여 말의 구입, 말의 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있었던 피고인 2에게 독일로 들어와서 면담할 것을 요구하였다. 이에 당황한 피고인 2는 공소외 3이 화를 낸 이유가 살시도의 소유권 때문이라는 것을 인지한 상태에서 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다.

그러나 위와 같은 사정들만으로 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구하였고, 피고인 2가 공소외 3의 요구를 이해하고 승낙하였다고 보기는 부족하다. 즉, 공소외 3이 공소외 11을 통해 피고인 2에게 화를 내며 면담을 요구하였다는 것을 피고인 5가 공소외 3에게 살시도의 소유권을 명시적으로 확인하려고 한 행동에 화를 낸 것으로 해석하는 것을 넘어 공소외 3이 피고인 2 등에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구한 것이었다고까지 보기는 어렵다. 설령 이를 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구라고 보더라도, 피고인 2는 살시도의 소유권 때문에 화를 내고 자신과의 면담을 요구하는 공소외 3에게 직접 대면하는 것을 완곡하게 거절하면서 공소외 3이 원하는 요구사항을 알려주면 그것을 지원해 주겠다는 의사를 표시한 것에 불과하며, 피고인 2가 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구를 받아들였다고 인정하기는 어렵다.

공소외 11은 이틀 뒤인 2015. 11. 17. 피고인 5에게 공소외 3의 요구를 그대로 받아 적은 내용을 이메일로 보냈다. 여기에는 공소외 3이 살시도의 소유권을 요구하는 것이 아니라 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하지 말아 달라는 요구만이 기재되어 있다. 이에 관하여 공소외 11이 제1심 법정에서 “○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ‘(말 소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐’는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였지만, 이는 공소외 11이 추측으로 한 진술에 불과하다. 위 이메일을 통한 요구사항에는 150만 유로에 달하는 그랑프리급 말을 포함하여 말들을 추가로 구매해 달라거나 추가적인 선수 선발이나 용역대금을 미리 지급해 달라는 민감한 내용이 포함되어 있으므로, 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한을 요구하는 것을 감추거나 보안을 유지하기 위하여 실제로는 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전을 요구하는 것이면서도 표현만 위와 같이 한 것으로 보기 어렵다.

따라서 위와 같은 막연한 사정들만으로는 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.

나) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 어렵다.

피고인 2 등은 2015. 10. 14. 공소외 4 회사의 자금으로 차량 3대(Tiguan, T5 Multivan, T6 Multivan)를 매수해 공소외 3의 공소외 5 회사에 인도하여 사용하도록 하였다. 그 후 공소외 4 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 5 회사에 위 차량 중 T5 Multivan, T6 Multivan을 매매가격 148,526.02유로에 매도하는 계약을 체결하였다(Tiguan은 눈길 사고로 수리비가 잔존가치를 초과하여 보험사로부터 수리비를 지급받지 못하게 되자 차량 보험담보액으로 환수하였다). 그런데 차량 매매가격은 장부가보다 높은 가격으로 결정되었고, 일반적인 차량의 중고가격보다 낮다고 볼 수 있는 사정이 없다. 또한 그 무렵 공소외 4 회사는 합계 200만 유로라는 큰 돈으로 비타나, 라우싱을 매수하여 공소외 3이 인도받게 하였으므로, 당시에 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 차량을 허위로 매도할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다.

만일 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후 공소외 3에게 살시도와 향후 구입할 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다면, 이미 구입하여 공소외 3이 사용하고 있던 차량 2대를 굳이 공소외 3의 공소외 5 회사가 공소외 4 회사로부터 매수하고 공소외 4 회사에 약 14만 유로라는 적지 않은 돈을 실제로 지급한 것을 납득하기 어렵다. 위와 같은 의사의 합치를 전제로 한다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 고가인 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하여 말들 자체를 뇌물로 수수·공여하기로 하였으면서도 그보다 훨씬 소액인 차량들은 뇌물로 수수·공여하기로 하지 않았다는 결론에 이른다. 그러나 이러한 결론은 어색하여 받아들이기 어렵다. 또한 공소외 4 회사의 내부 기안문에 기재된 것처럼 차량관리에 대한 리스크를 해소하기 위해서였다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 차량보다 훨씬 고가의 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전 합의가 있었으므로, 이미 공소외 5 회사 명의로 등록된 차량들도 공소외 3에게 소유권을 이전해 주는 것으로 차량관리에 대한 리스크 문제를 해결할 수 있었다. 그런데도 피고인 2, 피고인 5가 실제로 공소외 5 회사로부터 차량들의 매매대금을 지급받고 매도한 것은 살시도와 그 이후 구입할 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전에 관한 의사 합치가 있었다는 것을 전제한다면 설명하기 어렵다.

2016. 9. 23. 경향신문에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원이 보도되자, 피고인 1 등은 공소외 2에 대한 승마 지원을 계속할 수 없는 상황이 되었다. 2016. 9. 28. 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3, 피고인 2, 피고인 5가 회의를 하였고, 그 다음 날인 2016. 9. 29. 피고인 2가 피고인 5를 통하여 비타나를 같은 그랑프리급 말과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있다는 이유로 이를 반대한다는 의사를 표시하였다. 그 직후 덴마크 코펜하겐 공항에서 공소외 3, 피고인 5, △△△△△△를 운영하는 공소외 13이 만남을 가졌다. 그리고 다음 날인 2016. 9. 30. 공소외 3의 공소외 5 회사와 공소외 13의 △△△△△△ 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인 2, 피고인 5는 위 교환계약에 개입했다고 볼 수밖에 없다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3과 공소외 5 회사의 직원으로서 공소외 2의 승마 코치인 공소외 14를 만나 회의를 하였다. 공소외 3과 피고인 2 등은 이 회의에서 위 교환계약으로 취득한 블라디미르는 매각하고, 스타샤는 라우싱과 함께 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 그 이후 공소외 3에게 소유권을 이전하기로 협의하였다. 그런데 만약 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2가 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하였다면, 언론보도로 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단해야 하는 상황에서 이루어진 비밀스러운 내부 회의에서 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에야 이미 뇌물로 공여된 말과 교환한 스타샤와 라우싱의 소유권의 이전을 추진하기로 협의하지는 않았을 것이다.

다) 공소외 3이 전 대통령의 권력을 배경으로 공소외 4 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 공소외 4 회사로 하여금 고가의 말을 구매하도록 하여 인도받고, 피고인 2 등은 공소외 3의 요구에 따르는 관계에 있었다. 그러나 그와 같은 사정만으로 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2 사이에 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그 밖에 원심이 들고 있는 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등을 종합해 보더라도 마찬가지이다.

반면에 언제든지 말들의 소유권을 원하면 취득할 수 있었던 공소외 3은 2015. 11. 15.경 피고인 2 등에게 굳이 말들의 소유권을 자신에게 넘겨달라고 요구할 필요가 없었다. 따라서 공소외 3은 말의 패스포트에 공소외 4 회사를 마주로 기재하지 않는 선에서 요구를 하였고, 피고인 2 등도 공소외 3이 구체적으로 요구하지 않은 말들의 소유권 또는 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하겠다는 의사를 표시하지 않았다가, 2016. 9. 23.경 언론에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원을 보도하자 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공소외 2가 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 비로소 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에 공소외 3에게 말들의 소유권을 이전하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이러한 경우 공소외 3이 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 갖고 있었다고 보기 어렵다.

라) 따라서 공소외 3과 피고인 2 등 사이에 살시도와 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 주려는 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다.

3) 결국 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 보기 어렵다. 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분 중 말들에 관한 뇌물의 내용을 말들이나 그 구입대금이 아닌 액수 미상의 사용이익으로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 결과적으로 뇌물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 공소외 1 법인 관련 부정한 청탁을 인정할 수 있는지 여부에 관하여

1) 승계작업에 관한 공소사실의 요지

피고인 1은 1996년경 삼성공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라 한다)가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 공소외 8 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 ○○그룹 경영진의 도움을 받아 공소외 15 회사 및 공소외 16 회사의 지분을 확보한 것을 비롯하여 피고인 자신이 지분을 보유한 ○○그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여 “최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”인 ‘승계작업’을 미래전략실 주도하에 지속적으로 추진하여 왔다.

그러던 중, 2014. 5.경 공소외 8 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 피고인 1의 승계작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 ○○그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 피고인 1은 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친대기업 성향으로 평가되는 박근혜 정부 임기 이후에는 승계작업을 성공하는 것이 훨씬 어려워질 것으로 판단하고, 구체적으로 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라 한다)·공소외 18 주식회사(이하 ‘공소외 18 회사’라 한다) 사이의 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순으로 박근혜 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다.

위 승계작업을 구성하는 개별 현안들로는 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 등이 있었다.

2) 원심의 판단

가) 관련 법리

형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조). 그런데 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조).

나) 이 사건 공소사실 중 부정한 청탁의 대상

특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (가) “피고인 1이 최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”을 ‘승계작업’이라고 주장한다. 특별검사는, 위 포괄적 현안인 승계작업은 개별적 현안인 ① 중간금융지주회사 제도 도입, ② 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, ③ 공소외 19 주식회사와 공소외 20 주식회사 사이의 합병, ④ 공소외 21 주식회사 등 4개 비핵심 계열사 매각, ⑤ 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ⑥ ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, ⑦ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, ⑧ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 등으로 구성되는데, 피고인들이 전 대통령의 임기 동안 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순서로 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하여 이를 실행에 옮기게 되었다고 주장한다.

또한 특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (나) “경영권 승계 과정에서 경영능력 입증을 통한 후계자로서의 위상 강화”를 위한 개별 현안인 ⑨ 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원을, 기타 개별 현안인 ⑩ 메르스 사태 및 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 추진(2015. 7. 25. 단독 면담 당시의 개별 현안)을 주장한다.

나아가 특별검사는 위 개별 현안들은 모두 청탁의 대상에 포함되며, ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’는 피고인들이 위 부정한 청탁을 통하여 달성하고자 하는 목표 내지 목적에 해당한다고 주장한다.

다) 개별 현안에 대하여

원심은 피고인 1이 전 대통령에게 개별 현안에 관하여 명시적인 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 없고, 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독 면담 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 개별 현안 해결에 관련된 전 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 이 사건 각 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정할 수 없어 묵시적 부정한 청탁을 인정할 수 없다는 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다.

라) 포괄적 현안으로서 승계작업에 대하여

(1) 제1심은 ○○그룹의 지배구조 개편 작업은, 그것이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것은 아니라고 하더라도, 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 중요한 목적으로 하여 이루어졌음이 인정되고, 그와 같은 목적 아래 추진된 일련의 개별 현안들의 전개는 충분히 특별검사가 전제로 하고 있는 ‘승계작업’의 성격이 있다고 평가할 수 있다고 판단하였다. 다만 ‘승계작업’은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보라는 ‘목적’ 아래 이루어지는 지배구조 개편작업을 의미하는 것이므로, 특별검사가 제시한 개별 현안들 사이의 진행 ‘순서’에까지 그 개념의 범위가 미치지는 않는다고 판단하였다.

(2) 원심은 제1심과 달리 다음과 같은 이유로 부정한 청탁의 대상으로서의 ‘승계작업’이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

(가) 특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한 특별검사가 주장하는 바와 같이 피고인 1의 안정적 경영권 승계라는 목표를 위하여 위와 같은 순서로 개별 현안들이 추진되었다는 점 역시 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

(나) 다만 이 사건 개별 현안들 중 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 점을 인정할 수 있다.

그러나 이렇듯 직·간접적으로 지배력 확보에 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 사정은 개별 현안들의 진행과정에 따른 결과를 놓고 평가할 때 그러한 효과가 확인된다는 것이고 그렇게 확인된 결과는 개별 현안들의 진행에 따른 여러 효과(예컨대 구조조정을 통한 사업의 합리화 등)들 중의 하나일 뿐이어서 결과적으로 확인되어진 그와 같은 사정만 가지고는 특별검사가 주장하는 바와 같은 ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 바로 인정할 수 없다.

(다) 더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 이 사건 공소사실에서 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것으로서 가장 중요한 개념인데 이러한 의미의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.

앞서 본 바와 같이 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반하게 됨은 명백하다.

(라) 나아가 미래전략실이 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들이 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다는 사정이나 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장감독기구의 전문가들도 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다는 사정들을 더하여 본다고 하여도 ‘승계작업’의 존재를 인정할 수 없음은 마찬가지이다.

3) 다수의견의 요지

‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).

위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 이러한 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건요소이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다.

위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다.

따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 후원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다.

그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4) 반대의견

그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.

가) 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄에서 정한 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

(1) 다수의견은, 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분한데도, 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았는바, 이는 대법원 판례의 법리에 배치된다고 한다.

(2) 사실심 법원은 검사가 주장한 공소사실이 검사가 사실심 법원의 변론이 종결될 때까지 제출한 증거에 따라 증명되었는지 판단하면 된다. 앞에서 본 것처럼 원심은 부정한 청탁에 관한 기존의 대법원판결의 법리를 인용하면서, 그 법리에 따르더라도 ‘특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들’의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없고, ‘특별검사가 주장하는 바와 같은 피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 인정할 수 없으며, ‘특별검사가 공소사실에서 특정한 승계작업’의 존재를 특별검사가 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도 인정하기 어렵다고 판단하였을 뿐이다. 원심판결 이유를 아무리 살펴보아도 원심의 판단에 부정한 청탁에 관한 대법원 판례의 법리에 배치되거나 법리를 오해한 부분을 찾기 어렵다.

(3) 원심이 ‘더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.’고 하거나, ‘형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지에 반하게 된다.’고 한 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 이미 본 대로 특별검사가 공소사실에서 특정한 내용의 승계작업의 존재를 인정할 수 없다는 판단을 한 후, 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여 위와 같은 내용을 부가적으로 판시하고 있을 뿐이다. 한편 대법원 판례에 의하더라도 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결 등 참조), 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조). 따라서 부정한 청탁의 내용이 구체적이지는 않다고 하더라도 공소사실에서 그 내용이 명확하여야 하고 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 증명되어야 하는 것은 당연하다. 원심이 이 부분에 관하여 대법원 판례에 배치되는 법리를 적용하여 판단하였다고 보기 어렵다. 다수의견은 원심판결 이유 중 부가적이고 지엽적인 부분을 오해하여 원심의 판단을 잘못 해석하고 있다.

(4) 설령 원심이 ‘부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다’고 판시한 데에 미필적인 고의를 배제하는 법리오해가 있다고 하더라도 이것이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

(가) 앞에서 보듯이 원심판결은 이 사건 공소사실 중 개별 현안에 대한 부정한 청탁을 인정할 수 없고, 부정한 청탁의 대상이 되는 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

(나) 원심판결 이유를 구체적으로 보면, ‘부정한 청탁의 대상으로서의 포괄적 현안인 승계작업이 존재한다는 제1심의 판단은 부당하다.’(41, 43쪽), ‘특별검사가 주장하는 포괄적 현안으로서의 승계작업을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 이러한 승계작업이 존재한다고 하더라도 피고인 1이 전 대통령에게 청탁을 하였음은 인정되지 아니한다.’(45, 46, 48쪽), ‘이 사건 공소사실과 같이 특별검사가 주장하는 바와 같은 포괄적 현안으로서의 승계작업의 추진을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 전 대통령이 포괄적 현안으로서의 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 포괄적 현안으로서의 승계작업을 매개로 이 사건 승마 지원 및 공소외 1 법인지원을 한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다.’(48쪽)는 것이다.

(다) 위와 같이 원심이 특별검사가 주장하는 이 사건 공소사실과 같은 부정한 청탁의 대상이 아예 존재하지 않는다고 판단하였고, 이 부분 사실인정이 정당한 이상 더 나아가 살필 것 없이 이 부분 공소사실은 무죄로 판단되어야 하므로, 위와 같은 미필적 고의에 관한 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치지 않는다.

나) 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

(1) 다수의견은, 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없으며, 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분한바, 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결에서 판시한 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분한데도, 원심이 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다.

(2) 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 원심도 이 점에 관하여 달리 보지 않고 있다. 그렇기 때문에 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 구체적인 개별 현안뿐만 아니라 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여도 구체성을 문제 삼지 않고 증거를 따져본 후 이를 인정할 수 없다고 판단하였다.

(3) 다수의견은 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요가 없으므로 전 대통령의 포괄적인 직무권한도 그 대상이 될 수 있는데도, 원심이 이에 관하여 판단하지 않아 심리를 다하지 않았거나 판단을 누락하였다는 취지이다.

(가) 다수의견이 인용하고 있는 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결의 법리는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 적용할 수 있을 뿐이고, 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에는 적용할 수 없다. 앞에서 보았듯이 형법은 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있는데, 무엇보다도 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없으면 성립하지 않는 점에서 큰 차이가 있다. 그런데 대통령에 대한 제3자뇌물수수 사건에서 위 판결의 법리를 적용하게 되면, 대통령의 직무는 매우 포괄적이어서 대가관계를 인정할 수 있는 여지가 크다는 이유로 손쉽게 대통령과 공여자 사이의 대가관계에 관한 공통의 인식과 양해라는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁을 인정할 수 있게 되고, 그 결과 제3자뇌물수수죄의 구성요건인 부정한 청탁이 형해화되고 만다. 즉 다수의견에 의하면, 대통령의 직무는 포괄적이므로 부정한 청탁의 내용인 대통령의 직무가 특정될 필요도 없게 되고, 대부분의 경우에 대가관계를 인정할 수 있게 되어 쉽사리 제3자뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있게 된다. 이는 공소사실에 부정한 청탁의 내용은 아예 특정될 필요가 없다는 것과 다르지 않다.

(나) 이 사건에서 특별검사도 공소사실에서 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 의미와 내용에 관하여 구체적으로 특정을 하고 있는데, 다수의견에 의하면 이에 구애받지 않고 공소사실과 전혀 다른 내용으로 부정한 청탁을 인정하여 피고인들에게 제3자뇌물수수죄를 인정할 수 있다는 결론에 이르게 된다.

(다) 다수의견은 대통령에 대한 형법 제130조의 제3자뇌물수수 사건에서 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 관한 판결을 엉뚱하게 끌어와 제3자뇌물수수죄에서 요구하는 부정한 청탁이라는 구성요건을 형해화하여 피고인들에 대한 처벌의 범위를 부당하게 확장시키고, 부정한 청탁의 내용을 알 수 없게 하여 피고인들의 방어권 행사를 방해하며, 특별검사가 공소사실에서 특정한 부정한 청탁의 내용과 무관하게 피고인들을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 있게 만들었다. 이러한 결론은 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에 관하여 확립된 대법원 판례의 법리에 명백히 반할 뿐만 아니라, 죄형법정주의, 피고인들의 재판을 받을 권리, 불고불리의 원칙 등에도 위배되므로, 다수의견을 받아들일 수 없다.

다) 이 사건에서 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거를 살펴보아도 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적인 증거가 없다. 그리고 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 존재 여부는 기본적으로 사실인정의 문제에 불과하다. 이 사건은 피고인들에 대하여 10년 미만에 해당하는 징역형이 선고되었으므로 원칙적으로 사실의 오인은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었음을 증명할 만한 증거도 부족하여 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고도 보기 어렵다. 따라서 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고 피고인 1이 전 대통령에게 승계작업과 관련하여 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다.

라) 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 중 공소외 1 법인 관련 뇌물공여 부분과 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락한 잘못이 없다.

라. 결론

원심판결의 유죄 부분 중 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 하고, 말들 또는 그 구입대금이 뇌물이 아니라는 전제로 판단한 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하여야 한다.

이상의 이유로 다수의견에 반대한다.

대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

(출처 : 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 [뇌물공여(일부변경된죄명:뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

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서울고등법원 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결

[뇌물공여(일부변경된죄명뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반][미간행]

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 4인

【항 소 인】 쌍방

【검 사】 특별검사 박영수(기소, 공판), 특별검사보 양재식, 장성욱, 파견검사 박주성, 조상원, 김영철, 강백신, 김해경, 호승진(공판)

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인

【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017고합194 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 2년 6월에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 2년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 각 3년간, 피고인 5에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(재산국외도피)의 점, 각 범죄수익등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실 중 각 공소외 1 사단법인, 공소외 6 재단법인, 공소외 7 재단법인 관련 뇌물공여의 점과 각 공소외 1 사단법인, 공소외 6 재단법인, 공소외 7 재단법인 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점은 각 무죄.

【이 유】

Ⅰ. 항소이유의 요지

1. 피고인들과 변호인의 항소이유

가. 공소외 9 업무수첩 및 공소외 10 업무일지의 증거능력에 관한 법리오해(제1점)

1) 공소외 9 업무수첩은 박근혜 전 대통령(이하 ‘박 전 대통령’이라고 한다)과 피고인 1 사이에 그 기재와 같은 대화가 있었다는 사실 등에 대하여는 진술증거로서 전문증거에 해당하여 증거능력이 없기 때문에 직접증거는 물론 간접증거나 정황증거로도 사용될 수 없고, 이는 그와 관련한 공소외 9의 진술을 결합하더라도 마찬가지이다.

2) 공소외 10 업무일지의 내용은 업무일지에 그와 같은 기재가 존재한다는 것 자체 또는 그 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서만 제한적으로 증거능력이 있다.

나. 부정한 청탁의 존재 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등(제2점)

1) 포괄적 현안으로서의 이른바 주1) ‘승계작업’은 애초에 존재하지 않고, 피고인 1의 ‘지배력 강화를 목적’으로 하는 ‘일련의 개별 현안들의 전개’ 역시 존재하지 않는다.

2) 원심판결이 열거하는 보고서 등 문건은 ‘승계작업’의 개념에 부합하지 않고, 박 전 대통령이 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’에 대한 구체적인 인식을 하였다는 점을 인정할 만한 충분한 증거가 없다.

3) 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 ‘승계작업’에 대한 대가로 이 사건 지원을 한다는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 있었음을 인정할 아무런 근거가 없고, 오히려 이 사건 승마지원과 공소외 1 법인지원은 박 전 대통령의 직무집행의 대가와는 전혀 무관한 동기에 따라 이루어진 것에 불과하다.

4) 원심은 승마지원 및 공소외 1 법인지원 경위에 관한 많은 간접사실을 오인하거나 잘못 평가한 나머지 박 전 대통령의 요청 등에 의한 사회공헌활동에 불과한 위 각 지원행위에 관하여 대가관계를 인정하는 위법을 범하였고, 나아가 원심이 공소외 6 법인, 공소외 7 법인지원과 관련하여 대가관계를 부정한 근거에 비추어 볼 때, 승마지원 및 공소외 1 법인지원 역시 대가관계가 부정되어야 마땅하다.

다. 승마 지원 경위에 관한 사실오인 등(제3점)

1) 피고인들은 2015. 7. 29. 이후 공소외 11을 통하여 공소외 3의 요구를 받고 공소외 2에 대한 승마지원을 하게 되었을 뿐이고, 박 전 대통령의 요청에 따라 2015. 7. 25. 단독 면담 이전부터 공소외 2에 대한 승마지원을 계획하거나 준비한 것이 아니다.

2) 공소외 5 회사[(영문명칭 1 생략), 2016. 2. 9. ‘(영문명칭 2 생략)'(▷▷▷▷▷)로 상호 변경, 이하 ’공소외 5 회사‘라고 한다]에 지급된 용역대금은 공소외 2를 포함한 선수들의 해외전지훈련을 위한 용역계약에 따라 지급된 것으로서 뇌물이 아니다.

3) 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마지원을 지시하고 보고받은 사실이 없다.

라. 마필 소유권의 이전 관련 불고불리의 원칙 위반, 법리오해, 사실오인 등(제4점)

1) 원심은 특별검사(이하 ‘특검’이라고 한다)가 공소제기하지 아니하고 공판과정에서 쟁점이 되지도 아니한 사실을 기초로 소유권의 귀속을 판단하여 불고불리의 원칙을 위반하였고, 원심이 유죄로 인정한 사실은 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하지 않으며, 이러한 원심의 위법한 판단으로 피고인들은 방어권 행사에 심각한 불이익을 입었다.

2) 원심판결에는 소유권 이전의 물권적 의사표시 해석에 관한 법리오해, 사실오인의 위법이 있다.

3) 원심은 진정하게 성립한 2016. 8. 22.자 및 2016. 10. 29.자 각 마필 매매계약을 합리적 근거 없이 허위의 계약으로 잘못 판단하였다. 공소외 3이 공소외 4 회사의 동의를 받아 마필을 교환하였다는 원심의 판단은 전혀 사실이 아니고, 오히려 공소외 3의 마필교환 시도가 무위에 그친 사실이 인정될 뿐이다. 원심은 피고인들이 허위의 마필 매매대금을 정산하는 데 함부르크 용역계약을 이용하였다고 사실을 오인함으로써 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법을 저질렀다.

마. 뇌물수수죄의 성립 여부와 공모관계 인정에 관한 법리오해, 사실오인 등(제5점)

1) 공무원과 비공무원이 뇌물을 전부 비공무원에게 귀속시키기로 공모하고 이를 실행한 경우에는 그들 사이에 경제적 공동체 관계가 인정되지 아니하는 한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립될 수 없다.

2) 박 전 대통령과 공소외 3의 공모관계에 관하여 원심이 설시한 정황들 중 일부는 진실이 아닐 뿐만 아니라, 설령 모두 진실이라 하더라도 박 전 대통령과 공소외 3이 대통령의 직무수행의 대가, 즉 뇌물로서 공소외 2에 대한 승마지원을 받기로 공모하였다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 공소외 3이 그 정을 모르는 박 전 대통령을 이용하여 피고인들로 하여금 승마지원을 하도록 하였거나 박 전 대통령과 공소외 3이 직권남용권리행사방해, 강요 내지 공갈의 범행을 공모하였다는 점이 인정될 수 있을 뿐이다.

3) 피고인들에게는 박 전 대통령과 공소외 3 사이에 뇌물수수의 공모관계가 존재한다는 점에 대한 인식이 없었으므로, 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

바. 공소외 1 법인지원에 관한 사실오인 등(제6점)

1) 공소외 1 법인 1차 지원과 관련하여 박 전 대통령이 공소외 23을 특정하여 지원을 지시한 사실이 없다.

2) 피고인 4와 공소외 24 사이의 문자메시지를 근거로 피고인 4가 공소외 24에게 공소외 1 법인 후원을 지시하였다고 볼 수 없다.

3) 공소외 25가 ○○그룹의 후원결정을 촉진하는 ‘촉매’ 역할만을 하였다는 원심의 판단은 객관적인 증거를 도외시한 자의적인 추측에 불과하다.

4) 원심은 공소외 1 법인 봉투 전달 경위와 관련한 특검 주장을 배척하면서도, 공소외 1 법인 2차 지원에 피고인 1이 관여되어 있다고 판단하여 사실을 오인하는 위법을 저질렀다.

사. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 약칭한다) 위반(횡령)죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등(제7점)

1) 승마지원 및 공소외 1 법인지원은 뇌물공여에 해당하지 않고, 기업의 사회공헌활동이라는 공익 목적과 공소외 4 회사 등의 경영상 이익을 종합적으로 고려하여 이루어진 것으로서, 피고인들에게는 불법영득의 의사나 횡령의 범의가 없었다.

2) 피고인 1은 승마지원, 공소외 1 법인지원에 전혀 관여하지 않았다.

아. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등(제8점)

1) 이 사건 용역계약은 진정한 용역계약으로서 경상거래에 해당하므로, 피고인들은 이에 대한 신고의무를 부담하지 않고, 설령 이 사건 용역계약이 공소외 2만을 단독으로 지원하기 위한 계약이라고 하더라도 마찬가지이다.

2) 이 사건 용역대금의 지급 목적, 정상적인 내부 결재를 거쳐 외국환은행을 통하여 지급이 이루어진 점, 재산의 이동경로와 수취인 등이 투명하게 드러나는 점, 공소외 4 회사가 위 재산의 관리·처분권을 전혀 가지지 못한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 용역대금의 지급을 두고 국내 재산을 해외로 도피하였다고 평가할 수 없다.

3) 피고인들은 용역대금 송금 실무에 관여하지 않았고, 용역대금 지급에 관하여 공소외 4 회사의 일반적 업무처리 절차와 다른 처리를 지시한 바도 전혀 없으므로, 피고인들에게는 도피의 범의가 인정되지 않는다.

자. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 약칭한다) 위반죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등(제9점)

1) 비타나V(VitanaV, 이하 ‘비타나’라고 한다)와 라우싱1233(Rausing1233, 이하 ‘라우싱’이라고 한다)의 소유권을 공소외 3에게 이전하였다는 원심 판단에 의하더라도, 그 이전 방식은 공소외 4 회사가 먼저 마필의 소유권을 취득한 뒤 공소외 3에게 이전한 것이므로, 소유권 취득을 위한 매매계약을 허위라거나 가장행위로 볼 수 없다.

2) 원심의 판단에 의하더라도, 이 사건 용역계약 및 마필 매매계약 등은 뇌물공여 또는 업무상횡령행위의 일부에 불과하므로, 이를 뇌물공여와 별개인 가장행위로 볼 수는 없다.

3) 범죄수익 ‘처분’에 관한 사실 가장행위는 앞서 행해진 범죄수익 ‘발생 원인’에 관한 사실 가장행위에 의한 범죄수익은닉규제법 위반죄의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 아니한다.

차. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 약칭한다) 위반죄의 성립 여부에 관한 사실오인 등(제10점)

1) 피고인 1은 재단출연 관련 박 전 대통령의 요청 및 출연 요구를 받은 적이 없다.

2) 피고인 1은 2015. 8.경에는 공소외 3, 공소외 2를 알지 못하였고, 승마지원 사실에 대해 보고받은 바 없다.

카. 공소장일본주의 위반과 공소사실 특정에 관한 법리오해(제11점)

1) 이 사건 공소장은 공소사실과 무관한 과거의 사실을 기재하거나, 대화 당사자가 인정한 적 없는 대화의 내용을 직접인용 방식으로 기재하거나, 증거조사 전에 증거서류에 기재된 내용을 현출함으로써 법관에게 예단을 형성하게 할 우려가 매우 높으므로 공소장일본주의를 정면으로 위반하였다.

2) 이 사건 공소장에는 ‘공모’ 내지 ‘지시’ 관계 등 핵심 공소사실이 제대로 특정되지 않았다.

타. 죄수에 관한 법리오해 및 주문 무죄 누락(제12점)

1) 무죄로 판단된 재단출연 관련 뇌물공여 부분과 유죄로 인정된 승마지원 및 공소외 1 법인지원 관련 뇌물공여 부분은 범행 방법의 동일성, 범의의 단일성과 계속성이 인정될 수 없어 각 실체적 경합범 관계에 있으므로, 원심은 위 무죄 부분에 대하여 주문에서 별도로 무죄를 선고하였어야 한다.

2) 무죄로 판단된 재단출연 관련 횡령 부분과 유죄로 인정된 승마지원 및 공소외 1 법인지원 관련 횡령 부분은 각 별개의 실체적 경합범 관계에 있고, 무죄로 판단된 재단출연 관련 횡령 부분 자체도 피해자인 각 계열사별로 별도의 실체적 경합범 관계에 있으므로, 원심은 위 무죄 부분에 대하여 주문에서 각 계열사별로 무죄를 선고하였어야 한다.

3) 무죄로 판단된 공소외 4 회사 명의 독일 계좌 송금 관련 재산국외도피 부분과 유죄로 인정된 공소외 5 회사 명의 독일 계좌 송금 관련 재산국외도피 부분은 각 별개의 실체적 경합범 관계에 있으므로, 원심은 위 무죄 부분에 대하여 주문에서 별도로 무죄를 선고하였어야 한다.

파. 양형부당(제13점)

피고인들에 대한 양형(피고인 1 : 징역 5년, 피고인 2 : 징역 3년, 집행유예 5년, 피고인 3, 피고인 4 : 각 징역 4년, 피고인 5 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 지나치게 무거워 부당하다.

2. 특검의 항소이유

가. 피고인 2에 대한 특검 제2회 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해(제1점)

특검은 피고인 2에 대하여 2017. 2. 중순경 실질적 수사를 개시하면서 2017. 2. 13. 피의자로 조사하고 2017. 2. 14. 피의자로 입건하는 절차를 취하였으므로, 특검 제2회 진술조서가 작성된 2017. 1. 12.에는 피고인 2가 단순 참고인에 불과하여 진술거부권의 미고지가 문제되지 않고, 실제로 진술거부권을 고지하고 변호인도 참여시켜 조사를 하였으므로 진술거부권 고지를 잠탈할 의도나 필요성도 없었다.

나. 부정한 청탁의 존재 여부에 관한 사실오인, 법리오해 등(제2점)

1) 원심은 개별 현안들에 대한 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 단독 면담에서의 묵시적 부정한 청탁의 성립 여부에 대한 판단을 유탈하였다.

2) 원심은 승계작업의 의미를 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편 작업으로만 한정함으로써, 중간금융지주회사 제도 도입, 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병, 공소외 21 회사 등 4개 비핵심 계열사의 ♤♤그룹 매각, 공소외 22 회사 상장 및 투자 유치 지원은 승계작업을 이루는 현안이 아니라는 취지로 판시하였으나, 이들 개별 현안들도 피고인 1의 경영권 승계작업과 관련성을 갖는 현안에 해당하므로, 이 부분 원심 판단에는 사실을 오인한 잘못이 있다.

3) 피고인 1의 경영권 승계작업을 도와달라는 청탁은 그 청탁 시점에 진행되고 있는 개별 현안에 대한 청탁을 포함하는 것이고, 역으로 개별 현안에 대한 청탁은 포괄적 현안으로서 경영권 승계 현안을 도와달라는 청탁을 의미한다고 보아야 하는데, 원심은 이를 간과하였고, 박 전 대통령이 먼저 현안에 관하여 이야기하고 이에 대하여 피고인 1이 답변, 수락하면서 청탁이 성립되는 형태를 배제하고, 피고인 1의 청탁에 따른 박 전 대통령의 적극적 이행이나 지시의 존부에 의하여 부정한 청탁의 존부를 결정하는 잘못을 저질렀다. 원심은 말씀자료나 공소외 9 업무수첩 등과 같은 객관적인 증거들과 그에 의하여 추단되는 객관적인 사실들을 종합적으로 판단하지 아니한 채, 일부 진술만을 근거로 하여 단순한 의심이나 불신에 터 잡아 명시적 부정한 청탁이 없었다고 단정하였다.

4) 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄에서 뇌물의 대가성은 모두 동일한 개념인데, 원심은 제3자뇌물수수죄의 구성요건에 ‘부정한 청탁’이 필요함을 이유로 대가성의 범위를 제한하고, 특히 ‘대통령’에 대하여는 더욱 좁게 인정하였는데, 이는 헌법 제11조의 평등권에 반한다.

5) 대통령이 국정수행 또는 정부시책 차원에서 자율적인 사업 투자나 단체 운영 등을 요구하는 것이 아니라 공익 활동을 명분으로 특정 단체에 대한 금품의 교부를 요구할 경우, 대통령의 직무와의 대가관계를 판단함에 있어서는 기업인이 교부하는 금품의 공익성을 담보하기 위한 노력과 사전 검토를 충분히 하였는지 여부를 핵심적인 요소로 하여 판단하여야 하고, ‘오로지’ 공익 목적의 활동 또는 사회적 공헌활동의 일환이라는 직무와 무관한 동기만으로 금품을 교부할 만한 특별한 사정이 있는 경우에만 대가관계가 부정되어야 하는데도, 원심은 재단지원과 관련하여 부정한 청탁이 없었다고 판단하는 잘못을 저질렀다.

다. 승마지원 관련 뇌물공여약속죄, 뇌물공여죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제3점)

1) 승마지원 관련 뇌물공여약속은 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 각 단독 면담에서 박 전 대통령과 피고인 1이 뇌물수수와 뇌물공여를 합의함으로써 뇌물공여약속 자체는 확정적으로 이루어졌고, 다만 그 금액만 이 사건 용역계약의 체결 과정에서 213억 원으로 특정된 것이므로, 원심판결에는 뇌물공여약속죄에 관한 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다.

2) 살시도[Salcido, 이후 ‘살바토르31’(Salvator31)로 개명되었다. 이하 ‘살시도’라고 한다]의 뇌물제공과 관련하여, 뇌물수수 의사가 합치된 당사자는 뇌물을 요구한 박 전 대통령 및 공소외 3과 이를 승낙한 피고인 1이고, 위와 같이 합치된 뇌물수수의 의사는 ‘말의 소유권을 넘겨주라’는 의미였다고 보는 것이 상식과 경험칙에 부합하며, 뇌물수수 의사의 합치는 2014. 9. 15.과 2015. 7. 25. 이루어졌다고 보아야 한다.

3) 공소외 3은 피고인들의 관여 없이 단독으로 차량을 선택하여 매매계약을 체결하였고, 마필운송차량의 매매계약서상 매수인이나 ♡♡♡♡이 송부한 견적서의 고객명도 공소외 4 회사가 아니라 공소외 5 회사로 되어 있었으며, 공소외 5 회사 직원이 위 차량을 인도받아 공소외 3 모녀와 공소외 5 회사 직원만이 전속적이고 독자적으로 차량을 사용한 점 등에 비추어 보면, 공소외 3이 차량에 관한 사실상의 사용 및 처분권한을 가지고 있었다고 보아야 하므로, 공소외 3이 위 차량 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다.

라. 승마지원 관련 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄, 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제4점)

1) 원심은 공소외 3이 마필과 차량의 소유권을 취득하였는지 여부와 그 취득 시기에 관하여 사실을 오인하고, 예금거래신고 당시의 예치사유가 실제 예금용도와 전혀 일치하지 않는데도 이를 ‘사후변경’에 불과하다고 판단함으로써 재산국외도피죄의 법익보호 기능을 형해화하였다.

2) 살시도와 차량의 소유권이 모두 공소외 3에게 이전되었으므로 뇌물에 해당하고, 설령 뇌물에 해당하지 않는다고 하더라도 피고인 1이 자신의 경영권 승계작업에 도움을 받을 목적으로 공소외 4 회사 자금을 사용한 것이므로 횡령에 해당한다.

마. 재단지원 관련 뇌물공여죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제5점)

원심은 공무원이 단일한 상대방에게 각기 다른 제3자에 대한 금품의 공여를 요구하는 경우 부정한 청탁이 명시적인지 묵시적인지에 따라 뇌물의 대가성 판단이 달라질 수 있다고 전제한 후, 재단지원과 관련하여 이익제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기, 이익 수수로 인하여 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부에 관한 판단을 그르침으로써 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이 부분 원심판결에는 사실오인, 채증법칙 위배, 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다.

바. 재단지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제6점)

1) 원심은 재단지원이 뇌물공여죄에 해당하지 않는다고 잘못 판단함으로써 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하는 잘못을 저질렀다.

2) 설령 재단지원이 뇌물공여죄에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 불법영득의 의사로 회사 자금을 불법적으로 유용하였음을 인정할 수 있으므로, 이 부분 원심판결에는 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

사. 양형부당(제7점)

원심은 양형기준의 특별양형인자 중 가중요소를 잘못 판단하였고, 피고인들에 대한 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다.

Ⅱ. 직권판단

항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.

특검은 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ① 승마지원 관련 뇌물공여의 점에 관하여 별지 ‘변경, 추가된 공소사실’ 제1항 기재와 같이 박 전 대통령과 피고인 1의 단독 면담 일자에 ‘2014. 9. 12.’을 추가하는 등의 내용으로 종전 공소사실을 변경하고, ② 승마지원 관련 뇌물공여의 점 중 마필과 차량 지원 부분에 관하여 같은 별지 제2항 기재와 같이 뇌물의 내용을 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘마필 자체와 보험료 상당 이익, 차량의 무상 사용이익’으로 변경하는 예비적 공소사실을 추가하며, ③ 승마지원 관련 뇌물공여의 점에 관하여 ‘뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점’에서 같은 별지 제3항 기재와 같이 ‘공소외 5 회사를 제3자로 하는 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점’으로 변경하는 제1예비적 공소사실과, 같은 별지 제4항 기재와 같이 ‘공소외 3을 제3자로 하는 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점’으로 변경하는 제2예비적 공소사실을 각 주2) 추가하며, ④ 업무상횡령의 점에 관하여 같은 별지 제5항 기재와 같이 횡령한 재물을 ‘마필 구입대금과 보험료, 차량의 구입대금’에서 ‘마필 살시도 자체와 보험료 상당 이익’으로 변경하고 ‘차량의 구입대금’은 삭제하는 예비적 공소사실을 추가하고, ⑤ 재단지원 관련 뇌물공여의 점에 관하여 같은 별지 제6항 기재와 같이 ‘뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점’을 택일적 공소사실로 추가하는 내용의 각 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 모두 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 피고인들에 대한 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편 이 부분은 원심이 유죄로 판단한 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하고, 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분은 유죄로 판단한 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하여야 한다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 주위적 공소사실에 관한 피고인들과 변호인의 사실오인 및 법리오해 주장, 특검의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

Ⅲ. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단

이하에서는 피고인들과 변호인의 주장을 논리적 판단 순서에 따라, ① 공소장일본주의 위반과 공소사실의 불특정(제11점), ② 공소외 9 업무수첩 및 공소외 10 업무일지의 증거능력(제1점)에 관하여 먼저 살펴보고, ③ 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 구별(제5점의 1, 2)을 전제로 하여 ④ 부정한 청탁의 존재 여부(제2점)와 뇌물수수죄에서의 뇌물의 직무관련성과 대가성의 존재 여부를 나누어 살펴보며, 이어서 ⑤ 뇌물공여죄의 성립 여부(제3점, 제4점, 제5점의 3), ⑥ 특정경제범죄법 위반(횡령)죄(제7점), ⑦ 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄(제8점), ⑧ 범죄수익은닉규제법 위반죄(제9점), ⑨ 국회증언감정법 위반죄(제10점)의 각 성립 여부에 관하여 살펴본다[뒤에서 보는 바와 같이, 묵시적인 부정한 청탁의 부존재에 관한 항소이유를 받아들이므로 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄 부분인 공소외 1 법인지원과 관련한 사실오인 등 주장(제6점)에 관한 판단은 생략하고, 원심판결을 전부 파기하므로 ⑩ 죄수에 관한 법리오해 및 주문 무죄 누락 여부의 주장(제12점)과 양형부당 주장(제13점)에 관한 판단도 생략한다].

1. 공소장일본주의 위반과 공소사실 특정에 관한 법리오해(제1점)

가. 공소장일본주의 위반 여부

피고인들과 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 이 사건 공소사실 기재 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공소장에 ○○그룹 회장 공소외 8과 관련된 과거의 사실을 기재한 부분이나 증거로 제출된 관련자의 진술을 인용하는 기재 부분 등이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

나. 공소사실 특정에 관한 법리오해

피고인들과 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 이 사건 공소사실에 범행의 일시, 장소뿐만 아니라 피고인들이 범행을 분담하여 실행한 행위 등이 특정되어 있고, 피고인들의 신분관계, 피고인 1과 박 전 대통령 사이의 각 단독 면담 및 이후의 회의에 관한 기재 등에 의해 피고인 1의 다른 피고인들에 대한 ‘지시’와 피고인들의 ‘공모’에 관한 부분이 특정되어 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 사정들 외에도 이 사건 공소사실 기재 범죄의 성격이나 전체 범행기간에 비추어 볼 때 피고인들이 자백하지 아니하는 한 ‘지시’나 ‘공모’의 내용을 다소 개괄적으로 표시하는 것이 부득이한 경우에 해당한다고 보이고, 이로 인하여 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있었던 것으로도 보이지 아니하므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

2. 공소외 9 업무수첩과 공소외 10 업무일지의 증거능력에 관한 법리오해(제11점)

가. 공소외 9 업무수첩의 증거능력

1) 관련 법리

타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 참조). 또한 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 참조).

2) 원심의 판단

원심은, 공소외 9의 업무수첩은 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다고 판단하고, 박 전 대통령과 피고인 1 사이 또는 개별 면담자 사이에 그 기재 내용과 같은 대화가 있었다는 점에 관한 진술증거로는 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 없으나, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로는 그 증거능력이 인정되고, 그 업무수첩의 작성 방법에 관하여 박 전 대통령이 말하는 내용을 그대로 받아 적었을 뿐 자신의 생각을 가감하지 않았다는 취지의 공소외 9의 진술과 결합하여, 박 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용 등을 인정할 간접사실에 대한 증거로서는 전문증거가 아닌 본래증거로서의 증거능력과 증거가치를 가진다고 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

원심이 공소외 9의 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다고 판단하였음은 정당하다. 나아가 원심이 공소외 9의 업무수첩은 박 전 대통령과 피고인 1 사이 또는 개별 면담자 사이에 그 기재 내용과 같은 대화가 있었다는 점에 관한 진술증거로는 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 없다고 판단한 점 역시 정당하다.

그러나 원심이 공소외 9의 업무수첩이 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로는 그 증거능력이 인정된다고 전제한 다음, 그 업무수첩의 작성 방법에 관하여 박 전 대통령이 말하는 내용을 그대로 받아 적었을 뿐 자신의 생각을 가감하지 않았다는 취지의 공소외 9의 진술과 결합하여, 박 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용 등을 인정할 간접사실에 대한 증거로서는 전문증거가 아닌 본래증거로서의 증거능력과 증거가치를 가진다고 판단한 점은 이를 수긍할 수 없다.

업무수첩이 박 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용 등을 입증하기 위한 증거라면 이는 요증사실과의 관계에 비추어 볼 때 원진술의 존재 자체가 아니라 그 내용의 진실성이 문제되는 경우에 해당하고, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실(원심은 그러한 간접사실이 무엇인지에 대하여 특정하고 있지도 아니하다)에 대한 정황증거라고 볼 수는 없다. 위와 같은 박 전 대통령의 진술을 들었다는 공소외 9의 진술 역시 마찬가지이다.

원심의 판단과 같이 공소외 9의 업무수첩에 박 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용의 기재, 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용의 기재가 있다는 그 자체를 박 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용을 인정할 간접사실에 대한 증거로 사용할 수 있다고 하면, 요증사실인 그 기재 내용의 진실성을 입증하기 위한 직접 증거로는 사용될 수 없는 전문증거가 그 기재의 존재를 인정하는 증거로 사용될 수 있게 됨으로써 우회적으로 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 증거로 사용되는 결과가 된다. 이는 전문증거의 증거능력을 배제하고자 하는 전문법칙의 취지를 잠탈하는 결과를 초래하게 되므로 허용될 수 없다. 대법원이 전문증거라도 간접사실에 대한 정황증거로는 사용할 수 있다는 취지로 판시하면서도 “그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실”이라고 그 사용범위를 제한하고 있는 것도 같은 취지로 보인다. 이 점을 지적하는 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

나. 공소외 10 업무일지의 증거능력

원심은 공소외 10의 업무일지에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정되며, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서는 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 다만 위에서 본 바와 같은 이유로 공소외 10의 업무일지에 그와 같은 기재가 존재하는 것을 통하여 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우라면 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다. 이 점을 지적하는 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

3. 뇌물수수죄의 성립 여부와 공모관계 인정에 관한 법리오해, 사실오인 등(승마지원 관련 뇌물공여 부분)(제5점의 1, 2)

가. 비신분자에게 뇌물이 전부 귀속되는 경우 신분자인 공무원과 비신분자의 뇌물수수죄 공동정범의 성립 여부

1) 공소사실과 이 부분 원심의 판단

승마지원과 관련한 이 사건 주위적 공소사실은, 박 전 대통령과 공소외 3이 승마지원과 관련한 뇌물을 수수하기로 공모하여 박 전 대통령이 피고인 1에게 승마지원을 요구하였고 이에 따라 피고인들이 공소외 3에게 승마지원과 관련한 뇌물을 공여하였다는 내용으로 구성되어 있다(뇌물수수에 대응하는 뇌물공여).

피고인들과 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 공무원이 비신분자와 뇌물수수를 공모하여 공동정범인 비신분자로 하여금 뇌물을 받게 하는 경우, 이는 자기 자신이 받는 것과 동일하게 평가할 수 있어 단순수뢰죄를 구성하고 비신분자도 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범이 되며, 이와 같이 신분자인 공무원과 비신분자가 공모하여 공동정범인 비신분자가 뇌물을 받은 경우, 이들에 대한 단순수뢰죄가 성립하기 위하여 신분자인 공무원에게 뇌물이 실질적으로 귀속될 것을 필요로 한다거나, 비신분자인 공동정범이 받은 것을 신분자인 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 경제적 관계에 있을 것을 필요로 하지 않는다고 전제한 다음, 피고인들은 박 전 대통령과 공소외 3이 공모한 단순수뢰죄에 대응한 뇌물공여죄로 기소된 것이고, 박 전 대통령과 공소외 3이 뇌물수수의 공모관계에 있으므로 피고인들의 행위가 뇌물공여죄의 구성요건을 충족하는 경우 피고인들에게 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄가 성립할 수 있다고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

가) 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄로 처벌하고, 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 이와 별도로 형법 제130조에서 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 그 범죄성립의 구성요건도 달리 정하고 있다고 볼 것이다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 참조).

한편 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범으로서 형법 제33조 본문에 따라 공무원의 신분이 없는 자도 공무원 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공동정범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 형법 제30조의 공동정범으로 처벌할 수 있고, 여기서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

그리고 이와 같이 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 인정되어 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립되는 이상 공동정범 관계에 있는 신분자와 비신분자 사이의 구체적인 범행의 실행행위의 분담내용이나 그들 사이에 수수한 뇌물의 처분과 분배를 어떻게 하기로 하였는지 등은 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다.

따라서 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 있어서 비신분자가 신분자와 함께 범죄를 실행하더라도 반드시 신분자인 공무원에게 뇌물이 귀속되어야 한다든가 신분자인 공무원과 비신분자가 경제적 공동체 관계에 있어서 비신분자가 받은 뇌물이 공무원에게 귀속된 것과 같은 효과가 있어야만 공동정범이 성립된다고 볼 것은 아니고, 또한 이러한 해석은 공범과 신분관계에 관한 형법 제30조와 제33조의 해석에 따른 결과일 뿐 비신분자에게 공무원의 신분을 창설해 주거나 그를 공무원으로 의제하는 결과를 초래한다고 볼 수는 없다. 이 점에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

나) 피고인들과 변호인은, 공동가공의 의사와 기능적 행위지배는 특정한 범죄행위의 실현을 위한 것이어야 하므로, 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하려면 그 구성요건의 핵심적 징표인 ‘공무원에의 뇌물귀속’을 위한 공모와 기능적 행위지배가 존재하여야 하는데, 원심은 대상행위에 적용될 구성요건이 뇌물수수죄인지 제3자뇌물수수죄인지 정해지지도 않은 상태에서 공범 관계를 판단함으로써 범죄구성요건 및 공동정범 성립의 기본 법리에 반한다고 주장한다.

살피건대, 공동정범의 정범성은 분업적 행위 실행과 기능적 역할 분담의 원칙에 근거하고, 개별 행위자들이 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 본질로 한다. 그런데 신분자인 공무원과 비신분자가 뇌물수수죄의 공동정범이 되기 위해서 반드시 공무원에게 뇌물이 귀속되어야 한다면, 이는 공동정범의 성립 이전에 그 공무원에 의한 단독정범의 성립을 요구하는 것과 마찬가지이므로 이러한 주장은 공동정범의 본질 또는 공동정범의 일반 법리에 반한다.

나아가 협의의 공범(교사범, 방조범)은 정범의 성립을 전제로 하므로 논리적 순서상으로도 정범의 범행이 뇌물수수인지 제3자뇌물수수인지를 먼저 검토하여야 하나, 공동정범은 별도의 정범을 전제하지 않으므로 동일한 판단과정을 거치지 않는다. 이 사건에서와 같이 신분자인 공무원이 뇌물을 수수하지 아니하고 비신분자가 뇌물을 수수한 경우에 검사가 신분자인 공무원과 비신분자를 뇌물수수의 공동정범 관계에 있다고 하여 그 모두를 뇌물수수의 공동정범으로 기소한 경우, 법원으로서는 과연 신분자인 공무원과 비신분자가 뇌물수수의 공동가공의사가 있는지, 그러한 공동가공의사에 따른 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있다고 볼 수 있는지를 검토하여 뇌물수수죄의 공동정범의 성립 여부를 따질 뿐이다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다) 피고인들과 변호인은 또 ‘뇌물을 수수하였다’고 하기 위해서는 공무원에게 영득의 의사, 즉 뇌물을 스스로 보유, 처분, 이익을 향수할 의사가 있어야 하는데, 이 사건의 경우 박 전 대통령에게는 뇌물 영득의 의사가 전혀 없었으므로 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다고 주장한다.

살피건대, 뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 받는 것을 말하므로 영득의 의사가 없으면 뇌물을 수수하였다고 볼 수 없는 것이나(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도11146 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012도3395 판결 등 참조), 공동정범은 개별 행위자들이 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 본질로 하는 것이므로, 불법영득의 의사 역시 범행에 가담한 공동가담자 각각을 기준으로 개별적으로 판단하는 것이 아니라, 전체로서의 공동가담자 전원의 의사를 기준으로 판단해야 하는 것이고 이는 공동가담자 각자가 다른 공동가담자를 통하여 영득의 의사를 실현하는 것을 포함하는 것이다.

따라서 뇌물수수죄의 공동정범 관계가 성립하는 경우 공동가담자 전체로서의 영득의 의사가 인정되면 그 전원에 대하여 영득의 의사가 인정되는 것이고, 공동가담자 전체를 기준으로 한 영득의 의사의 존부와 별개로 공동가담자 중 신분자인 공무원에게 뇌물의 영득의 의사가 없으면 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없다는 주장은 받아들일 수 없다.

라) 피고인들과 변호인은, 진정신분범의 범죄구성요건은 신분자에 의하여 결정되어야 하므로, 형법 제33조 본문에 따라 비신분자가 진정신분범의 공범이 될 수 있다고 하여 비신분자의 가담 정도에 따라 진정신분범의 구성요건이 결정되거나 변경된다는 것은 본말이 전도된 판단이라고 주장한다. 즉 신분자인 공무원이 뇌물을 수수하지 아니하고 비신분자가 뇌물을 수수한 경우에, 뇌물을 직접 수수한 비신분자의 가담 정도가 교사 또는 방조의 정도에 불과한 경우 진정신분자인 공무원은 제3자뇌물수수죄의 성립만이 문제되나 그 가담 정도가 공동정범의 정도에 이르게 되면 진정신분자인 공무원에게 제3자뇌물수수죄가 아니라 뇌물수수죄의 성립 여부가 문제되어 부당하다는 것이다.

살피건대, 피고인들과 변호인의 주장은 오로지 뇌물을 직접 수수한 비신분자의 가담 정도에 따라 진정신분범의 범죄구성요건이 달라진다는 취지이나, 협의의 공범(교사범, 방조범)이나 공동정범의 성립 여부를 포함한 범죄의 성립은 증거에 의하여 입증된 사실관계를 바탕으로 하여, 뇌물을 직접 수수한 비신분자의 가담 정도, 신분자와 비신분자의 공모의 내용과 각자의 공동가공에 대한 의사 및 실행행위의 분담 내역 등을 종합적으로 평가하여 신분자와 비신분자가 공히 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하는지 또는 신분자는 제3자뇌물수수죄, 비신분자는 무죄 혹은 제3자뇌물수수죄의 교사, 방조에 해당하는지를 정하는 것일 뿐이지 오로지 비신분자의 가담 정도에 따라 신분자의 구성요건이 결정되는 것은 아니다. 또한 이러한 해석이 제3자뇌물수수죄를 형해화하여 형법이 정한 뇌물죄의 체계를 훼손하거나 형법의 보장적 기능, 행위규범으로서의 기능을 달성할 수 없게 되는 결과를 초래한다고 할 수 없으며, 죄형법정주의를 위반하여 확장해석을 하는 것이라고 볼 수도 없다. 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

마) 그밖에 피고인들과 변호인은 우리 대법원이 비신분자를 진정신분범의 공동정범으로 인정하는 데 실질적으로 제한적 해석을 하고 있고, 비공무원에게 뇌물이 전부 귀속된 사안에서 뇌물수수죄의 공동정범 성립을 부정하고 제3자뇌물수수죄의 성립만을 인정하였다고 주장하나, 피고인들과 변호인이 원용한 대법원 판결들은 그 개별사안에 대한 해석과 판단기준을 제공하고 있을 뿐 그 주장 취지와 같이 비공무원에게 뇌물이 전부 귀속되는 경우 뇌물수수죄의 공동정범 성립을 부정하고 제3자뇌물수수죄의 성립만을 인정하고 있다고 볼 수 없다.

3) 소결론

따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 박 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수죄 공동정범의 성립 여부

1) 원심의 판단

원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시의 사정, 즉 ① 박 전 대통령은 공소외 3과 오래 전부터 개인적인 친분관계를 맺어 왔고 대통령 취임 이후에는 국정 운영에 있어서도 공소외 3의 관여를 수긍하고 그의 의견을 반영하는 관계에 있었던 점, ② 박 전 대통령은 공소외 25 등에게 승마선수 공소외 2를 직접 언급하기도 하고, 피고인 1과의 단독 면담에서도 승마지원에 관한 특별한 관심을 보이면서 지원이 미흡한 경우에는 피고인 1을 강하게 질책하고 임원 교체도 구체적으로 언급하였으며, 승마지원이 이루어진 후에는 피고인들 측에 감사의 마음을 전하기도 한 점, ③ 박 전 대통령이 공소외 3으로부터 ○○의 승마지원 진행상황을 계속적으로 전달받아 온 것으로 보이는 점, ④ 박 전 대통령이 공소외 3의 독일생활이나 승마지원과 관련된 주변인들의 인사를 직접 챙기기도 한 점 등을 종합하여, 박 전 대통령과 공소외 3이 피고인 1에게 ○○그룹이 대한승마협회 회장사를 맡아 공소외 2의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 해달라고 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였음을 인정하였다.

2) 이 법원의 판단

원심이 설시한 사정들(다만 공소외 9의 2015. 7. 25.자 업무수첩 관련 부분은 앞서 본 바와 같이 전문증거로서 증거능력이 없다고 판단되므로 이를 증거로 하여 인정한 사정들은 제외한다)에 더하여, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 고려하면, 이 사건 승마지원을 통한 뇌물수수에 있어서 박 전 대통령은 피고인 1에게 뇌물을 요구하고, 공소외 3은 뇌물을 수령하는 데에서 더 나아가 승마지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심적 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하여 박 전 대통령과 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다고 보이므로, 박 전 대통령과 공소외 3은 공동가공의 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였음을 인정할 수 있어 뇌물수수죄의 공동정범에 해당한다(다만 뇌물의 직무관련성과 대가성은 아래 ‘4. 부정한 청탁의 존재 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등’ 항에서 살펴본다). 원심의 판단은 정당하고 박 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수 공모관계의 인정에 관한 사실오인의 잘못이 없다. 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

가) 공소외 3은 ○○그룹에 대한승마협회 회장사를 맡겨 공소외 2의 승마훈련을 지원하는 방안을 구상하였고, 박 전 대통령은 공소외 3과의 의사연락에 따라 피고인 1에게 대한승마협회 회장사의 인수, 승마종목의 올림픽 출전지원을 요구한 것으로 보이는 점(2014. 9. 15. 1차 단독 면담까지의 상황)

⑴ 2014. 4. 8. 국회의원 공소외 26은 국회상임위 질의에서 공소외 3의 딸 공소외 2의 국가대표 선발과정에 특혜 의혹을 제기하였고, 이에 따라 언론에서도 이른바 ‘공주승마’ 의혹을 제기하였는데, 문체부 제2차관 공소외 25는 공소외 3으로부터 “말도 안 되는 소리를 하고 있는데 해명을 해야 하는 것 아니냐.”는 연락을 받았고, 얼마 후 공소외 27 비서실장으로부터 “국회 의혹 제기에 직접 적극적으로 대응하라.”는 지시를 받았으며, 2014. 4. 14. 정부 대변인으로서 보도자료를 내고 언론 브리핑을 하였다(증 제3000호).

⑵ 그 무렵 대한승마협회 회장사를 맡고 있던 ♤♤그룹은 전년도에 있었던 상주승마대회 사건 이후 다시 공소외 2 특혜 의혹이 불거지자 회장사를 그만두겠다는 발표를 하였는데, 공소외 25는 공소외 3으로부터 “인천 아시안게임이 얼마 남지 않았는데 ♤♤가 그만두면 어떡하냐, 아시안게임까지는 해야 하는 것 아니냐.”는 항의를 받았고, 얼마 후 공소외 27로부터도 같은 내용의 이야기와 함께 “회장사를 못할 것 같으면 스폰서라도 하라고 해라.”는 지시를 받았으며, 이에 대한승마협회 부회장 공소외 28을 불러 공소외 27의 뜻을 전달하였고, ♤♤그룹은 2014. 4. 23. 사의 표명을 철회하였다(증 제3000호).

⑶ 그 후 공소외 25는 가끔 공소외 3을 만났을 때 공소외 3으로부터 “아시안게임이 끝나면 ○○에 승마협회를 맡겨야겠다.”는 이야기를 들었고, 공소외 27에게 체육계 개혁 진행과정 등을 보고하면서 역시 같은 내용의 이야기를 들었다(증 제3000호).

⑷ 공소외 11은 2014. 9. 인천 아시안게임 무렵 공소외 3과 자주 만났는데, 공소외 3으로부터 “♤♤가 회장사 역할을 제대로 하지 못하니 회장사를 ♤♤에서 ○○으로 바꿔야 한다.”는 말을 들었다(공소외 11 원심 녹취서 제10면).

⑸ 박 전 대통령은 2014. 9. 15. 1차 단독 면담에서 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아 주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”고 요구하였다.

나) 공소외 3이 피고인 1 등으로부터 공소외 2의 승마훈련을 지원받는 방안을 기획하고, 대한승마협회에 파견된 ○○그룹 임원들이 올림픽 출전준비를 소홀히 하여 공소외 2의 승마훈련 지원에 차질이 생긴다고 생각하여 임원 교체까지 계획하였으며, 공소외 3으로부터 이러한 계획을 전해들은 박 전 대통령은 피고인 1에게 그 내용을 그대로 전달하면서 질책하고, 올림픽 출전준비와 승마지원을 요구한 것으로 보이는 점(2015. 7. 25. 2차 단독 면담까지의 상황)

⑴ 공소외 11은 대한승마협회 전무이사를 지낸 전력이 있고, 국제심판 자격을 보유하고 있으며, 자신의 처인 공소외 29 명의로 설립한 공소외 30 회사를 운영하면서 ♤♤그룹이 대한승마협회 회장사이던 기간에는 공소외 31 주식회사와 사이에 승마단 운영에 관한 자문용역계약을 체결하여 자문을 해주는 등 승마계에서는 전문가로서 일정한 지위와 역할을 담당하던 사람이었다(증 제99∼102호).

⑵ 한국마사회 말산업육성본부 산하 승마진흥원 원장이던 공소외 32는 2015. 5.∼6.경 공소외 11, 공소외 33, 국가대표선수들 등 다양한 전문가에게 자문을 구하여 ‘도쿄올림픽 출전준비를 위한 한국승마선수단 지원방안 검토’라는 보고서(이하 ‘마사회 보고서’라고 한다)를 작성하였는데(공소외 32 원심 녹취서 제6∼9면, 증 제92, 96호), 공소외 11은 위 자문 과정에서 마사회 보고서를 입수하였다(공소외 11 원심 녹취서 제18∼19면).

⑶ 공소외 11은 공소외 32로부터 받은 마사회 보고서를 토대로 ‘한국 승마 중장기 로드맵(기본계획안)’을 작성하여 2015. 6. 10. 대한승마협회 직원 공소외 34에게 이메일로 보내면서 ‘책자로 3부 만들어 공소외 35에게 보내 달라’고 요청하였는데, 이는 피고인 2와 공소외 24, 공소외 35가 각 1부씩 참조하라는 취지였다(증 제127호, 공소외 11 원심 녹취서 제27∼28면).

⑷ 공소외 11은 2015. 7. 19.∼7. 20.경 독일에 있던 공소외 3으로부터 “○○에서 공소외 2 승마훈련을 지원한다고 하니 지원 방안을 한번 구상해보세요.”라는 말을 듣고, 2015. 7. 24. 마사회 보고서를 토대로 작성한 ‘한국 승마 중장기 로드맵(기본계획안)’, ‘도쿄올림픽 출전 및 아시안게임 금메달 획득 준비를 위한 한국승마선수단 지원 계획안’을 공소외 43에게 이메일로 보내면서 “승마 중장기 로드맵은 출력해서 회장님(공소외 3)에게 드리시고 계획안은 참고하시기 바랍니다.”라고 요청하였다(증 제132호, 위 로드맵은 앞서 본 증 제127호의 로드맵보다 소요예산을 축소하여 작성한 자료이다).

⑸ 공소외 3은 2015. 7. 8.부터 2015. 7. 22.까지 독일에 있는 동안 공소외 11에게 대한승마협회의 문제점 등을 물어보았고. 2015. 7. 23. 공소외 11에게 전화하여 “승마협회 회장이 연락할 것이니 만나보라.”고 지시하였다. 또한 공소외 3은 공소외 11과 위와 같이 통화하면서 공소외 11로부터 공소외 24와 공소외 36의 교체 필요성 등의 사정을 듣고 자세한 내용을 이메일로 보내달라고 하였다(공소외 11 원심 녹취서 제33∼37면). 이에 공소외 11은 ‘○○그룹 대한승마협회 지원사 현황’이라는 내용의 문건을 작성하여 2015. 7. 26. 공소외 3에게 이메일로 보냈는데, 그 주요 내용은 ‘○○그룹이 승마협회를 맡은 이후 올림픽 지원 등은 물론 예산지원도 하지 않고 있고, 협회를 발전시키겠다는 목적의식이 결여되어 있으며, 피고인 2와 공소외 24, 공소외 36 등 ○○그룹 임원의 문제점을 지적하고, 그 해결방안으로서 공소외 24, 공소외 36을 그룹에 복귀시키고 새로운 인사를 파견하도록 하며, 독일 승마협회와 협의 체제로 운영하고 있는 독일 전문 운영 컨설팅회사와 운영계약을 체결하여 신속하고 확실한 지원을 해야 한다’는 것이었다(증 제133호).

⑹ 2015. 7. 25. 10:00∼10:40 박 전 대통령과 피고인 1은 2차 단독 면담을 하였는데, 박 전 대통령은 피고인 1에게 ‘○○이 승마협회 운영을 잘못하고 있다. ♤♤보다 못한 것 같다. 올림픽에서 좋은 성적을 거두려면 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사주어야 하는데 그걸 안하고 있다. 승마협회 지원 제대로 해라.’고 하면서 강하게 질책하였고, ‘승마협회에 파견되어 있던 ○○ 사람들 때문에 지원이 잘 안 되고 있으니 교체하라.’고 하면서 구체적으로 공소외 24, 공소외 36 이름까지 거론하였으며, 교체할 사람으로 ‘공소외 23 사장 직계 누군가’를 이야기하였다(증 제736호).

다) 공소외 3은 피고인들로부터 단순히 승마지원을 받기만 하는 수동적인 지위에 있었던 것이 아니라, 공소외 11을 내세워 이 사건 용역계약의 내용을 구체적으로 협의하고 요구하는 등 피고인들로부터의 승마지원을 능동적으로 주도하고 조종한 점(2015. 8. 26. 이 사건 용역계약 체결까지의 상황)

⑴ 피고인 1은 2015. 7. 25. 오후 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2와 함께 승마협회 지원과 관련한 대책회의를 하였고(증 제431호), 피고인 4는 위 대책회의 직후 공소외 9로부터 “대통령께서 승마협회 건은 공소외 25 차관, 공소외 35 전무와 이야기하면 된다고 하셨다.”는 대답을 들었다(증 제431, 635호). 공소외 11은 위에서 본 바와 같이 2015. 7. 26. 공소외 3에게 ‘○○그룹 대한승마협회 지원사 현황’을 이메일로 송부한 후 공소외 3으로부터 위 문건을 공소외 25 차관에게 보내라는 지시를 받았고, 2015. 7. 27. 공소외 35에게 위 문건을 첨부한 이메일을 보내면서 “보고할 때 이 내용을 참고 바람.”이라고 기재하였다(증 제134호). 공소외 35는 원심에서 ‘위 이메일의 내용이 공소외 25에게 보고하라는 것을 뜻하는 것은 맞다.’고 진술하였다(공소외 35 원심 녹취서 제35면).

⑵ 피고인 2는 2015. 7. 26. 오전에 독일 프랑크푸르트로 가는 항공편을 예약하였고, 그날 오후 공소외 11과의 구체적인 일정을 문의하는 공소외 24에게 “독일에서 체류하는 곳으로 찾아간다고 하고 마장시설, 공소외 2가 훈련도 보고 관련 컨설팅회사도 같이 만날 수 있으면 좋겠다고 일정을 만들어 달라고 하세요.”라는 문자메시지를 보냈다(증 제115호).

⑶ 피고인 1은 2015. 7. 27. 10:00경 피고인 3, 피고인 2, 미래전략실 인사팀장 공소외 37과 함께 자신의 주재로 회의를 열어 박 전 대통령이 요구한 대로 대한승마협회에 파견한 부회장 공소외 24를 피고인 5로, 총무이사 공소외 36을 공소외 38로 각 교체하기로 결정하였다(증 제635, 1128호).

⑷ 피고인 2는 2015. 7. 29. 독일 프랑크푸르트에서 공소외 11을 만나 “공소외 2를 포함해서 올림픽 승마 선수들을 지원할 테니 계획을 한번 만들어 봐 달라, 피고인 5 전무가 곧 올 것이니 구체적인 지원계획은 피고인 5 전무와 상의하라.”고 하였다(증 제215호).

⑸ 피고인 5는 2015. 7. 31. 출국하여 독일에서 공소외 11을 만났는데, 공소외 11로부터 “공소외 3이 애지중지하는 딸이 있는데, 그 딸이 마장마술을 한다, 그 딸을 포함하여 2020년 올림픽을 대비하여 독일에서 전지훈련을 할 수 있는 프로젝트를 운영했으면 좋겠다.”라는 말을 들었고, 마장마술과 장애물 종목마다 4명씩 선수를 선발, 운영하는 방안을 제시받았다(증 제255호).

⑹ 한국마사회 소속 렛츠런 승마단의 감독이자 선수인 공소외 33은 올림픽 선수선발전에 출전하기 위하여 2015. 3. 25.∼9. 10. 독일 엠스테덴에 체류하고 있었는데, 공소외 11로부터 독일 비블리스에 있는 ●●●● 승마장으로 오라는 연락을 받고 2015. 7.경 및 2015. 8. 3. 공소외 11을 만나 “○○이 공소외 3의 딸 공소외 2 승마훈련을 지원하기로 하였는데, ○○에서 공소외 2만 지원하면 언론 등에서 문제 삼을 수 있으니 장애물 종목 등 다른 승마선수들도 지원하기로 되어 있다. 공소외 33 감독 입장에서도 좋은 기회이니 ○○을 이용해서 올림픽에 출전해보자.”는 제안을 받았다(증 제3016호, 공소외 33 원심 녹취서 제3∼4면).

⑺ 피고인 5는 2015. 8. 3. 귀국하여 그날 오후 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2와 회의를 하면서 공소외 11의 요구 방안을 보고하였고, 피고인 3도 “도저히 어쩔 수 없는 상황이니 그렇게 하라.”고 하는 등 결국 위 피고인들은 공소외 2를 지원하되 다른 승마선수들을 포함하여 지원하기로 하고, 공소외 11과 협의를 계속하여 최대한 금액을 줄여보기로 하였다(증 제431호). 이후 피고인 5와 공소외 11은 이메일을 주고받으면서 지원규모, 금액 등을 협의하였고(증 제144, 148, 157, 162, 279호), 공소외 11은 그 과정에서 선발선수와 마필의 수 등 지원규모와 금액, 컨설팅 회사의 컨설팅 비용 등과 같은 이 사건 용역계약의 주요 내용 및 공소외 5 회사의 업무 범위 등에 관하여 공소외 3에게 보고하고, 구체적인 지시를 받아 이를 반영하였다(증 제136, 140, 150, 152, 153, 158, 161호).

⑻ 피고인 2는 2015. 8. 5. 공소외 11을 만나 2015. 8. 15. 이전에 계약을 체결하자고 하였으나, 이를 전해들은 공소외 3은 ‘회사가 그렇게 빨리 설립될 수 있는 게 아닌데’라고 하면서 2015. 8. 말경밖에 안된다고 하였고, 결국 피고인 5가 독일 하겐에서 열리는 올림픽 선수선발전을 관전하러 오는 2015. 8. 25.을 계약 체결일로 예정하였다(공소외 11 원심 녹취서 제58∼59면).

⑼ 공소외 3은 용역회사의 명칭을 직접 ‘공소외 5 회사’라고 정하여 2015. 8. 13. 공소외 11에게 전화로 알려주었고(증 제154호, 공소외 11 원심 녹취서 제60면), 2015. 8. 14. 독일로 와서 공소외 39 변호사의 도움으로 셸프 컴퍼니(Shelf Company)인 ‘공소외 40 회사’를 인수하여 공소외 5 회사를 설립하였으며, 공소외 5 회사의 자본금 등 설립자금을 자신이 부담하였다(공소외 41 원심 녹취서 제13∼17면).

⑽ 피고인 2는 당초 공소외 11로부터 계약을 체결할 독일 회사가 공소외 42와 공소외 43이 운영하는 공소외 44 회사라고 들었으나, 계약 체결하기 얼마 전 공소외 5 회사로 변경되었고 공소외 42가 대표자라는 통보를 받았으며(증 제431호), 원래 계약예정일은 2015. 8. 25.이었으나 공소외 5 회사의 등기가 늦어지면서 계약 체결일이 하루 연기되었다(공소외 11 원심 녹취서 제70면).

⑾ 2015. 8. 26. 독일 프랑크푸르트 시내에 있는 호텔에서 공소외 4 회사 측은 피고인 2, 피고인 5, 공소외 4 회사 소속 변호사가 참석하고, 공소외 3 측은 공동대표인 공소외 39 변호사와 공소외 42, 공소외 11, 공소외 41이 참석하여 이 사건 용역계약을 체결하였다(증 제255호, 공소외 41 원심 녹취서 제27면). 당시 공소외 11은 대한승마협회 소속 공소외 35, 공소외 45 계약 체결 현장에 참석시키려 하였으나 공소외 3의 반대로 무산되었다(공소외 11 원심 녹취서 제70면).

라) 공소외 3은 당초 이 사건 용역계약에 따라 예정되어 있던 추가 선수선발을 방해하면서도 선수들과 지원인력이 온전하게 갖추어졌을 경우의 용역대금 전액을 지급하게 하는 등 지원과정을 실질적으로 지배한 점(이 사건 용역계약 이행 과정 및 2016. 2. 15. 3차 단독 면담까지의 상황)

⑴ 공소외 11은 특검에서 조사받으면서 “선수를 선발해야 한다고 명단을 올리면 공소외 3이 이런 저런 핑계를 대면서 커트를 시켜버려 한 명도 선발을 하지 못했다.”라고 진술하였다(증 제596호).

⑵ 공소외 41은 원심 법정에서 “공소외 11이 정상적으로 선수들을 선발하고 그에 따른 시설이나 트레이너를 구하려고 했는데, 공소외 3이 못하게 했다. 2015. 9. 초경 공소외 3에게 공소외 11이 선수를 알아보러 다닌다고 보고하였더니, 공소외 3이 ‘누구 때문에 이게 생겼는데, 어디 가서 설치고 다니느냐, 꼴값 떤다’는 취지로 말하였다.”고 진술하였다(공소외 41 원심 녹취서 제25, 44, 111∼113면).

⑶ 대한승마협회 공소외 46 차장은 공소외 4 회사 대외협력 스포츠기획팀으로부터 독일 승마 전지훈련단 선수선발을 위해 자격요건을 갖춘 선수를 추천해 달라는 요청을 받고, 2015. 10. 29. 제6차 경기력향상위원회에서 공소외 2를 포함한 마장마술 선수 10명, 공소외 33을 포함한 장애물 선수 13명의 명단을 작성하여 피고인 5에게 이메일로 보내 주었고, 이후 대한승마협회는 2015. 11. 20.∼11. 22. 개최된 승마협회장 대회를 통하여 독일에서 훈련할 장애물 선수 후보 10명을 선발, 추천하였으며, 선수 본인의 의사나 상황을 고려하여 최종적으로 공소외 47이 파견선수로 결정되었다. 공소외 33은 선수가 한명이라도 와야 공소외 5 회사에서 마필을 구입할 것이라 생각하여 공소외 11에게 공소외 47을 추천하였고, 공소외 11이 공소외 3에게 그 사실을 전달하여 승낙을 받았다는 말을 들은 후 공소외 47에게 전화하여 항공권까지 구매하게 한 상태였는데, 공소외 47이 독일로 오기 이틀 전에 갑자기 공소외 11로부터 “공소외 3이 나한테 공소외 47은 안 된다고 하더라.”라는 말을 들었고 결국 공소외 47은 공소외 3의 거부로 인하여 독일로 오지 못하였다(증 제638, 3016호, 공소외 33 원심 녹취서 제50∼55면).

⑷ 피고인 2는 2015. 12.경 공소외 3을 설득하여 마장마술과 장애물 두 종목 모두 선수를 선발하여 선수단을 운영하기로 결정하였는데, 공소외 3이 다시 2016. 4. 총선 때까지 선수선발을 미루자고 하면서도 용역비는 계속 지원해달라고 요구하여 이에 응하였다(증 제431호).

마) 공소외 3은 지속적인 승마지원을 요구하고, 그 종료 여부와 시기를 결정하는 등 승마지원을 실질적으로 지배한 점(3차 단독 면담 이후의 상황)

⑴ 피고인 2는 특검 조사 당시 “2016. 4. 총선에서 여당이 패한 후 공소외 3으로부터 독일 생활을 청산하고 귀국한다는 말을 들었는데, 2016. 5.경 공소외 3이 마음을 바꾸어 다시 독일에서 훈련하겠다면서 전지훈련단 운영보다 공소외 2 개인 후원을 해달라는 요구를 받았고, 이에 2016. 6.경 개인 후원은 불가능하다고 다시 설득하였으며, 그 대신 장애물 선수를 제외한 마장마술 선수단만 운영하기로 하고 공소외 48, 공소외 49 선수를 추가 선발하려고 하였는데 국정농단사건이 언론보도되면서 진행하지 못하였다.”는 취지로 진술하였다(증 제431호).

⑵ 경향신문이 2016. 9. 23. ‘공소외 3 딸 승마 독일연수, ○○이 지원’이라는 제목으로 승마지원 관련 기사를 보도하자, 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만났는데, 공소외 3은 “비타나와 살시도는 언론에 노출되어서 더 이상 탈 수 없으니 다른 말로 대체해 달라.”고 요구하였고, 피고인 2가 “언론보도로 시끄러워 더 이상 지원할 수 없다, 올해(2016) 말까지만 지원하겠다.”고 하자, 공소외 3은 “적어도 2018년까지는 계속 지원해 달라, 회사 청산비용도 보전해 달라.”고 요구하였다(증 제98, 1128호).

⑶ 이 사건 용역계약에 따르면 2016년도 4/4분기 용역대금은 2016. 10.경 지급하게 되어 있는데, 공소외 3은 2016. 9.경부터 용역대금을 빨리 보내달라고 요구하였고, 피고인 2, 피고인 5가 더 이상 ○○에서 지원할 수 없다고 통보하였는데도 공소외 3은 이를 계속 독촉하였다(증 제431호). 결국 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3, 공소외 14를 만나 추후 승마지원 여부와 방법을 논의하였는데(◇◇◇ 회의), 2017년도 1/4분기까지 지급하기로 하되 기존 용역비 규모인 월 16만 유로를 지급하기로 합의하였다(증 제1191호).

4. 부정한 청탁의 존재 여부에 관한 법리오해, 사실오인 등(제2점)

가. 판단 순서

뇌물공여와 관련한 이 사건 주위적 공소사실은, ① 승마지원과 관련하여서는 박 전 대통령과 공소외 3을 뇌물수수죄의 공동정범으로 보아 그에 대응하는 뇌물공여죄로, ② 공소외 1 법인지원 및 재단지원과 관련하여서는 박 전 대통령과 공소외 3을 제3자뇌물수수죄의 공동정범으로 보아 그에 대응하는 뇌물공여죄로 각 구성하고 있다.

한편 형법 제129조의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 반면, 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 ‘부정한 청탁을 받고’ 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에 성립하는 것인데, 뇌물공여와 관련한 이 사건 주위적 공소사실은 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당하는 공소외 1 법인지원 및 재단지원 부분뿐만 아니라 뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당하는 승마지원 부분에 관하여도 ‘부정한 청탁’이 있었음을 그 내용으로 하고 있다.

따라서 이하에서는 이 사건 뇌물공여죄 전체에 관련된 ‘부정한 청탁’의 존부에 관하여 살펴본다.

한편 피고인들과 변호인은 이 사건 뇌물공여죄 전체와 관련된 ‘부정한 청탁’이 존재하지 않는다고 주장을 하고 있고 그러한 주장 안에는 뇌물공여죄의 성립 여부와 관련한 직무관련성과 대가성의 부존재 주장이 포함된다고 보이므로, 뇌물공여죄에서의 직무관련성과 대가성도 살펴본다(다만, 뒤에서 보는 바와 같이 승마지원 관련 뇌물공여 부분에 한한다).

나. 부정한 청탁의 존부에 관한 판단

1) 관련 법리

2) 이 사건 공소사실 중 부정한 청탁의 대상

특검은 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, ㈎「피고인 1이 최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편」(이하 ‘승계작업’이라고 한다)을 포괄적 현안으로 주장한다. 위 승계작업은 개별적 현안인 ① 중간금융지주회사 제도 도입, ② 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, ③ 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병, ④ 공소외 21 회사 등 4개 비핵심 계열사 매각, ⑤ 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라고 한다), ⑥ ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, ⑦ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, ⑧ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 등으로 구성되는데, 피고인들이 박 전 대통령의 임기 동안 「비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립」 순서로 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하여 이를 실행에 옮기게 되었다고 주장한다.

또한 특검은 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, ㈏「경영권 승계 과정에서 경영능력 입증을 통한 후계자로서의 위상 강화」를 위한 개별 현안인 ⑨ 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원(이하 ‘바이오사업 현안’이라고 한다)을, 기타 개별 현안인 ⑩ 메르스 사태 및 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 추진(2015. 7. 25. 단독 면담 당시의 개별 현안, 이하 ‘메르스 관련 현안’이라고 한다)을 주장한다.

나아가 특검은 위 개별 현안들은 모두 청탁의 대상에 포함되며, ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’는 피고인들이 위 부정한 청탁을 통하여 달성하고자 하는 목표 내지 목적에 해당한다고 주장한다.

3) 개별 현안에 관한 부정한 청탁의 존부

가) 원심의 판단

원심은 개별 현안에 관한 부정한 청탁이 존재하지 않는다는 피고인들과 변호인의 주장에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 들어 ① 피고인 1이 개별 현안에 관한 명시적인 부정한 청탁을 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, ② 피고인 1 또는 미래전략실 임직원의 개별 현안에 관한 묵시적·간접적인 부정한 청탁이 있었다고 볼 수 없고, 어떠한 개별 현안에 관하여도 박 전 대통령이 간접적으로 해당 현안에서 도움을 필요로 하는 사항의 내용을 인식하고 있었다고 볼 수 없으므로 박 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독면담 시 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 현안 해결에 관련된 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 여러 사정들을 기록에 비추어 살펴보면, ① 피고인 1이 개별 현안에 관한 명시적인 부정한 청탁을 하였음을 인정할 수 없고, ② 박 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독면담 시 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 개별 현안 해결에 관련된 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정할 수 없다(요컨대, 개별 현안과 관련하여서는 명시적, 묵시적 부정한 청탁을 인정할 수 없다)는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

4) 포괄적 현안으로서 ‘승계작업’의 존부

가) 원심의 판단

원심은 포괄적 현안으로서 승계작업이 존재하지 않는다는 피고인들 및 변호인의 주장에 관하여, 그 판시와 같이, 피고인 1이 포괄적 현안으로서 위와 같은 ‘승계작업’이라는 현안을 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진하고 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 개별 현안의 성공에 따른 효과 및 그들 상호간의 상관관계를 중심으로, 미래전략실의 지위와 역할, ○○그룹의 지배구조에 관한 전문가의 의견, 미래전략실 임원과 같은 관련자들의 의사 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 과연 특검이 전제로 하고 있는 위와 같은 개념의 ‘승계작업’이 추진되고 있었다고 인정할 수 있는지를 검토하여야 한다고 전제한 후, 그 채택 증거들에 의하여, ① 특검이 공소사실에서 제시한 개별 현안들 중 일부는 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었고, ② 미래전략실은 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 관련된 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였으며, ③ 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장감독기구의 전문가들은 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었고, ④ 미래전략실의 임원들도 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 위 개별 현안들에 적극적으로 관여하였음을 알 수 있고, 이와 같은 사정들을 종합하면 ○○그룹의 지배구조 개편 작업은, 그것이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것은 아니라고 하더라도, 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 중요한 목적으로 하여 이루어졌음이 인정되고, 그와 같은 목적 아래 추진된 일련의 개별 현안들의 전개는 충분히 특검이 전제로 하고 있는 ‘승계작업’의 성격이 있다고 평가할 수 있다고 판단하였다(다만 원심은 ‘승계작업’은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보라는 ‘목적’ 아래 이루어지는 지배구조 개편작업을 의미하는 것이므로, 특검이 제시한 개별 현안들 사이의 진행 ‘순서’에까지 그 개념의 범위가 미치지는 않는다고 판단하였다).

나) 이 법원의 판단

그러나 부정한 청탁의 대상으로서의 포괄적 현안인 승계작업이 존재한다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

⑴ 먼저, 특검이 포괄적 현안의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들이 그 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한 특검이 주장하는 바와 같이 피고인 1의 안정적 경영권 승계라는 목표를 위하여 위와 같은 순서로 개별 현안들이 추진되었다는 점 역시 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

⑵ 다만 이 사건 개별 현안들 중 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 원심이 적절하게 설시한 바와 같이 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 점을 인정할 수 있다.

그러나 이렇듯 직·간접적으로 지배력 확보에 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 사정은 개별 현안들의 진행과정에 따른 결과를 놓고 평가할 때 그러한 효과가 확인된다는 것이고 그렇게 확인된 결과는 개별 현안들의 진행에 따른 여러 효과(예컨대 구조조정을 통한 사업의 합리화 등)들 중의 하나일 뿐이어서 결과적으로 확인되어진 그와 같은 사정만 가지고는 특검이 주장하는 바와 같은 ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 바로 인정할 수 없다.

⑶ 더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 이 사건 공소사실에 있어서 피고인 1과 박 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것으로서 가장 중요한 개념인데 이러한 의미의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.

앞서 본 바와 같이 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 주3) 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반하게 됨은 명백하다.

⑷ 나아가 미래전략실이 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들이 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다는 사정이나 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장감독기구의 전문가들도 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다는 사정들을 더하여 본다고 하여도 ‘승계작업’의 존재를 인정할 수 없음은 마찬가지이다.

⑸ 따라서 부정한 청탁의 대상으로서의 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재한다는 원심의 판단은 부당하다. 이 점에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

5) 승계작업에 대한 청탁의 존부

가) 원심의 판단

원심은 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재함을 전제로, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시의 사실 및 사정들을 종합하여, 피고인 1이 박 전 대통령에게 승계작업에 관한 명시적인 청탁을 하였음을 인정할 증거가 없으나, ① 금융감독원 기업공시국 총괄팀은 2014. 5. 22. “○○그룹 지배구조 개편 관련 전망”이라는 보고서를 작성하였고, 공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과는 2014. 6.경 “기업집단 「○○」의 소유구조 개편 전망 및 시사점”이라는 보고서를 작성하였는데, 위 보고서들은 모두 피고인 1의 계열사들에 대한 지배권 확보를 위한 지배구조개편에 관한 사항을 다루고 있는 점, ② 또한 청와대 민정수석비서관실에서는 2014. 7.경 내지 같은 해 9월경 사이에 피고인 1의 경영권 승계 문제를 위주로 한 보고서를 작성하였는데, 위 보고서의 전체적인 취지는 ‘공소외 8 유고의 장기화와 경영권 승계가 가시화되는 상황에서 ○○의 당면과제는 피고인 1 체제의 안착이고, ○○의 당면과제 해결에는 정부도 상당한 영향력을 행사하는 것이 가능하니, 경영권 승계 국면에서 ○○이 무엇을 필요로 하는지 파악하여 도와줄 것은 도와주면서 ○○이 국가경제에 더 기여하도록 유도할 수 있는 방안을 모색하자’는 것이고, ‘○○의 당면과제’에 관한 세부 내용으로는 ‘상속자금 마련, 사업재편 및 구조조정, 피고인 1 체제에 대한 대내외 신뢰 확보’가, ‘정부의 영향력 행사’에 관한 세부 내용으로는 ‘경제민주화 관련 법안 대응, 규제완화 지원, 피고인 1 체제에 대한 간접적·우회적 지지 표명(시그널 전달)’이 각 포함되어 있는 것으로 보이는 점과 위 각 보고서들이 그 무렵 모두 대통령에게 보고되었음을 인정할 직접적 증거는 없으나, ① 2014. 5.경 공소외 8의 와병 이후 피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보 등을 포함한 ‘승계’ 또는 ‘3세 경영체제’ 문제에 관하여 정부 내 금융·시장감독기구와 청와대 민정수석비서관실에서 관심을 가지고 보고서들을 작성하였고, 해당 보고서들에 ‘지배구조 개편’에 관한 사항이 포함되어 있었다는 점, ② 당시 민정수석이었던 공소외 10의 2014. 6. 20.자 업무일지에 “○○그룹 경영권 승계문제 - monitoring”이라는 기재가 있고(증 제819호), 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에 민정비서관 공소외 50의 지시에 의해 위와 같은 민정수석비서관실의 보고서가 작성되었다는 점(증 제3056호, 공소외 51 녹취서 제3, 4면)에 비추어 특히 위 민정수석비서관실의 보고서는 민정수석에 의해 박 전 대통령에게 보고되었다고 볼 가능성이 높은 점, ③ 박 전 대통령은 거의 매일 국정원이나 경찰로부터 각종 현안이나 여론 동향에 관한 정보보고를 받는 점(공소외 9 2017. 7. 4.자 녹취서 제11면), ④ 국정의 최고 책임자이자 각종 경제정책의 수립, 시행 등 재정·경제 분야에 관한 광범위한 권한을 가진 박 전 대통령으로서도 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 ‘승계’ 문제에 관하여 관심을 기울이고 있었을 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 8의 와병 전후를 막론하고 공소외 8 이후 ○○그룹의 승계자로서 피고인 1의 존재, 피고인 1의 ○○그룹 승계과정에 관한 사회적 관심, 이른바 ‘공소외 52법’이 발의되는 등 피고인 1의 승계과정에 관한 부정적 인식이 있다는 사실은 이미 사회 일반에 공론화되어 있었고, 피고인 1의 승계란 결국 피고인 1이 공소외 8과 동일한 정도 또는 보다 강화된 방식으로 또는 감소가 최소화된 방식으로 ○○그룹 계열사에 대한 지배력을 확보·유지하는 것이라는 것은 쉽게 인식할 수 있는 점 등을 종합하여, 박 전 대통령은 업무보고 또는 여론동향 보고 등을 통해 ○○그룹의 경영권 승계문제에 관하여 인식할 수 있었고, 특검이 제시하는 것과 같은 뚜렷하고 명확한 개념으로서는 아니라고 하더라도 개괄적으로나마 ‘피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편’이라는 개념과 그 필요성에 관하여 인식하고 있었다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

⑴ 특검이 주장하는 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’을 인정할 수 없음은 앞에서 본 바와 같고, 설령 이러한 ‘승계작업’이 존재한다고 하더라도 피고인 1이 박 전 대통령에게 명시적으로 승계작업을 도와달라는 취지의 청탁을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인 1이 박 전 대통령에게 승계작업에 관한 명시적 청탁을 하였음은 인정되지 아니한다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 간다.

⑵ 그러나 박 전 대통령이 ○○그룹의 경영권 승계 문제에 관하여 인식할 수 있었고, 특검이 제시하는 것과 같은 뚜렷하고 명확한 개념으로서는 아니라고 하더라도 개괄적으로나마 ‘피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편’이라는 개념과 그 필요성에 관하여 인식하고 있었다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

㈎ 원심이 박 전 대통령이 이 사건 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’에 대하여 인식하고 있었다고 판단한 근거로 내세우는 그 판시의 사정은 결국 ① 박 전 대통령은 국정의 최고 책임자이자 각종 경제정책의 수립, 시행 등 재정·경제 분야에 관한 광범위한 권한을 가지고 있고 당연히 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 ‘승계’ 문제에 관하여 관심을 기울이고 있었다는 점, ② 공소외 8의 와병 이후 피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보 등을 포함한 ‘승계’ 또는 ‘3세 경영체제’ 문제에 관하여 정부 내 금융·시장감독기구와 청와대 민정수석비서관실에서 관심을 가지고 보고서들이 작성되었는데, 이와 같은 보고서들은 대통령에게 보고되었다고 볼 가능성이 높은 점, ③ 공소외 8 이후 ○○그룹의 승계자로서 피고인 1의 존재, 피고인 1의 ○○그룹 승계과정에 관한 사회적 관심, 피고인 1의 승계란 결국 피고인 1이 공소외 8과 동일한 정도 또는 보다 강화된 방식으로 또는 감소가 최소화된 방식으로 ○○그룹 계열사에 대한 지배력을 확보·유지하는 것이라는 것은 쉽게 인식할 수 있다는 점 등이다.

㈏ 그러나 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 공소외 8 이후의 승계자로서 피고인 1의 존재나 피고인 1의 ○○그룹 ‘승계’ 또는 ‘3세 경영체제’ 문제는 당연히 사회적인 이슈여서 관심의 대상임에 틀림이 없고, 박 전 대통령 역시 국정의 최고 책임자로서 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 공소외 8 이후의 피고인 1의 승계에 대하여 관심을 기울이고 있음은 당연한 것이기는 하지만, 원심이 내세우는 바와 같이 박 전 대통령에게 보고되었을 것이라는 금융·시장감독기구와 청와대 민정수석비서관실에서 작성한 각종 보고서들이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보 등을 포함한 승계 문제를 다루고 있다고 하더라도, 그러한 보고서들은 결국 그 작성자들이 ○○그룹의 승계와 관련된 여러 가지 사정들을 추론하여 작성한 의견서에 불과할 뿐이고 그러한 보고서만으로 ○○그룹이 그와 같은 내용의 승계작업을 추진하여 왔음을 직접적으로 인정할 수는 없으므로, 박 전 대통령이 이와 같은 보고서의 내용을 인지하고 있었다고 하여 부정한 청탁의 대상으로서 이 사건 공소사실과 같은 포괄적 현안인 승계작업 추진에 관하여 인식하고 있었다고 볼 수는 없다.

원심 역시 이러한 취지에서 특검이 제시하는 것과 같은 뚜렷하고 명확한 개념으로서는 아니라고 하더라도 개괄적으로나마 ‘피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편’이라는 개념과 그 필요성에 관하여 인식하고 있었다고 판단하고 있는 것으로 보이나, 앞서 본 바와 같이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 부정한 청탁의 대상으로서의 의미를 갖는 것이므로 그에 대한 당사자들의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 하고, 개괄적이거나 광범위한 내용으로 인정한다면 이는 명확성의 원칙에 어긋나게 되어 피고인들의 방어권 확보에 현저히 곤란을 초래하게 되어 부당하다.

따라서 원심이 이 사건 공소사실과 달리 박 전 대통령이 ○○그룹의 경영권 승계 문제에 관하여 인식할 수 있었다거나 개괄적으로나마 ‘피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편’이라는 개념과 그 필요성에 관하여 인식하고 있었다고 인정함으로써 청탁의 전제로서의 ‘승계작업’에 관하여 박 전 대통령이 인식하고 있었다고 인정하였음은 부당하다.

6) 승계작업에 대한 ‘부정한’ 청탁(대가관계)의 존부

가) 원심의 판단

원심은 박 전 대통령이 피고인 1의 포괄적 현안인 승계작업 추진에 관하여 인식하고 있었음을 전제로 피고인 1과 박 전 대통령 사이에 승계작업이라는 포괄적 현안에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 승마, 공소외 1 법인에 대한 각 지원을 한다는 묵시적인 인식 또는 양해(즉, 묵시적인 부정한 청탁)가 있었는지 여부에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 들어, 승마지원과 공소외 1 법인지원과 관련하여서는 승계작업과 관련된 대통령의 직무집행과 관련한 부정한 청탁을 한다는 점에 관하여 상호 묵시적 인식과 양해가 있었고, 그와 같은 묵시적인 인식과 양해에 따라 공소외 2에 대한 승마지원(피고인들)과 공소외 1 법인지원(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4)에 나아간 것임이 인정된다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

이 사건 공소사실과 같이 특검이 주장하는 바와 같은 포괄적 현안으로서의 승계작업의 추진을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 박 전 대통령이 포괄적 현안으로서의 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 포괄적 현안으로서의 승계작업을 매개로 이 사건 승마지원 및 공소외 1 법인지원을 한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 1과 박 전 대통령 사이에 포괄적 현안으로서의 승계작업과 관련한 대통령의 직무집행에 대한 대가로 이 사건 승마지원과 공소외 1 법인지원이 이루어졌다는 원심의 판단은 부당하다.

7) 소결론

따라서 개별 현안에 관하여는 부정한 청탁이 인정되지 않는다는 원심의 판단은 정당하나, 부정한 청탁의 대상으로서 포괄적 현안인 ‘승계작업’이 존재하고 이를 전제로 승마지원과 공소외 1 법인지원과 관련하여 피고인 1이 박 전 대통령에게 그 승계작업에 관하여 묵시적인 부정한 청탁을 하였다고 인정한 원심의 판단은 위법하다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.

이와 같이 부정한 청탁의 존재가 인정되지 않으므로, 공소외 1 법인지원행위가 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 승마지원과 관련한 뇌물공여죄에서의 직무관련성과 대가성

1) 앞에서 본 바와 같이 이 사건 뇌물공여죄 전체에 관련된 ‘부정한 청탁’이 있었음을 인정할 수 없으므로 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당하는 공소외 1 법인지원과 관련하여서는 더 나아가 직무관련성과 대가성에 관한 판단을 생략하고, 뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당하는 승마지원 부분에 관하여만 직무관련성과 대가성 유무를 판단한다.

2) 관련 법리

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무수행의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있으므로, 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물수수죄가 성립하고, 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위와의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다(대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결). 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업 활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규 사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위이므로 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 또한 대통령에 대한 금원 공여의 취지가 기업경영과 관련된 경제정책 등을 결정·집행하고 금융·세제 등을 운용함에 있어서, 우대를 받거나 최소한 불이익이 없도록 하여 달라거나 국책사업에 우선적으로 참여할 수 있도록 영향력을 행사하여 달라는 데에 있었던 것인 이상, 그것만으로도 앞서 본 대통령의 직무와 그 금원의 공여가 대가관계에 있음을 인정할 수 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 참조).

3) 판단

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 박 전 대통령의 직무집행과 피고인들의 승마지원 사이에는 직무관련성과 대가성이 있음을 인정할 수 있다.

가) 박 전 대통령은 2013. 2. 25.부터 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정부의 수반으로서 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 결정하고, 법안발의, 시행령 제정, 유권해석, 각종 사업의 인·허가, 사업자 선정, 금융지원 등 기업 활동에 직·간접적인 영향을 주는 구체적 사항들을 소관 행정 각부 등을 통하여 최종적으로 결정하며, 금융위원회·공정거래위원회 등 경제부처를 통한 행정처분, 검찰·경찰 등 사정기관을 통한 수사·기소, 국세청·관세청 등을 통한 과세처분 등을 통해 대한민국에서 활동 중인 기업 및 기업인들에게 법률상·사실상 영향력을 행사하는 한편, 여당에 대한 지도력과 영향력을 이용해 주요 법안의 통과 등 국회 활동에도 광범위한 영향력을 행사할 뿐만 아니라, 대통령으로서의 발언, 행사 참여 등을 통하여 특정한 메시지를 시장에 전달하는 방법으로 기업인의 기업 활동을 지원하거나 제약을 가할 수 있다.

나) ○○그룹은 국내 최대 기업집단으로서 그에 속한 각 계열사들의 기업 활동은 대통령의 직무집행과 직·간접적으로 관련이 되고, 피고인 1은 ○○그룹의 공소외 8 이후의 승계자로서의 지위에 있고, 미래전략실은 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직으로서 피고인 3은 미래전략실의 실장(부회장)으로, 피고인 4는 미래전략실의 차장(사장)으로 근무하였다.

다) 박 전 대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 2에 대한 승마지원을 요구하고 이를 수락할 만한 특수한 사적 친분관계가 없다. 박 전 대통령은 형식적으로는 피고인 1에게 대한승마협회 회장사 인수, 승마종목의 올림픽 출전 지원 등을 요구하였으나, 실질적으로는 공소외 3과의 공모에 따른 공소외 2 개인에 대한 승마지원을 요구하였고, 피고인들도 이러한 점을 알고 있었다.

라) 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 송금한 이 사건 용역대금의 합계액은 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)에 달하는데, 위 용역대금은 공소외 5 회사를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하며 지배하던 공소외 3에게 귀속되었고, 공소외 2의 승마훈련 등 공소외 3의 사적 이익을 위하여 사용되었다. 이외에도 피고인들은 공소외 3에게 마필들과 차량을 무상으로 사용할 수 있는 이익도 제공하였다.

마) 승마지원과 관련한 이 사건 용역계약은 공소외 2 개인만을 지원하는 것을 가장, 은폐하기 위하여 5명의 선수를 추가 선발하는 것을 내용으로 하고 있고, 피고인 2와 공소외 3은 이 사건 용역계약 체결 현장에 공소외 3이 참석하지 않기로 함으로써 서로 만나지 않는 것에 암묵적인 동의를 하였으며, 피고인들과 공소외 3은 공소외 4 회사의 승마지원 사실이 외부로 알려지지 않도록 공소외 5 회사 직원들을 단속하고, 선수선발방식을 변경하기로 합의하거나 그랑프리급 마필을 구입하지 않기로 하는 등 은밀한 방법으로 승마지원 이익을 수수하였다.

바) 국내 최대 기업집단인 ○○그룹에서 대통령의 요구에 따라 특정인에게 이례적인 규모의 예산을 지원하며, 그 지원에 따른 이익의 귀속주체가 박 전 대통령과의 밀접한 관계에 터 잡아 국정운영에 관여하였다는 민간인 공소외 3이었다는 점에서 박 전 대통령의 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다.

5. 뇌물공여죄의 성립 여부(제3점, 제4점, 제5점의 3)

가. 판단 순서

승마지원과 관련하여 박 전 대통령과 공소외 3이 뇌물수수죄의 공동정범에 해당한다는 점과 직무관련성과 대가성이 있다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이하에서는 피고인들의 행위가 뇌물수수죄의 공동정범에 대응하는 뇌물공여죄의 나머지 구성요건을 충족하는지에 관하여 살펴본다. 먼저 ① 불고불리의 원칙 위반 여부 및 마필의 소유권이 이전되었는지 여부(제4점)를 살펴보고, 이어서 ② 박 전 대통령과 공소외 3의 공모관계에 관한 피고인들의 인식 여부(제3점의 1, 제5점의 3), ③ 피고인들이 공여한 뇌물의 내용(제3점의 2, 제4점), ④ 피고인 1의 뇌물공여범행 가담 여부(제3점의 3)를 살펴본다.

나. 불고불리의 원칙 위반 여부

1) 승마지원 중 마필 관련 유죄 부분 공소사실의 요지와 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인들이 공모하여 공소외 3에게 마필 구입 및 부대비용 명목으로 합계 36억 5,943만 원의 금전을 지급하여 뇌물을 공여하였다’는 것이다. 이에 대하여 원심은 공소장 변경절차를 거침이 없이 ‘피고인들이 2015. 11. 15. 공소외 3에게 살시도의 소유권을 이전하여 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공하고, 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱 구입대금을, 2016. 2. 19. 위 비타나와 라우싱에 대한 보험료를 공소외 3 대신 마주와 보험사에 각 지급하고, 그와 같은 방법으로 취득한 위 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공하여 합계 36억 5,943만 원의 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공하였다’고 판단하였다(원심판결문 제9∼10면).

2) 이 법원의 판단

특검은 당심에서 별지 ‘변경, 추가된 공소사실’ 제2항 기재와 같이 종전의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지한 채 원심이 인정한 범죄사실과 같이 피고인들이 ’2015. 11. 15. 살시도의 소유권을 이전하여 말과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공‘하였다는 내용의 예비적 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 원심이 인정한 이 부분 범죄사실은 이 법원의 심판대상에 포함되었으며, 비타나와 라우싱 자체를 뇌물로 인정한 부분은 ’그 구입대금‘(공소사실)인지 ’마필 자체‘(원심판결)인지만 다를 뿐이어서(일시도 동일하다) 이와 같이 인정하였다고 하여 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져왔다고 볼 수도 없다.

따라서 피고인들과 변호인의 불고불리 원칙 위반 주장 중 살시도와 관련한 부분은 그 당부를 떠나 더 이상 쟁점이 되지 아니하므로 따로 판단하지 아니하고, 비타나와 라우싱과 관련된 부분은 이유 없다.

다. 마필의 소유권이 이전되었는지 여부

1) 이 사건 용역계약 체결 당시 마필의 소유권을 이전하기로 약정하였는지 여부

원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 ① 이 사건 용역계약서 제6조 제1항은 이 사건 용역계약에 따라 구매한 차량, 마필을 포함한 모든 물품이 공소외 4 회사의 단독 소유임을 명시하고 있는 점, ② 피고인 5는 공소외 3 측의 의사를 전달하는 공소외 11을 통하여 이 사건 용역계약의 내용을 협상하였는데, 위 과정에서 공소외 11과 피고인 5가 주고받은 문서에는 일관되게 마필은 공소외 4 회사의 소유라고 기재되어 있는 점, ③ 공소외 4 회사는 2015. 10. 19. 공소외 53 회사로부터 마필 살시도를 58만 유로에 구입하였는데, 공소외 11은 원심 법정에서 피고인 5가 마필을 ○○의 소유로 확실히 할 수 있는 방법을 물어 패스포트에 공소외 4 회사의 소유임을 기재하라고 조언하였고, 이에 따라 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사가 소유자로 기재되었다고 진술하고 있는 점, ④ 이에 따라 살시도 구입 당시 공소외 4 회사의 마필구입안에 대한 내부 기안문에는 ‘마필의 소유주는 각 마필마다 발행되는 패스포트에 기재되며, 공소외 4 회사로 기재될 예정’이라고 명시되어 있으며, 실제로 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사가 소유주로 기재된 점, ⑤ 공소외 4 회사 자산관리대장에는 살시도가 공소외 4 회사의 유형자산으로 계상된 점, ⑥ 종전 공소외 4 회사의 승마단 지원 방식은 마필의 소유권은 ○○이 갖되 선수들이 마필을 훈련이나 대회 출전에 사용할 수 있도록 하는 방식으로 승마단을 운영했었던 점, ⑦ 피고인 1이 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 박 전 대통령으로부터 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해달라는 취지의 말을 들었더라도, 이를 마필을 구매하여 훈련에 제공하라는 의미를 넘어 마필의 소유권을 이전하라는 의미로 받아들였을 것이라 단정할 수 없는 점 등에 비추어, 특검이 제출한 증거들을 종합하더라도 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 박 전 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고는 인정할 수 없다고 판단하였다.

원심이 그 채택 증거들에 의하여 인정한 위와 같은 사정들을 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 박 전 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

2) 이 사건 용역계약 체결 이후 마필의 소유권이 이전되었는지 여부

가) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하여, 피고인들은 이 사건 용역계약 체결 이후인 2015. 11. 중순경 공소외 3으로부터 살시도의 소유권을 이전해주지 않은 데 대한 항의를 받자, 2015. 11. 15. 살시도의 소유권을 공소외 3에게 이전하였고, 그 이후 구입하게 된 비타나, 라우싱은 공소외 4 회사가 공소외 3에게 증여할 의사로 2016. 1. 27. △△△△△△로부터 매수한 뒤, 그 무렵 △△△△△△로부터 공소외 3에게 인도되어 이른바 ‘단축급부’로써 독일 민법 제929조 전문에 의하여 소유권이 공소외 3에게 이전됨으로써 위 마필들과 부대비용(보험료) 상당액을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.

나) 이 법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 비추어 보면, 특검이 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공소외 3에게 이 사건 마필들의 소유권을 이전해 주었다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.

⑴ 공소외 3이 살시도의 소유권 이전을 요구하였는지

㈎ 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 공소외 11은 피고인 5로부터 마필의 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 점을 명확하게 할 수 있는 방안에 관하여 문의를 받고, “국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 마필 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하면 되고, 더 확실하게 하려면 공소외 5 회사와 마필 위탁관리계약서를 쓰면 된다.”고 자문해주었으며(공소외 11 원심 녹취서 제87면), 2015. 11. 13. 피고인 5에게 마필 위탁관리계약서 양식을 첨부한 이메일을 보냈다(증 제193호).

② 공소외 11은 먼저 공소외 43에게 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하게 하였는데, 공소외 3은 그 사실을 알고 이미 화가 나 있던 상태였다. 이어서 공소외 11이 2015. 11. 15. 피고인 5로부터 받은 마필 위탁관리계약서를 공소외 3에게 전달하여 서명을 요청하자, 공소외 3은 흥분하여 마필 위탁관리계약서를 손으로 들고 흔들면서 “피고인 1이 VIP 만났을 때 말 사준다고 했지, 언제 빌려준다고 했냐?”라고 말하면서 화를 냈고, “피고인 2에게 연락해서 독일로 당장 들어오라고 하라.”고 지시하였다.

③ 공소외 11은 피고인 5에게 전화하여 “일이 여러 가지로 심각하게 되었다. 피고인 2 회장을 들어오라고 한다.”고 말하였고(공소외 11 원심 녹취서 제88∼89면), 이에 피고인 5는 피고인 2에게 “공소외 3여사가 사장님을 독일에서 금주 중 직접 뵙자고 하십니다. 선수선발 및 전지훈련단 운영 관련한 것 같습니다. ▲▲▲(공소외 11)도 횡설수설 하는 것이 두 사람 간 튜닝이 안 되고 있는 것 같습니다.”라는 문자메시지를 보냈다(증 제115호).

④ 피고인 2는 공소외 11에게 전화하여 “내가 굉장히 바쁜 사람인데 오라 가라 해서 갈 사람은 아니고, 나도 다른 일정이 있으니까 일정을 조정한 다음에 결과를 연락하겠다.”라는 취지로 말하고(공소외 11 원심 녹취서 제89면), 이어서 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 11에게 아래와 같은 내용의 문자메시지를 보냈다(증 제115호).

『공소외 11 위원님, 갑자기 상황이 돌변해서 이해가 잘 안 되는데, 기본적으로 원하시는 대로 해드리겠다는 것이고, 상황 자체도 복잡한 것이 아닌데 뭘 상의하시겠다는 것인지, 꼭 대면해서 상의를 해야 되는 것인지 궁금합니다. 지난 번 계약서 사인을 할 때도 가까이 있으면서도 직접 대면하면 좋지 않을 것이란 암묵적인 동의가 있었던 것이었는데 상황이 그렇게 바뀐 건지요? 결정하시는 대로 지원해드리겠다는 것이 우리 입장인데 그래도 필요하다면 서로 상황을 잘 알고 있으니 전화로도 할 수 있는 것이고, 그래도 대면해서 상의를 할 필요가 있다면 일정 상의를 해 보지요. 근데 이번 주는 푸에르토리코에서 막 돌아왔고 중요한 약속이 있어서 어렵습니다. 잘 말씀을 드려주세요.』

⑤ 공소외 11은 2015. 11. 17. 피고인 5에게 공소외 3의 요구사항이라는 취지의 이메일을 보내면서 다음과 같은 내용이 기재된 “긴급요청”이라는 문서를 첨부하였다(증 제194호).

1. 마필소유자 등록문제 - 독일 현지 대회 출전 시 마필 소유자를 발표하는 관계로 ○○에서 지원받는 마필로 여론화되는 것을 원치 않음. 다른 선수들 마필은 ○○으로 등재하는 것은 무관함.

2. 마필 구입문제 - 지금 어린 말 1두(48만 유로)를 구입한 상태이며 차후 나이 먹은 말 중 스쿨링 할 수 있는 마필이 1두(30만) 더 필요하며, 그 후 그랑프리 우수 마필(100만∼150만)을 구입할 수 있도록 바람(총 3두 약 200여만 유로 소요 예정).

(중략)

5. 2016년 1/4분기 지원 운영자금을 12월초까지 선지원바람.

6. 그 외 구체적인 것은 통화로 합시다.

⑥ 공소외 11은 위 ‘긴급요청’과 관련하여 “제1항은 공소외 3의 말 그대로 직역하다시피 전달한 내용인데, (화를 낼 때) 소유권에 대해서 이야기를 한 것은 사실이고, 좀 수그러져서 하는 말이 정리를 하면서 이야기를 하니까 저러한 식으로 바꾸어서 한 것입니다. 처음에 계약서를 흔들고 했던 것은 소유권 때문에 했는데, 진정하고 한 이야기가 그렇게 전하라는 식으로 이야기를 했습니다.”라고 진술하였다(공소외 11 원심 녹취서 제199면).

㈏ 이 사건 용역계약서의 작성은 공소외 3의 주도 하에 공소외 11을 통하여 이루어졌는데, 이 사건 계약서 제6조 제1항은 이 사건 용역계약에 따라 구매한 차량, 마필을 포함한 모든 물품이 공소외 4 회사의 단독 소유임을 명시하고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 따라서 공소외 3은 이 사건 용역계약상 마필의 소유가 공소외 4 회사에 있다고 기재되었음을 인식하고 이를 용인하고 있었고, 또한 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사로 기재되어 있음도 알고 있었다. 그럼에도 마필 위탁관리계약서까지 작성을 요구받자 “말 사준다고 했지, 언제 빌려준다고 했냐”며 화를 내고, 피고인 2를 만나자고 요청하였다는 것은, 공소외 3으로서는 공소외 4 회사와 사이에 외부적, 형식적으로만 마필의 소유권이 공소외 4 회사에 있고 내부적, 실질적으로는 자신에게 소유권이 있다고 인식하고 있었는데, 이 사건 용역계약서와 패스포트의 기재를 넘어 공소외 4 회사 측에서 마필 위탁관리계약서의 작성까지 요구하자 공소외 4 회사에서 위와 같은 양해를 벗어나는 무리한 요구를 한다고 보아 화를 낸 것으로 보이고, 그 이후 피고인 2와의 만남이 무산된 뒤 보낸 긴급요청에서는 오히려 마필소유자 등록문제를 언급하며 ○○에서 지원받는 마필로 여론화되는 것을 원치 않고, 다른 선수들 마필은 ○○으로 등재하는 것은 무관하다는 취지로 의견을 표하고 있는 점에 비추어 보면, 그와 같이 화를 낸 것이 당장 살시도의 소유권을 이전하라는 요구라기보다는 공소외 2가 타는 마필에 관한 한 적어도 ○○명의로 등록하지 말아달라는 취지이지 마필의 소유권을 자신에게 이전해 달라는 취지라고 볼 수는 없다.

⑵ 피고인 2가 살시도의 소유권 이전을 승낙한 것인지

㈎ 앞서 본 바와 같이 공소외 3의 항의에 대하여 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해드리겠다는 것’이고, ‘결정하시는 대로 지원해드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 취지의 문자메시지를 전송하였고, 피고인 2는 검찰에서 위 문자메시지는 살시도 문제에 있어 공소외 3이 요청하는 것을 그대로 다 응해주겠다는 의미라고 진술하였음을 알 수 있다(증 제431호).

㈏ 그러나 앞에서 본 바와 같이 공소외 3이 마필 위탁관리계약서 문제로 화를 냈다는 사정만으로 마필의 소유권 이전을 요구하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인 2의 위와 같은 문자메시지의 내용은 공소외 4 회사 측의 입장은 공소외 3이 요구하면 이를 모두 들어줄 수 있다는 것일 뿐 소유권 이전의 승낙으로 볼 수도 없다.

⑶ 살시도와 관련된 공소외 2의 진술

㈎ ① 공소외 2는 원심 법정에서 “2016. 1.경 공소외 3에게 공소외 4 회사에서 살시도를 구입하면 안 되는지 물어보았는데, 공소외 3이 ‘그럴 필요 없이 내 것처럼 타면 된다. 굳이 돈 주고 살 필요 없다.’고 대답하였다. 이후 공소외 3은 공소외 2에게 살시도를 ‘○○에서 받은 말’이라고 말하여, 공소외 2는 공소외 3과 공소외 4 회사 사이에 협의가 이뤄졌다고 생각했다.”고 진술하였다.

② 공소외 2는 2017. 6. 12. 검찰 조사 당시 위 법정 진술과 같이 진술한 다음, 이어서 “제가 살시도와 호흡이 맞지는 않았지만 마음에 들어 조금 더 호흡을 맞춰보고 싶었는데, 살시도가 ○○ 말이라는 사실을 알고 저보다 호흡이 맞는 다른 선수에게 전환될 것 같아서 엄마에게 살시도를 우리가 사자고 한 것입니다. 엄마가 직접적으로 ○○에서 사 준 말이라고 한 것은 아니지만 제가 엄마에게 살시도를 구입하자고 하였더니 엄마가 저에게 그럴 필요 없이 내 것처럼 타면 된다고 했기 때문에 저로서는 ○○에서 사 주었다는 취지로 받아들인 것입니다.”라고 진술하였다. 또한 공소외 2는 공소외 3으로부터 살시도가 ‘○○에서 받은 말’이라는 이야기를 듣고, “엄마가 ○○이랑 이야기를 잘 해서 잘 된 거구나라는 생각도 했고, 한편으로는 제가 말을 너무 망쳐놔서 ○○에서 그냥 저에게 준 것인가라는 생각도 했습니다.”라고 진술하였다(증 제2962호).

㈏ 그러나 ① ‘내 것처럼 타면 된다, 굳이 돈 주고 살 필요 없다’는 말은 ‘내 것이 아니지만 돈을 주고 사지 않더라도 내 것처럼 타면 된다’는 취지로 해석될 수 있고, 이는 마필, 차량 등을 원칙적으로 공소외 4 회사의 소유로 하되 공소외 3이 전적으로 사용할 수 있도록 한 이 사건 용역계약의 내용과도 부합하며, 만약 피고인 2의 승낙으로 살시도의 소유권이 공소외 3에게 이전되었다면, 공소외 3은 공소외 2에게 ‘살시도는 우리 소유의 말이니 마음대로 타라’는 취지로 대답하였을 것으로 봄이 상당하다.

② 또한 ○○이 살시도를 사 준 것으로 생각하였다는 공소외 2의 진술은 피고인들이 자신에게 승마지원을 하게 된 경위를 전혀 모르는 상태에서 한 추측에 불과하므로, 마필의 소유권이 이전되었다는 점을 보여주는 사정으로 보기도 어렵다.

⑷ 비타나, 라우싱의 소유권 이전 여부

㈎ 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 2016. 9. 23. 경향신문에서 ‘공소외 3 딸 승마 독일 연수, ○○이 지원’이라는 보도를 하여 공소외 4 회사의 승마지원 의혹을 제기하자, 피고인 2는 2016. 9. 28. 피고인 5와 함께 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만나 언론보도에 관한 대책과 승마지원의 종료 여부를 논의하면서(□□□□ 회의) 그 내용을 메모하였는데, 위 메모에는 “비타나/살시도 ×, 비타나 대체 말 - 함부르크, 비타나 성적이 잘 안 나온다 → 대체 마?, 말에 대한 욕심 그대로”라고 기재되어 있다(증 제98호).

② 공소외 3은 2016. 9. 29. 덴마크 코펜하겐 공항에서 공소외 13, 피고인 5를 만나 공항 2층 식당에서 점심 식사를 하면서 대화하였고, 이후 올보르로 갔다가 2016. 10. 2. 독일로 돌아왔는데(증 제958호), 공소외 5 회사는 2016. 9. 30.경 △△△△△△와 사이에 비타나, 살시도에 67만 유로를 더하여 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다(증 제919, 921, 922호).

③ 한편 피고인 2는 2016. 9. 29. 오후 피고인 5에게 “그랑프리 말을 같은 급으로 대체해서 대회 출전하면 또 추적의 대상이 되니 대체는 안 된다고 하고, 아시안게임 이후에나 하자 하세요.”라는 문자메시지를 보냈다(증 제115호).

④ 공소외 2는 검찰 조사에서 비타나 구입 당시의 상황과 관련하여 “엄마가 저에게 2020년 도쿄올림픽 준비에 대해 이야기하면서 ‘개인이 비싼 말을 구입할 수는 없으니, ○○이 선수들을 지원한다고 하니까 ○○으로부터 말을 얻어 타라’고 한 적이 있습니다.”라고 진술하였다(증 제2962호).

㈏ 앞서 본 바와 같이 공소외 3이 살시도의 소유권 이전을 요구한 것으로 볼 수 없고, 피고인 2 역시 살시도의 소유권 이전을 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 공소외 3의 향후 구입할 마필 소유권도 이전의 요구나 피고인 2의 약속이 있었다고 볼 수도 없다.

또한 위 인정사실에 의하면, 위 □□□□ 회의에서 피고인 2가 승마지원을 중단하겠다고 통보하자, 공소외 3은 피고인 2에게 비타나, 살시도를 다른 말로 대체해 달라고 요구한 것으로 보이고, 이후 덴마크 올보르에서 △△△△△△와 사이에 비타나, 살시도와 블라디미르, 스타샤의 교환계약을 체결하였는데, 피고인 5를 통하여 그 내용을 전해들은 피고인 2는 비타나를 같은 그랑프리급인 블라디미르과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있으니 이를 반대한다는 의사를 표시한 것으로 보이는 바, 이는 관련 마필의 소유권이 공소외 3에게 이전되었음을 전제로 이루어지기 어려운 사정이다. 또한 ‘말을 구입할 수는 없으니 얻어 타라’는 공소외 3의 언급 역시 그러하다. 당초 이 사건 용역계약의 체결 목적이 공소외 2의 승마지원이었을 뿐 고가의 말을 취득하는 것이 아니었으므로, 공소외 3으로서는 공소외 4 회사로부터 승마지원을 받는 동안은 마필의 소유권이 문제되지 않았으나, 승마지원이 중단될 수밖에 없는 시점에 이르러서는 공소외 2가 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 좋은 마필의 소유권을 취득할 필요가 생긴 것으로 봄이 상당하고, 이후 2016. 10. 19. ◇◇◇ 회의에서 블라디미르는 향후 6개월 내 매각하기로 하되, 스타샤와 라우싱은 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 이후 자신이 소유권을 이전받는 방안을 협상한 것으로 보이며, 피고인 2는 이러한 이유로 “말에 대한 욕심 그대로”라고 기재한 것으로 보인다.

그 밖에 원심이 설시한 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등은 비타나와 라우싱의 소유권 이전이 이루어졌다는 점의 직접적 증거가 될 수 없고, 그와 같은 사정만으로는 비타나, 라우싱의 소유권이 이전되었다고 볼 수도 없다.

라. 박 전 대통령과 공소외 3의 공모관계에 관한 피고인들의 인식 여부

1) 원심의 판단

원심은 신분자인 공무원과 비신분자인 비공무원이 공모하여 그 중 공동정범인 비공무원이 뇌물을 받은 경우에 공여자를 형법 제129조의 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄로 처벌하기 위해서는 책임주의 원칙에 비추어 그 공여자에게 공무원과 비공무원이 뇌물수수를 공모하였다는 점에 대한 주관적 인식(고의)이 있어야 하는데, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, 피고인들은 2015. 3.경 내지 같은 해 6월경에는 박 전 대통령의 승마지원 지시가 공소외 2에 대한 승마지원 지시라는 것과 그 배후에 공소외 3이 있다는 것을 알고 있었다고 인정되고, 2015. 7. 말경 이후에는 공소외 2에 대한 승마지원이 실질적으로는 공소외 3에 대한 지원이고, 이는 곧 박 전 대통령에 대한 금품의 공여와 같다는 사실을 알고 있었다고 할 것이므로, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2는 2015. 3.경 내지 같은 해 6월경 이후에는 미필적으로나마 박 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수 공모관계에 관하여 인식하였고, 피고인 5를 포함한 피고인들 전원은 2015. 7. 말경 이후에는 위 공모관계를 확정적으로 인식하였음이 인정된다고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인들은 2차 단독 면담 직후부터 늦어도 이 사건 용역대금을 송금하기 전까지는 박 전 대통령의 승마지원 요구가 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마지원이라는 사실을 충분히 인식하였고, 이 사건 용역대금을 송금할 때에는 위 용역대금이 공소외 3에게 제공되는 뇌물이라는 점을 확정적으로 인식하였다고 봄이 타당하다. 따라서 설령 피고인들과 변호인의 주장과 같이 피고인들이 2차 단독 면담 이전부터 공소외 2에 대한 승마지원을 계획한 것이 아니어서 원심의 사실인정에 일부 잘못이 있다고 하더라도, 이 사건 용역대금이 뇌물에 해당한다는 점에는 변함이 없어 위와 같은 사실오인이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 공소외 11은 2015. 8. 12. 공소외 3에게 이 사건 용역계약의 협상 내용을 보고하는 이메일에 ‘말3’이라는 문건을 첨부하였는데, 위 문건에는 마필 구입 예산과 관련하여 1차적으로 마장마술용 마필 2마리를 구입하고 선수선발에 따라 10마리를 추가로 구입하기로 하되, 1차 구입 주전마는 100만 유로(약 13억 원)로 예산을 편성하면서도 추가 구입 예정인 주전마들은 약 70만 유로(약 9억 원)로 편성하였고, 이에 관하여 설명하면서 “○○ 측에서는 처음 구입하는 마장마술용 마필 2마리에 대해서는 100만이 훨씬 넘더라도 선수 본인과 매치가 된다면 구입하겠다는 말씀을 사장이 제게 말씀하셨습니다. 공소외 2가 마필을 제외하고는 100만 유로 정도에서 일인당 2마리를 구입하는 방향으로 예산을 수립하였습니다.”라고 기재되어 있다(증 제152호). 즉 피고인 2는 이 사건 용역계약의 협상 과정에서부터 박 전 대통령의 승마지원 요구가 공소외 2에 대한 승마지원이라는 점을 인식하고, 공소외 2에게는 다른 선수들보다 고가의 마필을 지원할 계획이었다.

나) 또한 위 ‘말3’ 문건에서는 선수단 체재비는 6명을 기준으로, 인건비는 마필관리사 2명, 팀 매니저 1명을 기준으로 소요예산이 책정되어 있었는데, 공소외 11은 공소외 3에게 “○○ 승마 컨설팅 수수료는 선수단이 확정되어 풀로 가동되어야만 월 약 3,000여만 원 정도 수익이 발생하며 그 전에는 훨씬 부족한 수입 액수인데, 매니저 급료를 많다 하시어 수정은 하였으나, ○○에게 기본적으로 선수단 운영 요원으로 필요한 인원을 추가 요청하시는 것이 어떤지요?”라는 의견을 제시하였다(증 제152호). 공소외 11이 다음날인 2015. 8. 13. 공소외 3에게 보낸 이메일에 첨부된 ‘말4’ 문건에는 “1. 선수단 체재비 전원 계산으로 여유, 2. 마필관리사 6명으로 2∼3명의 여유분, 3. 매니저 1명 추가, 4. 활동비 500만 원 책정(독일협회 처리), 5. 코치 트레이너 책정 여유로 나머지 해결, 현지 파견 지원자에 대한 급료 해결책임.”이라고 기재되어 있었는데, 이는 선수단 체재비를 현 인원 6명이 아닌 18명을 기준으로, 인건비는 마필관리사 6명, 팀 매니저 2명으로 부풀려 소요예산을 책정하고, 기타 활동비를 월 500만 원씩 추가로 산입한다는 내용이었다(증 제153호). 이어서 공소외 11은 2015. 8. 14. 피고인 5에게 “최종 검토한 사안을 보내오니 참조하시기 바랍니다.”라는 이메일을 보내면서 위 ‘말4’와 같은 내용의 ‘말 최종회신’이라는 문건을 첨부하였고, 위 문건에는 공소외 11의 위 의견이 그대로 기재되어 있었다(증 제157호). 즉 피고인 5는 공소외 3과 공소외 11이 실제로 선수단이 완벽하게 구성되지 않더라도 공소외 5 회사가 운영될 수 있도록 전체 소요예산을 부풀린다는 사실을 알고 있었던 것으로 보인다.

다) 공소외 3은 2015. 8. 21. 공소외 11에게 “컨설팅비가 전체의 10%를 월별로 나누면 해당 금액이 누수현상이 나올 수 있기 때문에 컨설팅 부분을 15%로 올릴 것을 제안합니다.”라는 내용의 이메일을 보내어 계약 내용의 수정을 지시하였고(증 제161호), 공소외 11은 같은 날 피고인 5에게 “공소외 5 회사 측에서 계약서 수정 요청이 들어와서 첨부로 보내드리오니 검토하시어 신속히 연락바랍니다.”라는 이메일을 보냈다(증 제162호). 결국 이 사건 용역계약은 위 ‘말 최종회신’에 기재된 소요예산을 기준으로 하고 공소외 5 회사의 수수료를 15%로 올린 내용으로 체결되었다(증 제11, 12호증).

라) 이 사건 용역계약에 따르면, 선수단은 마장마술과 장애물 종목 각 3명씩 총 6명의 선수, 코치 2명, 트레이너 2명, 마필 관리사 6명, 팀 매니저 2명으로 구성되는데, 공소외 4 회사는 선수 1인당 마필 2마리, 선수단 이동 및 마필 수송 차량, 각종 장비 등을 구입하고, 승마장과 선수단 숙소 임차료, 대회참가비, 체재비 등을 부담하며, 공소외 5 회사는 실제로 발생한 운영비용의 15%와 마필과 차량 대금의 5%를 각 수수료로 받도록 되어 있었고, 공소외 5 회사는 1/4분기는 전년도 10. 5.까지, 2/4분기는 당해 연도 1. 5.까지, 3/4분기는 4. 5.까지, 4/4분기는 7. 5.까지 각 예산계획을 준비하여야 하며, 공소외 4 회사는 예산계획을 평가하여 승낙 여부를 결정하되, 예산계획 중 승낙할 수 없는 비용 항목이 있는 경우 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 수 있었다(증 제11, 12호).

마) 공소외 5 회사는 2015. 9. 8. 4/4분기 용역대금 810,520유로(10억 8,687만 원), 2015. 11. 18. 2016년도 1/4분기 용역대금 716,049유로(8억 7,935만 원), 2016. 3. 14. 2/4분기 용역대금 723,400유로(9억 4,340만 원), 2016. 6. 22. 3/4분기 용역대금 580,000유로(7억 2,522만 원)를 각 청구하였는데(증 제13, 23, 36, 38호), 피고인들은 예산계획을 평가하거나 전부 또는 일부의 지급을 거절하지 않고 그 무렵 그 청구금액을 그대로 송금하였다. 피고인 5는 특검 조사 당시 “공소외 5 회사가 청구한 용역비에 대해 정산을 정확히 하지 못하였다.”라고 진술하였고(증 제732호), 위 각 용역대금의 지급을 위한 내부품의서를 작성하였던 공소외 38은 원심 법정에서 “피고인 5 휘하에 부하직원이나 업무를 보조하는 사람이 없어 각종 품의서 작성 등 간단한 업무를 도와주었고, 피고인 5가 주는 인보이스 등 자료를 보고 위 내부품의서를 작성하였는데, 그 자료가 진실한지, 공소외 4 회사에서 송금한 돈이 제대로 집행되는지에 대한 검증작업을 한 적이 없고, 피고인 5가 하였을 것으로 생각하였다.”라고 진술하였다(증 제10, 22, 35, 37호, 공소외 38 원심 녹취서 제27, 33면). 이처럼 피고인들은 공소외 3의 요구에 따라 용역대금을 송금하면서도 이 사건 용역계약에 따른 평가, 검증 등을 전혀 하지 않았다.

바) 공소외 11은 2015. 10. 26. 피고인 5에게 보낸 이메일에는 ‘공소외 5 회사 현황’이라는 문건이 첨부되어 있는데, 그 내용에는 “선수들에게 지원될 모든 지원 비용들은 여사께서 직접 관리하고 있다.”고 기재되어 있다(증 제192호). 즉 피고인들도 공소외 3이 이 사건 용역대금을 전적으로 관리한다는 사실을 잘 알고 있었던 것으로 보인다.

마. 피고인들이 공여한 뇌물의 내용

1) 이 사건 용역대금(항소이유 제3점의 1, 2)

가) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 공소외 3은 공소외 5 회사를 지배하며 공소외 5 회사가 공소외 4 회사로부터 용역대금 명목으로 지급받은 돈을 유용하였고, 피고인들은 이를 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하므로 이 사건 용역대금은 뇌물에 해당한다고 판단하였다.

나) 이 법원의 판단

위 라.항에서 본 바와 같이, 이 사건 용역대금 송금 당시 피고인들은 이 사건 용역계약의 내용에 따른 선수선발이나 지원인력이 다 갖추어지지 않았는데도 분기별 용역대금 전액을 송금하였고, 위 용역대금이 실질적으로는 공소외 3에게 제공되는 것이라는 점도 인식하고 있었으므로, 이 사건 용역대금은 뇌물에 해당한다. 원심의 판단은 정당하고, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 마필과 부대비용(보험료)

가) 원심의 판단

원심은 앞의 다. 2)의 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 마필들의 소유권을 공소외 3에게 이전함으로써 위 마필들과 부대비용(보험료) 상당액을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.

나) 이 법원의 판단

앞의 다. 2)의 나)항에서 본 바와 같이 피고인들이 공소외 3에게 이 사건 마필들의 소유권을 이전해 주었다고 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 마필 자체와 부대비용(보험료) 상당액을 뇌물로 볼 수 없다. 원심의 판단은 부당하고, 이 점에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

바. 피고인 1의 뇌물공여범행 가담 여부

1) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, 피고인 1은 ○○그룹 내부에서 사실상 그룹의 후계자로 인정되는 부회장의 지위에서, 2014. 9. 15. 박 전 대통령과의 단독 면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 박 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받고 이를 확인하는 등의 방법으로 그 지원행위에 관여하였으므로, 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마지원을 통해 박 전 대통령에 대한 뇌물을 공여한다는 것에 대한 고의가 있었을 뿐만 아니라, 다른 피고인들과의 순차적·암묵적 공모 아래 승마지원의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였음이 인정된다고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

원심이 설시한 그 판시의 사실 및 사정을 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

6. 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인(승마지원 및 공소외 1 법인지원 부분)(제7점)

가. 유죄 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 4 회사 부회장으로서 ○○그룹 미래전략실을 통해 사실상 공소외 4 회사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 박 전 대통령에게 승계작업 등을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 2의 독일 승마지원, 공소외 1 법인 후원금 명목의 뇌물을 제공하기 위한 재원으로 공소외 4 회사의 자금을 이용하기로 마음먹었다.

피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하고, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 후 2015. 9. 14. 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사 소유의 10억 8,687만 원 상당(81만 520유로)을 전지훈련 관련 용역대금인 것처럼 내부품의서를 만들고 위 돈을 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하는 방법으로, 위 무렵부터 2016. 7. 26.까지 원심 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사 소유의 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로)을 공소외 3이 지배하는 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하거나 공소외 3에게 제공할 말 구입대금을 대신 결제하는 등의 방법으로 임의로 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여, 공소외 4 회사의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사의 자금 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로)을 횡령하였다.

또한 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하고, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 24를 통해 2015. 10. 2. 피해자 공소외 4 회사 소유의 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을, 2016. 3. 3. 피해자 공소외 4 회사 소유의 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 각 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 공소외 4 회사의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사의 자금 합계 16억 2,800만 원을 횡령하였다.

나. 업무상횡령에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 그 자금의 보관자 지위에 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결). 회사가 기업 활동을 함에 있어서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정은 회사가 기업 활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것이고, 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 봄이 상당하므로, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결).

2) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정된 그 판시의 사정을 들어 승마지원과 관련하여 ① 용역대금 명목으로 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금된 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)과 ② 비타나와 라우싱의 구입대금 및 보험료 합계 28억 2,811만 원(211만 주4) 7,000유로) 등 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로), 공소외 1 법인에 지원된 합계 16억 2,800만 원 등 총 합계 80억 9,095만 원이 오로지 피해자 공소외 4 회사의 이익을 도모할 목적으로 사용되었다거나 공익 목적의 출연이었다는 취지의 피고인들의 주장을 받아들일 수 없고, 위 돈의 송금행위는 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다고 보아, 피고인들은 승마지원과 관련한 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로)을 횡령하였고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 법인지원과 관련한 합계 16억 2,800만 원을 횡령하였다고 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

가) 피고인 1은 사실상 ○○그룹의 총수이자 피해자 공소외 4 회사의 부회장으로서 공소외 4 회사 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있으므로 공소외 4 회사에 대한 관계에서 그 자금의 보관자 지위에 있다. 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 당시 미래전략실의 실장, 차장, 공소외 4 회사의 대외협력사장 또는 대외협력담당 스포츠기획팀장으로서 공소외 4 회사 자금의 보관자 지위에 있었다고 보기 어려우나, 원심과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1과 업무상횡령죄를 공모하고 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행한 사실을 인정할 수 있으므로, 형법 제33조 본문에 따라 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 공동정범에 해당한다.

나) 또한 앞의 5.의 마.항에서 본 바와 같이 피고인들은 승마지원과 관련하여 박 전 대통령과 공소외 3에게 이 사건 용역대금을 뇌물로 공여하였을 뿐이고 마필들의 소유권은 공소외 3에게 이전하지 않았으므로 피고인들이 횡령한 재물은 이 사건 용역대금 합계액인 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)일 뿐이고, 비타나와 라우싱의 구입대금 및 보험료 합계 28억 2,811만 원(211만 7,000유로) 상당은 이를 횡령하였다고 볼 수 없다.

다) 한편 앞의 4.의 나.항에서 본 바와 같이 공소외 1 법인지원행위는 ‘부정한 청탁’이 있었음을 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 뇌물공여죄가 성립되지 않고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 1 법인지원과 관련하여 지급한 16억 2,800만 원은 공소외 1 법인과 체결한 후원계약에 따라 지급된 돈으로 봄이 상당하므로 위 금원 역시 위 피고인들이 업무상의 임무에 위배하여 횡령한 돈으로 볼 수 없다.

다. 피고인 1의 업무상횡령 범행 가담 여부

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 박 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받고 이를 확인하는 등의 방법으로 그 지원행위에 관여함으로써 업무상횡령 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 소결론

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 승마지원 부분 중 비타나와 라우싱의 구입대금 및 보험료 합계 28억 2,811만 원(211만 7,000유로) 부분, 공소외 1 법인에 지원된 합계 16억 2,800만 원의 범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다.

7. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인(독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌로 송금한 2,829,969유로 부분)(제8점)

가. 유죄 부분 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 돈을 공소외 3에게 주기 위하여, 공소외 4 회사 자금을 외국환거래법상 요구되는 자본거래의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하고 독일로 이동시키기로 마음먹고, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하고, 피고인 2, 피고인 5는 실제로는 공소외 5 회사를 통해 공소외 3에게 용역비 등 명목으로 반대급부 없이 돈을 주는 것임에도, 외국환거래법상 신고를 요하지 아니하는 거래로 가장하기 위해 2015. 8. 26. 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용의 용역계약을 체결한 다음, ‘컨설팅서비스’를 지급사유로 하는 ‘허위의 지급신청서’를 외국환은행인 ■■은행에 제출하고, 2015. 9. 14. 용역비 명목으로 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌에 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 송금한 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2016. 7. 26.까지 4회에 걸쳐 합계 2,829,969유로(한화 36억 3,484만 원 상당)를 외화 증여에 따른 지급신고 및 지급신청을 하지 아니하고 ‘컨설팅서비스’를 지급사유로 하는 허위의 지급신청을 하여 용역비 명목으로 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌에 외화를 송금하여 대한민국 국민의 재산을 법령에 위반하여 국외로 이동하여 도피시켰다는 것이다.

나. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들이 공소외 3과 박 전 대통령에게 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 5 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 용역대금 명목으로 외화를 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌로 송금한 것은 그 원인되는 거래가 외국환거래법령상 신고가 필요 없는 경상거래라 볼 수 없고, 이는 ‘거주자인 공소외 4 회사의 비거주자인 공소외 5 회사에 대한 증여’로서 외국환거래법령상 자본거래의 신고가 필요하며, 피고인들이 박 전 대통령, 공소외 3에게 뇌물을 공여한다는 동기로 공소외 5 회사 명의의 계좌에 송금하였고, 이 사건 용역계약을 체결하고 그 용역대금을 지급하는 외관을 만들고 용역대금 송금 명목으로 내부 품의절차를 거치는 은밀하고 탈법적인 수단을 사용하였으며, 위 돈은 공소외 3의 개인적인 필요에 따라 공소외 3, 공소외 2 등의 체류비, ◆◆◆◆호텔 구입 자금 등으로 독일에서 소비되었고, 피고인들도 이와 같은 사정을 인지하고 있었으므로, 위 법리와 재산국외도피죄의 입법취지를 고려하면 피고인들의 이 사건 용역대금 송금행위는 특정경제범죄법 제4조 제1항이 규정한 ‘도피’에 해당한다고 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

1) 관련 법리

특정경제범죄법 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 하는 것, 즉 도피시킴으로써 범죄는 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결). 재산국외도피죄의 입법 취지가 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국부에 손실을 가져오는 행위를 처벌함으로써 국가재산을 보호하려는 데에 있다는 점을 고려하더라도, 그 법정형이 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금으로 중하게 설정되어 있을 뿐만 아니라 특정경제범죄법 제10조에서 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는 등 재산국외도피사범에 대한 징벌의 정도를 강화하고 있는 점이나 국가경제의 발전과 세계화 추세 등에 따라 외환거래에 관한 규제가 크게 완화된 점 등에 비추어 볼 때, 어떠한 행위가 특정경제범죄법 제4조 제1항 소정의 재산국외도피에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당시 행위자가 처하였던 경제적 사정 내지 그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 그러한 행위에 이르게 된 동기, 행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, 행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 엄격하고 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결).

2) 판단

앞서 본 바와 같이 특정경제범죄법 제4조 제1항에서 정하고 있는 ‘재산을 국외로 이동하여 도피시켰을 때’의 재산국외이동행위는 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 ‘자신이’ 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위를 의미하고, 대법원이 재산국외도피에 해당하는지를 판단할 때 고려하여야 하는 사정 중 ‘행위 이후 행위자가 취한 조치’를 들고 있는 것도 그러한 이유 때문이다.

그런데 피고인들과 공소외 3의 관계는 뇌물공여자와 뇌물수수자의 관계에 불과하고, 이 사건 용역대금은 그 수수자인 공소외 3이 해외에서 자신의 필요에 따라 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리 지배하였을 뿐이므로 뇌물공여자인 피고인들이 이 사건 용역대금에 대하여 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리하였던 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 비록 피고인들이 공소외 5 회사 명의의 계좌로 송금된 돈이 그 뇌물수수자인 공소외 3에 의하여 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 있게 된다는 점을 인식하였다고 하더라도 마찬가지이다.

또한 피고인들이 이 사건 뇌물을 공여하는 과정에서 공소외 5 회사와의 용역계약을 이용하는 등 은밀하고 탈법적인 수단을 동원하였다고 하더라도 이는 뇌물공여사실을 숨기기 위한 것일 뿐 재산을 국외로 도피하기 위하여 그러한 수단을 동원한 것이라고 볼 수 없고, 피고인들의 이 사건 용역대금의 송금은 뇌물을 공여한다는 의도에 의하여 이루어진 것이어서 피고인들에게 재산을 국외로 도피시킨다는 범의가 있었다고 볼 수도 없다.

라. 소결론

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.

8. 범죄수익은닉규제법 위반죄의 성립 여부에 관한 법리오해, 사실오인(제9점)

가. 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였는지 여부

1) 유죄 부분 공소사실의 요지

피고인들은 사실은 공소외 4 회사자금을 횡령하여 공소외 3에게 공소외 2가 사용할 말과 훈련비용 상당액을 뇌물로 공여하는 것임에도, 승마 선수단의 해외 전지훈련 비용과 훈련에 필요한 말 구입대금을 지급하고 말의 소유권은 공소외 4 회사가 보유하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인들과 공소외 3의 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 3과 함께 2015. 8. 26. 공소외 5 회사와 공소외 4 회사 간에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 승마훈련 비용 등을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장하고, 승마 선수단의 해외 전지훈련 관련 용역대금인 것처럼 내부품의서를 만들거나 공소외 4 회사가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 공소외 2에게 줄 말 구입비용 등을 제공하기 위해 공소외 4 회사가 말을 소유하고 공소외 2에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여, 2015. 9. 14. 공소외 4 회사에서 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 원심 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 그 때부터 2016. 7. 26.까지 총 6회에 걸쳐 합계 494만 6,969유로(한화 64억 6,295만 원 상당)를 같은 방법으로 공소외 5 회사 명의 계좌 또는 마주, 보험사 등에 송금하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 그 판시의 사정을 들어 ① 이 사건 용역대금 및 마필 중 비타나, 라우싱의 구입대금과 보험료는 뇌물 및 횡령한 재물에 해당하여 범죄수익이고, ② 이 사건 용역계약의 체결, 공소외 4 회사 내부의 용역대금, 마필구입 명목으로 한 기안 및 회계처리는 피고인들이 정당한 승마지원인 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위로 봄이 타당하며, ③ 그와 같은 행위는 단순히 뇌물을 수수하는 방법에 그치는 것이 아니라 공무원의 직무에 관하여 제공한 뇌물을 정당한 승마지원으로 가장하는 행위로서 뇌물의 공여 및 수수와는 구별되는 별도의 행위로 평가할 수 있고, ④ 그 범의를 인정할 수 있다고 하여, 이와 같은 가장 하에 2015. 9. 14. 공소외 4 회사에서 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 7. 26.까지 총 6회에 걸쳐 합계 494만 6,969유로(한화 64억 6,295만 원 상당)를 공소외 5 회사 명의 계좌 또는 마주, 보험사 등에 송금하여 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다는 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.

3) 이 법원의 판단

가) 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 등 참조).

한편 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위가 종국적으로 기수에 이르렀다면 그 범죄수익의 발생 원인을 가장한 행위가 시간적으로 당해 범죄행위의 기수 이전의 행위라 하더라도 범죄수익은닉규제법 위반죄가 성립할 수 있는데(위 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 참조), 이 사건 용역대금의 경우 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소외 2의 승마훈련을 지원하기로 하면서도 대외적으로는 공소외 2 개인만 지원하는 것이 아니라 총 6명의 선수를 선발하여 해외전지훈련을 지원하는 것처럼 가장하기 위하여 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하였고, 이러한 가장된 사실에 기초하여 이 사건 용역대금을 공소외 5 회사 명의의 계좌로 지급함으로써 뇌물공여죄 및 업무상횡령죄가 기수에 이르렀음을 알 수 있으므로, 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하는 등의 행위는 종국적으로 뇌물공여죄와 업무상횡령죄가 기수에 이르러 범죄수익으로 인정된 이 사건 용역대금의 발생 원인에 관하여 사실을 가장한 것으로서 당해 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위인 뇌물공여행위나 업무상횡령행위에 필연적으로 수반되어야 하는 행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있다.

이 사건 용역대금에 관한 범죄수익 발생 원인 사실의 가장 부분에 관한 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.

나) 다만 앞의 5.의 다.항 및 마.의 2)항에서 본 바와 같이 피고인들은 마필들의 소유권을 공소외 3에게 이전하였다고 볼 수 없으므로 그 구입대금과 보험료(또는 마필 자체와 보험료) 상당액을 뇌물로 제공한 것으로 볼 수 없고, 또한 앞의 6.의 나.항에서 본 바와 같이 이러한 마필 구입행위와 보험료 지급행위는 별도로 업무상횡령죄를 구성하지 아니하므로, 이 부분 공소사실 중 마필 비타나, 라우싱의 구입대금과 보험료가 범죄수익임을 전제로 하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그런데도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심의 판단은 위법하다.

4) 소결론

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 용역대금 36억 3,484만 원과 관련한 부분은 이유 없고, 비타나, 라우싱 등 마필 대금 및 그 보험료 28억 2,811만 원과 관련한 부분은 이유 있다.

나. 범죄수익등의 처분에 관한 사실을 가장하였는지 여부

1) 공소사실의 요지

피고인들은 언론에서 ‘○○에서 공소외 2에게 고가의 말을 사주었다’는 의혹에 대하여 독일 현지 취재가 진행되자, 공소외 4 회사 자금을 횡령하여 공소외 3에게 뇌물로 제공한 말이 언론에 노출됨으로써 피고인들의 뇌물공여 및 업무상횡령 범죄사실이 발각될 것을 우려하여, 위 말들을 다른 말들로 교체하되 마치 공소외 2가 아닌 공소외 4 회사가 위 말들을 소유하다가 이를 타인에게 매각하였고, 공소외 2는 공소외 4 회사와 전혀 무관한 말들을 소유하고 있는 것처럼 계약서 등 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인들과 공소외 3의 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 2016. 8. 22. 공소외 4 회사와 △△△△△△ △△△△[(영문명칭 3 생략), 이하 ‘△△△△△△’라고 한다] 간에 “공소외 4 회사가 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 269만 100유로에 △△△△△△에 매도한다”는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고, 공소외 2로 하여금 위 말 3마리를 계속 보유하도록 하고, 한편 2016. 9. 23. 다시 언론에서 ‘비타나'라는 말 이름을 명시한 구체적인 내용의 추가 의혹 보도가 나오자, 공소외 3과 공소외 13은 2016. 9. 30. 무렵 비타나, 살시도를 ‘블라디미르’, ‘스타샤’와 교환하였다.

이와 같이 실제로는 공소외 4 회사가 공소외 3에게 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 사준 것이지 빌려준 것이 아니고, △△△△△△와 공소외 3 사이에 새로 ‘비타나’, ‘살시도’를 ‘블라디미르’, ‘스타샤’로 교환하여 ‘블라디미르’, ‘스타샤’를 공소외 3이 소유하게 된 것이기 때문에, 공소외 4 회사가 △△△△△△와의 위 허위 매매계약에 따른 말 판매대금을 실제로는 교부받을 수 없는 상황이었다. 이에 피고인들은 공소외 4 회사에서 회계상 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 매각한 것처럼 가장한 허위 매매대금 채권을 그에 상응하는 또 다른 허위채무를 만드는 방식으로 소멸시킬 목적으로, 공소외 4 회사와 ★★★(영문명칭 4 생략) 간에 “★★★가 ○○ 승마단 소속 선수들이 독일 함부르크에서 전지훈련하는 프로그램을 지원하고 그 비용은 공소외 4 회사가 ★★★에 지급한다”는 내용의 용역계약을 체결하고, 위 용역계약의 용역대금에 매매대금 상당액을 더하여 송금하기로 하였다. 피고인 2, 피고인 5는 위와 같은 계획의 실행으로 2016. 10. 29.자로 공소외 4 회사와 △△△△△△ 간에 “공소외 4 회사가 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’ 등 말 3마리를 209만 유로에 △△△△△△에 매도한다”는 내용의 허위 매매계약서를 작성한 다음, 위 용역계약에 따른 용역대금을 공소외 4 회사에서 공소외 13에게 지급하고, 공소외 13은 그 돈으로 공소외 4 회사에게 위 허위 매매계약에 따른 매매대금을 지급하기로 함으로써 마치 정상적인 채권채무가 존재하는 것처럼 가장하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 그 판시의 사정을 들어 이 사건 마필들이 뇌물공여(살시도, 비타나, 라우싱) 및 업무상횡령(비타나, 라우싱)의 범죄행위에 의하여 발생한 범죄수익 내지 범죄수익에서 유래한 재산에 해당함을 전제로, ‘범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위’의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

앞의 5.의 마. 2)항에서 본 바와 같이 피고인들이 마필들(살시도, 비타나, 라우싱)을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 6.의 나.항에서 본 바와 같이 비타나와 라우싱의 구입대금을 횡령한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 마필들은 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니다.

4) 소결론

따라서 이 사건 마필들이 범죄수익등에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 그런데도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

9. 국회증언감정법 위반죄의 성립 여부에 관한 사실오인(제10점)

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 「피고인 1은 2016. 12. 6. 10:00경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 대한민국 국회 제3회의장(245호)에서 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 2015. 7. 25.과 2016. 2. 15. 두 차례에 걸쳐 박 전 대통령으로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 설립자금 지원을 요구받았으며, 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 출연할 당시 피고인 3 등으로부터 출연을 보고받은 사실이 있었다. 또한 피고인은 피고인 3, 피고인 4 등 ○○그룹 임원들에게 지시하여 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 독일 승마훈련 비용을 지원하게 하였다. 그럼에도 피고인은 위 국정조사 특별위원회 위원장 공소외 54 앞에서 선서한 후, ① 공소외 26 위원의 “그날(2015. 7. 25. 박 전 대통령과 단독 면담에서) 기부 좀 해 달라는 이야기 안 했습니까?”라는 물음에 “그런 기억은 없습니다.”라고 답변하고, “회장에게 보고 없이 재단에 기부가 된 것입니까?”라는 물음에 “예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고 있습니다.”라고 답변하고, ② 공소외 55 위원의 “지난 해(2015년) 8월 공소외 4 회사는 독일의 ▷▷▷▷▷와 컨설팅 용역계약을 체결하고 네 차례에 걸쳐서 37억 원을 송금했네요. 이때 공소외 3 씨를 아셨습니까?”라는 물음에 “저는 몰랐습니다.”라고 답변하고, “공소외 2는 어떤 사람이라고 알고 있었어요?”라는 물음에 “몰랐습니다.”라고 답변하고, ③ 공소외 56 위원의 “어느 누구도 피고인 1 부회장에게 승마 관련 지원 사실을 알리지 않았습니까?”라는 물음에 “그런 문화 지원이라든지 스포츠 지원을 저한테 일일이 다 보고를 하지 않습니다.”라고 답변함으로써 박 전 대통령으로부터 자금 지원을 요구받은 사실이 없고, ○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 후원금 등을 지급한다거나, 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하여 자금 지원 사실을 알지 못했으며, 공소외 3, 공소외 2가 누구인지도 몰랐다는 취지로 증언함으로써 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.」는 것이다.

나. 재단 관련 출연 요구를 받았는지 및 재단 관련 출연 사실의 인식 여부

1) 원심의 판단

가) 원심은 피고인 1이 2차 단독 면담 당시 박 전 대통령으로부터 ‘돈 내달라, 기부 좀 해 달라’는 이야기를 들은 기억이 없다는 진술에 관하여, 공소외 9의 2015. 7. 25.자 업무수첩 기재, ○○그룹 말씀자료의 기재, ♤♤그룹 공소외 57과 ▼▼ 공소외 58의 진술, 공소외 6 법인 설립 당시의 사정, 2015. 7. 24. 작성된 ‘문화/체육분야 비영리 재단법인 설립방안’의 작성, 2016. 2. 15. 단독 면담 당시의 사정 등에 비추어 보면, 피고인 1이 박 전 대통령으로부터 재단에 출연해달라는 요구를 받았다고 봄이 타당하다고 보아 피고인 1의 위 진술은 기억에 반하는 허위의 증언이라고 판단하였다.

나) 또한 원심은 피고인 1이 재단 출연 사실을 보고받지 못하였다는 진술에 관하여, 위와 같이 피고인 1이 직접 재단 출연 요구를 받은 점, 피고인 3이 미래전략실 기획팀장 공소외 59로부터 ‘대통령이 기업 회장들에게 재단 출연을 요청한 사실이 있는지 확인해 달라’는 ▽▽▽ 공소외 60 전무의 요청을 전달받고, 공소외 59에게 출연 결정을 알려주게 된 경위, 피고인 1의 3차 단독 면담 준비과정, 3차 단독 면담 후 공소외 7 법인에 출연한 점 등을 종합하면, 피고인 1이 재단 출연 당시 그 사실을 인지하고 있었다고 봄이 타당하다고 보아, 피고인 1의 위 진술은 기억에 반하는 허위의 증언이라고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

가) 우선 피고인 1이 2차 단독 면담 당시 박 전 대통령으로부터 ‘돈 내라, 기부 좀 해 달라’는 이야기를 들은 기억이 없다는 진술에 관하여 보건대, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실 및 사정에 의하면, 특검이 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 피고인 1의 위 진술이 기억에 반하는 증언이라고 단정하기 어렵다. 그런데도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

⑴ 피고인 1이 2015. 7. 25. 2차 단독 면담 이후 피고인 3, 피고인 4에게 “대통령으로부터 문화, 체육 분야 융성을 위해 적극 지원해달라는 말씀을 들었다.”라고 이야기한 사실은 인정되나(증 제635, 636호), ‘문화, 체육 분야 융성을 위한 적극 지원’이 ○○그룹의 재정적 지원을 의미하는 것이라 하더라도 이를 특정인이나 특정 단체를 대상으로 하는 ‘기부’를 의미한다고 볼 수는 없고, 피고인 1로서는 ‘지원’과 ‘기부’의 의미를 구분하여 답변하였을 가능성도 있다.

⑵ 앞서 본 바와 같이 공소외 9의 2015. 7. 25.자 업무수첩의 기재는 전문증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 공소외 61, 공소외 62가 작성한 ○○그룹 말씀자료, ‘문화/체육분야 비영리 재단법인 설립방안’은 참고자료나 청와대 내부자료에 불과하여 실제로 박 전 대통령이 그 기재와 같은 이야기를 피고인 1에게 하였다고 단정할 수 없으며, 설령 박 전 대통령이 말씀자료에 재단 관련 내용을 추가하도록 지시하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.

⑶ 2015. 7. 24. 단독 면담은 ◀◀◀◀◀, ▼▼, ▶▶ 순으로, 2015. 7. 25. 단독 면담은 ○○, ♠♠, ♤♤, ♥♥ 순으로 각 진행되었는데, ♤♤그룹 회장 공소외 57의 진술에 의하더라도 단독 면담을 끝내고 일어나려는 무렵에 박 전 대통령이 재단지원 문제를 추가로 언급하였다는 것이고, 그 무렵 단독 면담을 진행한 그룹 총수들 중 공소외 57 회장과 ▼▼그룹 공소외 58 회장을 제외한 나머지 총수들은 재단에 관한 언급을 들은 기억이 없다는 것이므로(증 제2990, 2992, 2995, 3020호, 변호인 제출 증 제251호), 박 전 대통령이 공소외 57 회장과 공소외 58 회장에게 재단에 관하여 언급하였다는 사실만으로 피고인 1에게도 같은 내용을 말하였다고 단정하기 어렵다.

⑷ 공소외 6 법인 설립 과정의 초기에 ▽▽▽ 부회장 공소외 63은 공소외 9로부터 “재단 설립과 관련하여 이미 대통령과 주요 그룹 회장들 사이에 이야기가 됐으니 ▽▽▽에서는 재단 출연금을 걷어서 설립해주면 된다.”는 말을 듣고, 공소외 60 전무에게 주요 그룹들에게 그 사실을 확인해보라고 지시하였다. 공소외 60 전무는 2015. 8. 18. 4대 그룹의 임원들(○○ 공소외 64 전무, ◀◀◀◀◀ 공소외 65 부사장, ▶▶ 공소외 66 전무, ♠♠ 공소외 67 전무)과의 모임에서 그 사실을 확인해달라고 요청하였으나, 이후 ‘확인이 안 된다’는 답변을 들었다. 이를 전해들은 공소외 63이 공소외 9에게 다시 물어보자, 공소외 9는 “대통령이 일부 그룹의 회장들과만 이야기가 되었던 것 같고, 나머지 그룹들은 2015. 7.경에 열린 경제계 인사를 격려하기 위한 자리에서 말한 것 같다.”고 말하였고, 이에 공소외 63은 뭔가 혼선이 빚어진 것이라 생각하여 더 이상 진행하지 않았다. 공소외 63은 2015. 10. 8. 위 4대 그룹 임원들 중 ♠♠ 공소외 67 전무가 “공소외 68 회장이 오찬 간담회에서 박 전 대통령으로부터 비슷한 말을 들은 사실을 기억하고 ‘그 말이 그 말이었구나’라고 깨닫게 되었다고 한다.”고 확인해주었고, 이에 나머지 3개 그룹도 “♠♠그룹 회장님이 그렇게 이야기를 한다면 자신들도 들었던 것으로 인정하겠다.”는 반응을 보여 정리가 된 것으로 생각하였다(증 제1960, 1962호). 이러한 사정에 비추어 보면, 박 전 대통령이 2015. 7.경 단독 면담을 진행하면서 그룹 회장들에게 명확하게 ‘재단’이나 ‘기부’라는 용어를 사용하여 지원을 요청하였다고 단정하기 어렵고, 그 일시도 단독 면담이 아닌 경제계 인사들과의 다른 모임에서 언급하였을 가능성을 배제할 수 없다.

나) 다음으로 피고인 1이 재단 출연 당시 그 사실을 보고받아 인지하고 있었는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 공소외 64는 공소외 60으로부터 ‘박 전 대통령으로부터 재단 설립에 관한 이야기를 들은 사실이 있는지 그룹 회장에게 확인해 달라’는 취지의 요청을 받고, 공소외 59에게 보고하여 그로부터 피고인 3에게 보고하겠다는 말을 들었으며, 이후 공소외 59가 공소외 64를 불러 피고인 3이 “취지도 괜찮은 것 같고, 다른 기업들도 참여하는데, 어쩌겠나.”라고 말하였다고 전해주었다(증 제6호). 이처럼 공소외 64, 공소외 59를 통하여 피고인 3에게 전달된 공소외 60의 요청은 피고인 1에게 박 전 대통령으로부터 재단 설립에 관한 이야기를 들은 사실이 있는지 확인해 달라는 것이었는데도 피고인 3이 피고인 1에게 이를 확인해보지도 않고 독자적으로 재단 출연을 결정하였을 것으로 보기 어렵고, 박 전 대통령의 지시를 받은 공소외 9의 요청에 따라 ▽▽▽이 재단 설립을 추진하는 과정이었으므로 피고인 3으로서는 단독 면담과 관련된 사항을 피고인 1에게 보고할 필요성도 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인 1은 재단 출연 당시 그 사실을 보고받아 알고 있었다고 봄이 타당하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

다. 공소외 3, 공소외 2에 대한 인식 여부 및 승마지원 보고 여부

1) 원심의 판단

원심은 피고인 1이 이 사건 용역계약을 체결하고 네 차례에 걸쳐 이 사건 용역대금을 송금하는 동안 공소외 3, 공소외 2를 몰랐다는 진술에 관하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시의 사정을 들어 피고인 1이 박 전 대통령의 요구가 실제로는 ‘공소외 2에 대한 승마지원’이었다는 것임을 2014. 12.경 내지 2015. 1.경에는 인지하였고, 이 사건 용역계약은 공소외 3과 공모한 박 전 대통령에 대한 뇌물공여의 일환으로서 공소외 2 1인을 위하여 기획하여 실행된 것이었으므로, 공소외 3, 공소외 2를 알지 못하였다는 피고인 1의 위 진술은 기억에 반하는 허위의 증언이라고 판단하였다. 또한 원심은 피고인 1이 승마지원에 관하여 보고받지 않았다는 진술에 관하여, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시의 사정을 들어 피고인 1이 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 박 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마지원에 관한 포괄적 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 그 지원 경위를 보고받고 이를 확인하는 등의 방법으로 승마지원행위에 관여하였음이 인정되므로, 피고인 1의 위 진술은 기억에 반하는 허위의 증언이라고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

앞서 본 바와 같이 피고인 1은 2015. 7. 25. 2차 단독면담에서 박 전 대통령으로부터 호된 질책을 받은 뒤 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 그 내용을 전달하였고, 피고인 4는 공소외 9에게 전화하여 “대통령께서 승마협회 건은 공소외 25 차관, 공소외 35 전무와 이야기하면 된다고 하셨다.”라는 이야기를 들었다. 피고인 2는 2015. 7. 26. 공소외 11과의 일정을 협의하는 공소외 24에게 “공소외 2가 훈련도 보고 관련 컨설팅회사도 같이 만날 수 있으면 좋겠다.”라는 문자메시지를 보냈고, 피고인 1은 2015. 7. 27. 직접 회의를 주재하여 피고인 3, 피고인 2, 미래전략실 인사팀장 공소외 37과 함께 승마협회의 임원교체를 단행하였다. 이처럼 2차 단독 면담 직후의 사정만 보더라도 피고인 1은 박 전 대통령의 요구에 급박하게 대응하면서 공소외 3과 공소외 2의 존재에 관하여 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 또한 피고인 3은 특검 조사 당시 “2016. 2. 15. 직전에 피고인 1에게 ‘좋은 말도 사서 타게 해주었고, 전지훈련 대비도 해주고 있다, 충분히 문제없게 해두었다, 야단 안 맞을 것이다’라고 승마훈련 지원내역을 간단히 보고하였다.”고 진술하였다(증 제635호). 2차 단독 면담에서 박 전 대통령으로부터 호된 질책을 받은 피고인 1로서도 2016. 2. 15.로 예정된 3차 단독 면담을 준비하면서 승마지원 상황을 충분히 확인하였을 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 결과적으로 타당하다.

라. 소결론

따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 피고인이 2차 단독 면담 당시 박 전 대통령으로부터 ‘돈 내라, 기부 좀 해 달라’는 이야기를 들은 기억이 없다는 진술 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분에 관하여는 이유 없다.

Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단

1. 피고인 2에 대한 특검 제2회 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해(제1점)

가. 원심의 판단

원심은 피고인 2에 대한 특검 제2회 진술조서는 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 기록상 특검 파견검사가 피고인 2의 진술을 들음에 있어 피고인 2에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고인 2의 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 판단하였다.

나. 이 법원의 판단

피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 범죄인지서를 작성하는 등의 형식적인 사건수리 절차를 거치기 전이라도 조사대상자에 대하여 범죄의 혐의가 있다고 보아 실질적으로 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결).

기록에 나타난 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 위 진술조서가 실질적으로 피의자신문조서에 해당하는데도 진술거부권을 고지하지 않아 위법하게 수집된 증거에 해당한다고 본 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있다. 특검은 당심에서 위 조사 당시 특검 파견검사가 진술거부권을 고지하는 것을 보았다는 취지의 검찰수사관의 진술서(증 제3215호)를 증거로 제출하고 있으나, 위 증거만으로는 실제로 진술거부권이 고지되었다고 인정하기에 부족하다. 이 부분 특검의 주장은 이유 없다.

2. 부정한 청탁의 존재 여부에 관한 사실오인, 법리오해(제2점)

가. 특검은 원심이 2차 및 3차 단독 면담에서의 개별 현안에 관한 묵시적 부정한 청탁의 성립 여부에 관한 판단을 누락하였다고 주장하나, 원심은 ‘특검이 제출한 증거들만으로는 어떠한 개별 현안에 관하여도 박 전 대통령이 간접적으로 해당 현안에서 도움을 필요로 하는 사항의 내용을 인식하고 있었다거나, 박 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독 면담 시 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 현안 해결에 관련된 박 전 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원이 대가관계에 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다’고 판단하였으므로(원심판결문 제57면), 원심판결에 특검이 주장하는 바와 같은 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나.항에서 살펴 본 바와 같이 특검이 주장하는 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’이 존재한다고 인정하기 어려우므로, 중간금융지주회사 제도 도입, 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병, 공소외 21 회사 등 4개 비핵심 계열사의 ♤♤그룹 매각, 공소외 22 회사 상장 및 투자 유치 지원이 위 승계작업과 관련된 현안에 해당되는지 여부에 관한 원심의 판단은 판결 결과에 영향이 없다.

다. 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 특검이 주장하는 ‘승계작업’이 존재한다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 이러한 포괄적 현안이나 개별 현안들과 관련하여 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 명시적으로든 묵시적으로든 부정한 청탁이 있었다고 단정하기 어려우므로, 부정한 청탁의 존재 여부와 관련한 원심의 판단에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

라. 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 제3자뇌물수수죄에서 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없으며, 이는 그 공무원이 대통령이라고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이와 같은 취지의 원심판결에 특검이 주장하는 바와 같이 대통령의 경우에만 뇌물의 대가관계를 좁게 인정함으로써 헌법 제11조의 평등권을 침해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

마. 원심은 그 채택한 증거에 의하여 인정한 그 판시의 사정을 들어 공소외 6 법인과 공소외 7 법인이 공소외 3의 사적 이익추구를 위한 수단이었고, 박 전 대통령이 거기에 적극적으로 상당히 높은 수준의 관여를 한 사실, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인의 설립 과정과 운영 상황이 비정상적이었던 사실 등은 인정되나, 그러한 사실들이 박 전 대통령과 공소외 3의 기업들에 대한 재단 출연 강요에 관한 근거가 될 수 있음은 별론으로 하더라도 특검이 제출한 증거들만으로는 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 묵시적 부정한 청탁이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나.항에서 살펴본 바와 같이 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 개별 현안들이나 포괄적 현안에 관하여 명시적 또는 묵시적 부정한 청탁이 있었다고 단정하기 어려우므로, 재단지원과 관련하여서는 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재하고, 이러한 승계작업에 관하여 박 전 대통령이 인식하였다는 원심의 판단은 부당하다 할 것이나, 승계작업과 관련한 부정한 청탁의 대가로 그와 같은 지원이 이루어졌다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다.

바. 따라서 이 부분 특검의 주장은 모두 이유 없다.

3. 승마지원 관련 뇌물공여약속죄 및 뇌물공여죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제3점)

가. 이 부분 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 「박 전 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 승마지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 박 전 대통령이 피고인 1과의 비공개 단독면담에서 피고인 1에게 “승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라”는 등의 승마지원 요구를 하였다. 피고인 1은 이와 같은 박 전 대통령의 요구를 들어 줄 경우 향후 승계작업 등에 필요한 박 전 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 박 전 대통령의 승마 지원 요구를 수락함으로써, 피고인 1과 박 전 대통령 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 위 뇌물수수 합의의 이행으로서, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 3이 준비한 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 공소외 5 회사와 ‘공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 213억 원을 지급한다’는 내용으로 실제로 존재하지 않는 공소외 4 회사 승마단 해외 전지훈련 관련 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 다음, 공소외 2가 승마 훈련 및 승마대회 출전에 사용할 차량 등을 사주기 위해 외형상 공소외 4 회사가 차량을 구입하여 소유하고 공소외 2에게 빌려 주는 것처럼 가장하여, 2015. 10. 14. 선수단차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필운송차량 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로)을 공소외 4 회사 자금으로 지급하여 차량 4대를 공소외 3에게 제공하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 공소외 3이 전적으로 지배하는 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 공소외 5 회사에 135억 265만 주5) 원을 지급하기로 약속하고, 그 약속의 이행을 위해 차량 4대의 구입비용 명목의 금원으로 합계 5억 308만 원(38만 6,887유로)을 지급하여 뇌물을 공여하였다.」는 것이다.

나. 뇌물공여약속죄의 성립 여부

1) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들을 종합하여, 이 사건 용역계약서에 표시된 금액은 용역계약에 소요될 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 특검이 제출한 증거들만으로는 이 사건 용역계약 체결 시점에 계약 총액에 상당한 뇌물의 공여를 약속하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 이유무죄로 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 인정한 위 사실 및 사정들에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음 각 사실 및 사정들, 즉 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 라. 2)항에서 본 바와 같이 피고인 1은 2015. 7. 25. 2차 단독 면담 이후 이 사건 용역대금을 송금하기 전까지 사이에 박 전 대통령의 승마지원 요구가 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마지원이라는 사실을 인식하게 되었고, 이 사건 용역대금을 송금할 때에 위 용역대금이 공소외 3에게 제공되는 뇌물이라는 점을 확정적으로 인식하였으므로, 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 각 단독 면담 당시에는 승마협회 지원에 대한 의견 일치만 있었다고 보이는 점, 이 사건 용역계약은 공소외 2 개인만을 지원한다는 점이 외부로 노출되어 논란이 되지 않도록 추가로 5명의 선수를 선발하여 공소외 2와 함께 승마훈련을 지원하는 내용이었던 점, 공소외 38이 2015. 9. 10. 작성한 “공소외 4 회사 승마단 해외 전지훈련 용역계약(안)”에 기재된 총액 213억 원에는 공소외 2 외의 선수들이 타게 될 마필 구입비용, 대회출전 및 훈련비용, 체재비 등의 실비가 포함되어 있었으므로 처음부터 위 213억 원 전액이 공소외 3에게 제공될 뇌물이었다고 보기 어려운 점, 실제로 공소외 4 회사와 대한승마협회는 추가 선수선발 절차를 진행하였으나 공소외 3의 반대로 무산된 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 박 전 대통령, 공소외 3에게 위 213억 원에 달하는 뇌물공여를 약속하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 특검이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

다. 살시도의 뇌물공여 시기에 관한 주장

1) 원심의 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 다. 1)항에서 본 바와 같이, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정한 그 판시의 사정을 들어, 피고인 1이 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 박 전 대통령으로부터 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해달라는 취지의 말을 들었더라도 이를 마필을 구매하여 훈련에 제공하라는 의미를 넘어 마필의 소유권을 이전하라는 의미로 받아들였을 것이라 단정할 수 없고, 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 없다고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

원심이 채택 증거들에 의하여 인정한 그 판시와 같은 사정들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 박 전 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 박 전 대통령, 공소외 3과 피고인 1 사이에 2014. 9. 15.과 2015. 7. 25. 마필들의 소유권을 넘겨준다는 내용의 뇌물수수 의사의 합치가 있었다고 볼 수도 없다. 이 점에 관한 특검의 주장은 이유 없다.

라. 차량들의 뇌물공여 여부

1) 원심의 판단

원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들, 즉 이 사건 용역계약서에는 차량이 공소외 4 회사의 단독 소유임을 명시하고 있는 점, 피고인 5와 공소외 3이 공소외 11을 통하여 이 사건 용역계약의 내용을 협상하면서 주고받은 문서에는 일관되게 차량은 공소외 4 회사의 소유라고 기재되어 있는 점, 차량 구입 당시 작성된 공소외 4 회사의 내부 기안문, 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이에 작성된 확인서도 같은 취지로 기재되어 있고, 공소외 4 회사 독일 법인은 위 확인서를 Lahn Dil 구청 차량등록소에 제출하여 공소외 4 회사의 동의 없이 차량의 명의를 변경하거나 소유권을 제3자에게 이전할 수 없게 한 점, 공소외 4 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 5 회사에 선수단차량 3대를, 2017. 4. 12. 다른 독일 회사에 마필운송차량 1대를 각 매도하고 대금을 수령한 점 등에 비추어 보면, 공소외 5 회사가 그 명의로 선수단차량 3대, 마필운송차량 1대를 구입하였고, 공소외 4 회사가 그 매매대금을 각 매도인에게 지급한 사실이 인정된다고 하더라도, 특검이 제출한 증거들만으로는 위 차량들의 소유권이 공소외 3에게 이전되었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

2) 이 법원의 판단

원심이 적법하게 인정한 사실 및 사정들을 기록에 비추어 보면, 위 차량들의 소유권이 공소외 3에게 이전되지 않았다는 원심의 판단은 충분히 수긍할 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단에 특검이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

4. 승마지원 관련 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄, 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제4점)

가. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄 부분(독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의의 계좌에 예치한 3,193,000유로 부분)

1) 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 공소외 3, 공소외 2가 사용할 말을 공소외 3에게 사주기 위하여 횡령한 공소외 4 회사 자금을 외국환거래법상 허위의 신고를 하고 독일로 이동시키기로 마음먹고, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 부장이자 대한승마협회 총무이사인 공소외 38에게 지시하여, 실제로는 공소외 2에게 줄 말 구입비용으로 외화를 독일 ☆☆☆☆☆은행 의 공소외 4 회사 명의 계좌로 송금하는 것임에도 마치 실재하지도 않는 공소외 4 회사 승마단 소속 선수들의 독일 해외 전지훈련을 하는데 필요한 말 및 차량구입 용도인 것처럼 허위 예금거래신고서를 외국환은행인 ■■은행에 제출한 다음, 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의 계좌에 3,193,000유로(한화 42억 5,946만 원 상당)를 예치하여 대한민국 국민의 재산을 법령에 위반하여 국외로 이동하여 도피시켰다는 것이다.

2) 원심의 판단

원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 5는 공소외 38을 통하여 2015. 9. 30. 외국환은행인 ■■은행장에게 예치사유를 ‘우수마필 구입 및 차량 구입을 위한 대금 지급’, 예치금액으로 ‘3,193,000유로’로 기재한 예금거래신고서를 제출하고, 2015. 10. 2. 차량 견적서, 공소외 4 회사 명의 독일 계좌 개설확인서, 공소외 4 회사 법인등기부 등본 등을 거래 증빙서류로 제출하고 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의의 계좌로 3,193,000유로를 송금하였다는 사실을 인정하였다.

나아가 원심은, 외국환거래법은 예금계약을 자본거래의 하나로 규정하고 있고, 거주자가 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하는 경우에는 외국환거래법, 외국환거래법 시행령, 외국환거래규정에 따라 지정거래외국환은행의 장에게 신고하는 등의 절차를 거쳐야 하는데, 위 신고에 사용되는 외국환거래규정 별지 제7-1호의 예금거래신고서에는 예치사유를 기재하여야 하며, 예치사유를 증빙할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다고 하면서, 예금거래신고서에 기재된 예치사유가 허위인 경우에는 외국환거래법에 따른 적법한 신고가 존재하지 아니한다고 보아야 하는 것이지만, 위 신고는 예금거래 이전에 필요한 사전신고인 점에 비추어보면 예치사유의 진위는 예금거래신고 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 따라서 예금거래신고 시점을 기준으로 예금거래신고서에 기재된 예치사유가 진정한 것으로 인정된다면, 예금 이후의 사정 변경으로 당초 신고 목적과는 다른 목적으로 위 예금을 사용한다고 하더라도, 실제 발생한 거래가 별도의 신고를 요하는지 여부에 따라 그에 따른 외국환거래법 위반이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 당초의 예금거래신고가 외국환거래법에 반하는 허위신고가 된다고 볼 수는 없다고 판단 기준을 제시하고, 위 판단기준에 따라 이 부분 공소사실은 최종적으로 마필 및 차량의 소유권이 공소외 3에게 이전되었는지 여부와 관계없이, 예금거래신고서가 제출된 2015. 9. 30. 당시 피고인들에게 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의 계좌로 송금하는 돈으로 마필, 차량을 구매하여 공소외 3에게 증여할 의사가 있었다고 인정되어야 하는데, 그 판시의 사정을 종합하여, 피고인들이 2015. 9. 30. 공소외 3에게 증여할 마필 및 차량을 구매할 의도로 예금거래신고를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

3) 이 법원의 판단

외국환거래규정상 외화예금거래에 있어서 예금거래신고서에 기재된 예치사유가 허위인 경우에는 외국환거래법에 따른 적법한 신고가 존재하지 않는다고 보아야 함은 원심이 적절히 설시한 바와 같다.

특검은 위 송금된 금원이 “실제로 공소외 2에게 줄 말 구입비용”이었음에도 “실재하지도 않는 공소외 4 회사 승마단 소속 선수들의 독일 해외 전지훈련을 하는데 필요한 말 및 차량구입 용도”인 것으로 허위예금거래신고서를 제출하였다는 것이나, 위 예금거래신고서상의 예치사유는 이 사건 공소사실과 같이 “공소외 4 회사 승마단 소속 선수들의 독일 해외 전지훈련을 하는 데 필요한 말 및 차량구입 용도”가 아니라 “우수마필 구입 및 차량 구입을 위한 대금 지급”일 뿐이고 위와 같이 송금된 금원은 실제 마필과 차량구입을 위한 대금으로 사용된 이상 그 예치사유를 허위로 볼 수 없다.

특검의 주장에 의하면 예금거래신고서상 예치사유를 기재함에 있어 자금의 사용용도(이 사건의 경우 마필 및 차량 구입) 외에 그와 같이 자금을 사용하는 것이 어떠한 목적에 의한 것인지도 기재하여야 한다는 것에 다름이 아니고, 이는 외국환거래규정의 예금거래신고서에 기재할 ‘예치사유’의 범위를 부당하게 확장하여 해석하는 것이어서 부당하다(더구나 앞에서 본 바와 같이 마필들과 차량들 자체는 공소외 3이나 공소외 2에게 뇌물로 제공되어 증여한 것이 아니다).

따라서 원심이 피고인들에게 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의의 계좌로 송금하는 돈으로 마필, 차량을 구매하여 공소외 3에게 증여할 의사가 있었는지 여부에 따라 예치사유의 허위 여부를 판단하고 있음은 부당하나, 그 증여 의사의 존부 시점을 예금거래신고서가 제출된 2015. 9. 30. 당시를 기준으로 봄으로써 예치사유에 허위가 없다고 판단하였음은 결론에 있어서 정당하다. 이 점에 관한 특검의 주장은 이유 없다.

나. 특정경제범죄법 위반(횡령)죄, 승마지원 관련 범죄수익은닉규제법 위반죄 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

가) 승마지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분의 공소사실의 요지는 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 6.의 가.항과 같은 경위와 방법으로 2015. 10. 14. 선수단차량 3대 구입대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로)을, 2015. 10. 21. 살시도 구입대금 명목 7억 4,915만 원(58만 유로)을, 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목 8,217만 원(6만 5,830유로)을, 2015. 12. 14. 마필운송차량 구입대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로)을 각 차량 및 마필 매도인 등 계좌로 송금함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.

나) 범죄수익은닉규제법 위반 부분의 공소사실의 요지는 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 8.의 가. 1)항과 같은 경위와 방법으로 공소외 2에게 줄 말 구입비용 등을 제공하기 위하여 공소외 4 회사가 말을 소유하고 공소외 2에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여 2015. 10. 14. 선수단차량 3대 구입대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로)을, 2015. 10. 21. 살시도 구입대금 명목 7억 4,915만 원(58만 유로)을, 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목 8,217만 원(6만 5,830유로)을, 2015. 12. 14. 마필운송차량 구입대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로)을 각 차량 및 마필 매도인 등 계좌로 송금함으로써 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다는 것이다.

2) 원심 판단의 요지

가) 원심은 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분과 관련하여, 살시도의 구입대금 명목의 7억 4,915만 원(58만 유로)과 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목의 8,217만 원(6만 5,830유로) 부분은 위와 같은 대금이나 보험금의 송금 당시에는 살시도의 소유권을 이전할 의사가 없었기 때문에 그 송금 당시 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 위 각 송금행위를 횡령행위라 평가할 수 없고, 2015. 10. 14. 선수단차량 3대 구입대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필운송차량 구입대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분은 그 소유권이 이전되지 않았으므로 송금행위에 관하여 횡령행위나 불법영득의 의사가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.

나) 원심은 범죄수익은닉규제법 위반 부분과 관련하여, 2015. 10. 21. 살시도 구입대금 명목 7억 4,915만 원(58만 유로)과 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목 8,217만 원(6만 5,830유로) 부분은 살시도 자체와 부대비용(보험료) 상당액이 뇌물 및 횡령의 범죄수익인데 그 구입대금이나 보험료 송금 당시에는 아직 범죄수익이 발생하지 않았을 뿐만 아니라 그 발생 원인을 가장하겠다는 범의도 인정되지 않는다는 이유로, 2015. 10. 14. 선수단차량 3대 구입대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필운송차량 구입대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분은 그 소유권이 이전되지 않아 범죄수익이 발생하지 않았을 뿐만 아니라 그 범의가 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.

3) 특검 주장의 요지

특검은 살시도와 차량들의 소유권이 모두 공소외 3에게 이전되었으니 살시도와 차량들의 구입비용은 모두 뇌물에 해당하고 따라서 그 구입비용을 사용한 것은 업무상 횡령에 해당하는데, 설령 살시도 구입대금 등과 차량들의 구입대금 상당액이 뇌물에 해당하지 않는다고 하더라도 피고인 1이 자신의 경영권 승계작업에 도움을 받을 목적으로 공소외 4 회사 자금을 사용한 것이므로 업무상횡령에는 해당한다는 취지로 주장한다(따라서 범죄수익은닉규제법 위반에도 해당한다는 취지이다).

4) 이 법원의 판단

그러나 살시도의 소유권이 공소외 3에게 이전되지 않았음은 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 다.항에서 본 바와 같고, 차량들의 소유권이 이전되지 않았음은 앞의 ‘IV. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 3.의 다.항에서 본 바와 같으므로, 살시도와 차량들의 구입비용이 뇌물에 해당하고 그 구입비용을 사용한 것이 업무상횡령에 해당한다는 특검의 주장은 이유 없다. 또한 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나.항에서 본 바와 같이 피고인 1의 ‘경영권 승계작업’이나 ‘부정한 청탁’을 인정할 수 없는 이상 피고인 1의 개인적인 목적을 위해 공소외 4 회사 자금을 사용하여 살시도와 차량들을 구입한 것으로 볼 수도 없다.

나아가 피고인들이 이 사건 용역계약에 따라 공소외 3에게 마필과 차량들을 무상으로 사용하도록 할 의도 하에 공소외 4 회사의 자금으로 살시도와 차량들을 구입하였다고 하더라도 살시도와 차량들의 소유권이 공소외 4 회사에 남아 있는 이상 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다.

따라서 이 부분 특정경제범죄법 위반(횡령)죄를 인정할 수 없고, 또한 범죄수익은닉규제법 위반죄 역시 인정할 수 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 특검의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

5. 재단지원 관련 뇌물공여죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제4점)

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 「박 전 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연금 명목의 돈을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 박 전 대통령이 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 피고인 1과의 비공개 단독면담에서 피고인 1에게 “문화·체육과 관련된 재단법인을 설립하려고 하니 적극 지원하라”는 재단에 대한 지원 요구를 하였다. 피고인 1은 이와 같은 박 전 대통령의 요구를 들어 줄 경우 향후 승계작업 등에 필요한 박 전 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 박 전 대통령의 재단에 대한 지원 요구를 승낙함으로써, 피고인 1과 박 전 대통령 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다. 위 뇌물수수 합의의 이행으로서, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4에게 박 전 대통령이 요구하는 대로 문화, 체육 관련 재단법인 설립자금을 지원하라고 지시하였고, 피고인 3, 피고인 4는 위와 같은 피고인 1의 지시에 따라 2015. 10. 25. ▽▽▽ 전무 공소외 60으로부터 문화재단인 공소외 6 법인 출연금 지원을 요청받고 2015. 11. 20. ○○그룹 계열사들로 하여금 합계 125억 원을 출연금 명목으로 공소외 6 법인에 송금하게 하였고, 2016. 2.경 공소외 60으로부터 스포츠재단인 공소외 7 법인 출연금 지원을 요청받고 2016. 2. 26. ○○그룹 계열사들로 하여금 합계 79억 원을 출연금 명목으로 공소외 7 법인에 송금하게 하였다. 이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 제3자인 공소외 6 법인에 125억 원, 제3자인 공소외 7 법인에 79억 원을 각각 지급하여 합계 204억 원의 뇌물을 공여하였다.」는 것이다.

나. 원심의 판단

원심은 ① 특검이 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 어떠한 개별 현안들에 관하여도 피고인 1이 박 전 대통령에게 명시적 또는 묵시적 부정한 청탁을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, ② 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재하고, 이러한 승계작업에 관하여 박 전 대통령이 인식하고 있음을 전제로 하면서도, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실 및 사정들, 즉 박 전 대통령은 집권 초기부터 ‘문화융성’을 정부의 4대 국정기조 중 하나로 정하여 정책적으로 추구하여 왔고, ○○그룹도 2014년 이후 매년 약 5,200억 원 이상의 기부금을 다수의 공익재단에 출연해 오고 있는 기업이므로, 박 전 대통령이 문화 및 체육 재단에 대한 지원을 요청하였다고 하더라도 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 입장에서 박 전 대통령이 표명한 공익목적의 재단 설립과 출연 요청에 응하는 것이 박 전 대통령의 직무집행에 대한 대가라는 인식 하에 이루어진 것이라고 보기 어렵다는 점, 피고인 2는 2016. 1. 18. 공소외 7 법인 현판식에서 공소외 5 회사 직원이었던 공소외 41을 만난 후 공소외 11에게 “혹시 이 단체도 공소외 3여사와 관련이 있나요?”라는 내용의 문자메시지를 보냈는데, 위 문자메시지의 내용에 의하면 피고인 2는 그때까지도 공소외 7 법인과 공소외 3과의 관련성을 전혀 인식하지 못하고 있었던 점, ○○그룹의 재단 출연금은 합계 204억 원으로서 매우 큰 규모이나 ▽▽▽이 ‘사회협력비 분담비율’에 따라 정해 준 금액을 수동적으로 지급하였을 뿐인 점, 공소외 6 법인에 출연하게 된 경위를 살펴보면 출연 요구에 따르지 않을 경우 입을 수 있는 불이익에 대한 우려 등 ‘막연히 선처를 기대하거나 대통령의 직무집행과는 무관한 다른 동기’에 의해 이루어졌다고 볼 여지가 있고, 공소외 7 법인에 대한 출연은 공소외 6 법인의 전례에 따라 이루어진 점 등을 종합하면, 특검이 제출한 증거들만으로는 박 전 대통령과 피고인 1 사이에 승계작업에 관한 박 전 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 재단을 지원한다는 묵시적인 인식이나 양해가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나. 3)항에서 본 바와 같이 개별 현안들에 관한 명시적 또는 묵시적 부정한 청탁을 인정할 수 없으므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하다.

한편, 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나. 4)항에서 본 바와 같이 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’이 존재한다고 인정할 수 없으므로, 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재하고, 이러한 승계작업에 관하여 박 전 대통령이 이를 인식하였음을 전제로 한 원심의 판단은 부당하다 할 것이나, 박 전 대통령의 직무집행과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 재단지원 사이에 대가관계가 있다고 단정하기 어렵다는 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다.

따라서 특검의 이 부분 주장은 이유 없다.

6. 재단지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 성립에 관한 사실오인, 법리오해(제5점)

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는, 「피고인 1은 공소외 4 회사 부회장으로서 ○○그룹 미래전략실을 통해 사실상 ○○그룹 전체 계열사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 박 전 대통령에게 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 ○○그룹 계열사들의 자금으로 출연금 명목으로 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 뇌물을 제공하기로 하기로 마음먹었다. 피고인 1은 공소외 6 법인과 공소외 7 법인은 출연 기업이 재단법인 임원 인사권과 재산 비율 결정, 구체적인 사업계획 수립 등 재단법인 운영권을 갖지 못한 채 박 전 대통령과 공소외 3의 이익을 위해 설립된 법인이라는 사실과 함께 각 계열사의 업무 성격 및 관련성 등에 대한 충분한 검토 없이 피고인 1이 장악하고 있는 미래전략실의 일방적인 주도 하에 ○○그룹 계열사의 자금을 사용하는 것은 ○○그룹 각 계열사의 법인 설립 및 운영 목적에 반한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하여, 피고인 3, 피고인 4는 2015. 11. 20. 공소외 4 회사 자금 60억 원을 공소외 6 법인에 출연금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 2016. 2. 26.까지 총 8회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사, 공소외 69 회사, 공소외 18 회사, 공소외 12 회사, 공소외 70 회사, 공소외 71 회사 소유의 합계 204억 원을 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 명의 계좌로 송금함으로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 각 피해회사들의 자금을 횡령하였다.」는 것이다.

나. 원심의 판단

원심은, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연금을 송금한 것을 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 뇌물로 공여한 것이라고 볼 증거가 없고, 그 채택 증거에 의하여, 각 계열사에서는 재단지원과 관련하여 기안서 작성 및 결재 등 의사결정 절차를 거치기는 하였으나 재단에 대하여 면밀하게 검토하지는 아니하고 출연하였다는 사정은 인정된다고 하면서도, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 그 판시의 사정, 즉 공소외 72로부터 ‘정부가 주도하며, ▽▽▽이 주관한다. 주요 그룹들이 모두 출연한다’는 설명을 들었기 때문에 특별히 추가로 사업 자체를 검토할 필요가 없었다는 각 계열사 담당자들의 진술이 믿을 만하고 충분히 납득할 만한 점, 당시 피고인 1을 비롯한 미래전략실에서 공익적인 목적이 아니라 공소외 3의 사적 이익 추구 수단으로서 위 재단들을 설립하고 운영한다는 점을 알았다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면 앞서 인정한 사정만으로 위 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없다고 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

원심이 채택한 증거들에 의하여 인정한 그 판시 사실 및 사정들과 이에 더하여 원심 및 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 재단지원에 참여한 각 계열사들은 미래전략실로부터 ‘한류확산’, ‘문화·체육융성’ 등 재단의 설립취지, 재단의 설립을 정부가 주도하고 ▽▽▽에서 주관한다는 사정 등을 전달받고, 각 계열사별로 출연이 가능한지 여부, 출연금액에 따라 경영위원회 등의 결정이 필요한지 아니면 담당 임원의 전결사항인지 여부 등을 검토한 후 내부품의서나 기안서의 작성 및 결재과정을 거쳐 정상적인 사회공헌활동의 일환으로서 출연을 결정하게 된 사실을 충분히 인정할 수 있으므로(증 제2273∼2279호, 강우영, 홍원학의 당심 녹취서), 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 특검의 이 부분 주장은 이유 없다.

Ⅴ. 결론

1. 파기의 범위

가. 원심판결에는 앞에서 본 바와 같은 공소장 변경으로 인한 직권파기사유가 있다.

나. 원심판결 중 ① 승마지원 관련 뇌물공여 부분 중 마필 매매대금 및 보험료 36억 5,943만 원의 뇌물공여 부분, ② 공소외 1 법인지원 관련 16억 2,800만 원의 뇌물공여 부분, ③ 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분 중 마필 매매대금 및 보험료 중 일부(비타나, 라우싱) 합계 28억 2,811만 원 부분 및 공소외 1 법인지원금 16억 2,800만 원 부분, ④ 특정경제범죄법 위반(재산국외도피) 부분 중 허위 지급신청으로 인한 36억 3,484만 원 부분, ⑤ 범죄수익은닉규제법 위반 부분 중 범죄수익 발생 원인의 가장과 관련한 마필 매매대금 및 보험료 중 일부(비타나, 라우싱) 28억 2,811만 원 부분 및 범죄수익등 처분 사실의 가장 부분, ⑥ 국회증언감정법 위반 부분 중 박 전 대통령으로부터 재단 설립자금 지원 요구를 받은 적이 없다는 증언 관련 부분에 관하여는 각 파기사유가 있다.

다. 원심판결은 위 각 파기사유가 있는 부분과 나머지 유죄 부분이 포괄일죄의 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였고, 이유 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로 원심판결은 그 전부가 파기되어야 한다.

2. 결론

따라서 피고인들과 변호인의 죄수 및 양형부당의 항소이유와 특검의 양형부당 항소이유에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 전부를 파기하고(이유무죄 부분 포함), 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결의 이유】

【범죄사실】

1. 피고인들 및 주요 관련자들의 신분관계

피고인 1은 1991년경 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에 입사한 후 상무, 전무, 부사장, 사장을 거쳐 2012. 12.경 공소외 4 회사의 부회장이 되었고, 2016. 11. 4.부터 공소외 4 회사의 등기이사인 사람으로서 ○○그룹의 공소외 8 회장 이후 승계자로서의 지위에 있다. 피고인 1은 그 일가의 구성원과 본인의 지분, 순환출자 등을 통하여 ○○그룹의 주요 계열사들에 대한 사실상의 지배력을 행사하면서 미래전략실 등을 통하여 ○○그룹 전체 계열사의 업무를 총괄하고 있다.

피고인 2는 1977년경 공소외 4 회사에 입사하여 2014. 12.경부터 공소외 4 회사 대외협력 사장으로 근무하면서 ○○그룹을 대표하여 ▽▽▽▽▽▽▽▽(이하 ‘▽▽▽’이라고 한다) 회의에 참석하여 ○○그룹의 입장을 대변하거나 대통령 해외 순방 시 경제사절단의 일원으로 대통령을 수행하는 역할을 하는 사람으로서, 2015. 3.경부터 대한승마협회 회장을 맡고 있다.

피고인 3은 1977년경 공소외 18 주식회사(이하 ‘공소외 18 회사’라고 한다)에 입사하여 2012. 6.경부터 ○○그룹 미래전략실 실장(부회장)으로 근무하면서 미래전략실의 업무를 총괄하는 사람이다.

피고인 4는 1978년경 공소외 18 회사에 입사하여 2012. 12.경부터 ○○그룹 미래전략실 차장(사장)으로 근무하면서 피고인 3의 업무를 보좌하고 미래전략실의 이른바 ‘대관 업무’를 총괄하는 사람이다.

피고인 5는 1988년경 공소외 4 회사에 입사하여 2014. 12.경부터 2015. 8.경까지 공소외 70 주식회사(이하 ‘공소외 70 회사’라고 한다) 스포츠 전략본부장(전무) 겸 대한빙상연맹 부회장으로 근무하였고, 2015. 8.경부터 공소외 4 회사 대외협력담당 스포츠기획팀장(전무) 겸 대한승마협회 부회장으로 근무하는 사람이다.

대한민국 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘박 전 대통령’이라고 한다)는 2013. 2. 25.부터 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정부의 수반으로서 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 결정하고, 법안발의, 시행령 제정, 유권해석, 각종 사업의 인허가, 사업자 선정, 금융지원 등 기업 활동에 직·간접적인 영향을 주는 구체적 사항들을 소관 행정 각부 등을 통하여 최종적으로 결정하며, 금융위원회·공정거래위원회 등 경제부처를 통한 행정처분, 검찰·경찰 등 사정기관을 통한 수사·기소, 국세청·관세청 등을 통한 과세처분 등을 통해 대한민국에서 활동 중인 기업 및 기업인들에게 법률상·사실상 영향력을 행사하는 한편, 여당에 대한 지도력과 영향력을 이용해 주요 법안의 통과 등 국회 활동에도 광범위한 영향력을 행사할 뿐만 아니라, 대통령으로서의 발언, 행사 참여 등을 통하여 특정한 메시지를 시장에 전달하는 방법으로 기업인의 기업 활동을 지원하거나 제약을 가할 수 있는 사람이다. 박 전 대통령은 2017. 3. 10. 헌법재판소에서 헌법 제7조 제1항 등에 근거한 대통령의 공익실현의무 위반, 헌법 제15조 및 제23조 제1항 등에 근거한 기업경영의 자유 및 재산권 침해, 국가공무원법 제60조에 근거한 비밀엄수의무 위배와 같은 헌법과 법률 위배행위가 인정되어 대통령직에서 파면되었다.

공소외 3(개명 전 성명: ♣♣♣)은 1975년경 설립된 ♧♧♧♧♧♧♧의 창립자인 망 공소외 73의 딸로서, 오랜 기간 동안 박 전 대통령의 공적 업무와 사적 영역에 깊이 관여하면서 박 전 대통령과 밀접한 관계를 유지해 왔다.

2. 주6) 뇌물공여

공소외 3은 2014. 9. 초순경 당시 대한승마협회 회장사를 맡고 있던 ♤♤그룹이 공소외 2에 대한 집중적인 경제적 지원을 해주는 것에 소극적이라고 판단하고, 박 전 대통령에게 대한승마협회 회장사를 ○○그룹으로 바꾸어 공소외 2에 대해 보다 적극적인 지원을 하게 해달라고 요청하였고, 박 전 대통령은 대통령으로서 위와 같은 광범위하고 강력한 권한을 이용하여 ○○그룹 공소외 8 회장의 후계자로서 ○○그룹의 계열사들에 대한 사실상 지배력을 가지고 있는 피고인 1에게 ○○그룹이 대한승마협회 회장사를 맡아 공소외 2의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 공소외 3의 위와 같은 요청을 수락함으로써 박 전 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다.

박 전 대통령은 2014. 9. 15. 대구에서 열린 창조경제혁신센터 개소식에서 피고인 1을 따로 불러 단독 면담을 하면서, 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아 주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”며 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하였다. 피고인 1은 2014. 9. 15. 위와 같은 박 전 대통령의 요구에 따라 피고인 3, 피고인 4에게 지시하여 2014. 11.경 대한승마협회 부회장으로 공소외 24 공소외 4 회사 상무를 내정하고, 2014. 12.경 대한승마협회 회장으로 피고인 2를 내정하였다.

박 전 대통령은 다시 2015. 7. 25. 서울 종로구 (주소 1 생략)에 있는 이른바 ‘안가’에서 피고인 1을 단독 면담하면서, “지난 번 이야기했던 승마 관련 지원이 많이 부족한 것 같다. 도대체 지금까지 무엇을 한 것이냐, ○○이 ♤♤보다도 못하다. 승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사주어야 하는데 ○○이 그걸 안하고 있다. ○○에서 파견된 대한승마협회 부회장 공소외 24는 사업을 추진할 생각이 없고, 총무이사 공소외 36은 지방색이 있어 문제가 많으니 공소외 23 공소외 70 회사 사장 직계 직원들로 교체하고, 적극적으로 지원하라.”며 승마 지원과 대한승마협회 임원 교체를 요구하였다. 또한 박 전 대통령은 2016. 2. 15. 다시 위 ‘안가’에서 피고인 1을 단독 면담하면서, 피고인 1에게 지원을 요구하였다.

이에 피고인 1은 ○○그룹 전체 계열사들의 기업 활동은 위와 같은 광범위하고 강력한 권한을 가진 대통령의 직무집행과 직·간접적으로 관련되어 있으므로 박 전 대통령으로부터 도움을 받거나 최소한 불이익을 받지 않도록 하기 위하여 박 전 대통령의 요구에 적극 응하기로 하여, 2015. 7. 25. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 박 전 대통령이 원하는 사항을 모두 충실히 이행할 것을 지시하였다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2는 2015. 7. 27. 미래전략실 인사팀장 공소외 37과 함께 회의를 하여 박 전 대통령이 구체적으로 피고인 1에게 요구한 대로 대한승마협회 임직원인 공소외 24, 공소외 36을 공소외 23의 직계 임직원인 피고인 5, 공소외 38로 각각 교체하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라, 피고인 2는 2015. 7. 29. 독일에서 공소외 2와 함께 지내던 공소외 11을 만나 공소외 3이 독일에 준비할 컨설팅회사를 통해 용역대금을 제공하는 방식 등 공소외 3의 구체적인 요구사항을 확인하고, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 3이 지배하는 공소외 5 회사와 ‘공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비(선수단 지원 및 장비 구입/임차, 대회참가비 및 인건비) 및 말, 차량 구입비 명목의 용역대금을 지급한다’는 내용으로 용역계약을 체결한 다음, 위 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 2015. 9. 14. 10억 8,687만 원(81만 520유로), 2015. 12. 1. 8억 7,935만 원(71만 6,049유로), 2016. 3. 24. 9억 4,340만 원(72만 3,400유로), 2016. 7. 26. 7억 2,522만 원(58만 유로)을 공소외 4 회사의 자금으로 독일 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하여 4회에 걸쳐 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 공소외 3에게 지급하였다.

또한 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 2가 승마훈련 및 승마대회 출전에 사용하도록 하기 위하여 피고인 2, 피고인 5를 통해 공소외 4 회사 자금으로 2015. 10. 21. 마장마술용 말 살시도를 구입하여 2015. 11. 15. 공소외 3에게 제공하고, 2016. 2. 4. 마장마술용 말 비타나와 라우싱을 구입하여 그 무렵 공소외 3에게 제공함으로써 공소외 3이 위 각 마필을 인도받은 후 국내에 입국한 2016. 10. 하순경까지 이를 전적으로 사용·수익할 불상의 이익을 공소외 3에게 주7) 제공하였고, 이 과정에서 피고인들은 2015. 10. 14. 2억 4,418만 원(18만 6,887유로) 상당의 선수단차량 3대를 구입하고, 2015. 12. 14. 2억 5,890만 원(20만 유로) 상당의 마필운송차량 1대를 구입하여 공소외 3에게 위 선수단차량 3대는 이를 공소외 5 회사에 매각한 2016. 2. 초순경까지, 위 마필운송차량 1대는 공소외 3이 국내에 입국한 2016. 10. 하순경까지 각각 이를 전적으로 사용·수익할 불상의 이익을 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여, 박 전 대통령 및 공소외 3에게 박 전 대통령의 직무와 관련하여 용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)의 뇌물을, 마필(살시도, 비타나, 라우싱) 및 선수단차량 3대, 마필운송차량 1대의 무상 사용이익 상당의 뇌물을 각 주8) 공여하였다.

3. 특정경제범죄법 위반(횡령)

피고인 1은 ○○그룹 회장 공소외 8의 후계자이자 피해자 공소외 4 회사의 부회장으로서 공소외 4 회사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람이다. 피고인들은 제2항 기재와 같이 박 전 대통령과 공소외 3에게 뇌물로 제공하기 위하여 4회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사의 자금 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 공소외 5 회사 명의 계좌로 지급하는 방법으로 박 전 대통령과 공소외 3에게 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 1이 공소외 4 회사의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사의 자금 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 주9) 횡령하였다.

4. 범죄수익은닉규제법 위반

피고인들은 사실은 제2항 기재와 같이 공소외 4 회사 자금을 횡령하여 박 전 대통령과 공소외 3에게 뇌물로 공여하는 것인데도, 용역대금을 송금하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인들과 공소외 3의 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 3과 함께 2015. 8. 26. 공소외 5 회사와 공소외 4 회사 사이에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 승마훈련 비용 등을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하고 그 용역대금을 지급하는 것처럼 내부품의서를 만드는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약을 체결하고 이에 따라 용역대금을 송금하는 것처럼 가장하여, 제2항 기재와 같이 4회에 걸쳐 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물공여 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다.

5. 피고인 1의 국회증언감정법 위반

피고인 1은 2016. 12. 6. 10:00경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 대한민국 국회 제3회의장(245호)에서 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회의 증인으로 출석하여 선서하였다.

피고인 1은 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 출연할 당시 피고인 3 등으로부터 출연을 보고받은 사실이 있었고, 피고인 3, 피고인 4 등 ○○그룹 임원들에게 지시하여 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 독일 승마훈련 비용을 지원하게 하였다.

그럼에도 피고인은 위 국정조사 특별위원회 위원장 공소외 54 앞에서 선서한 후, ① 공소외 26 위원의 “회장에게 보고 없이 재단에 기부가 된 것입니까?”라는 물음에 “예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고 있습니다.”라고 답변하고, ② 공소외 55 위원의 “지난 해(2015년) 8월 공소외 4 회사는 독일의 ▷▷▷▷▷와 컨설팅 용역계약을 체결하고 네 차례에 걸쳐서 37억 원을 송금했네요. 이때 공소외 3 씨를 아셨습니까?”라는 물음에 “저는 몰랐습니다.”라고 답변하고, “공소외 2는 어떤 사람이라고 알고 있었어요?”라는 물음에 “몰랐습니다.”라고 답변하고, ③ 공소외 56 위원의 “어느 누구도 피고인 1 부회장에게 승마 관련 지원 사실을 알리지 않았습니까?”라는 물음에 “그런 문화 지원이라든지 스포츠 지원을 저한테 일일이 다 보고를 하지 않습니다.”라고 답변함으로써 ○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 후원금 등을 지급한다거나 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하여 자금 지원 사실을 알지 못했고, 공소외 3, 공소외 2가 누구인지도 몰랐다는 취지로 증언하였다.

이로써 피고인 1은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

【증거의 요지】

이 법원이 설시할 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 일부 내용을 삭제하거나 추가하는 것 외에는 원심판결 해당 부분(“증거의 요지” 부분, 제19면 제17행부터 제30면 제1행까지)의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

[삭제하거나 추가하는 부분]

○ 원심판결문 제19면 제18, 19행의 “특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피의 점)”을 삭제한다.

○ 원심판결문 제21면 제4행의 “1. (업무수첩) 공소외 74 수첩 사본(순번 390)”다음부터 제9행까지를 삭제한다.

○ 원심판결문 제23면 제19행부터 제24면 제2행까지를 삭제한다.

○ 원심판결문 제24면 제13행부터 제25면 제1행까지를 삭제한다.

○ 원심판결문 제25면 제13행 “공소외 7 법인 관련 주요 일지(순번 875)” 부분을 삭제한다.

○ 원심판결문 제29면 제12행에 “고발장(대한민국국회 박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사 특별위원장 공소외 54)(순번 737)”을 추가한다.

○ 원심판결문 제29면 제18행을 삭제한다.

○ 원심판결문 제30면 제2행부터 제38면 18행까지(“[증거능력에 관한 주장 및 판단]” 부분)를 삭제한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1

형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생 원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항(위증의 점, 포괄하여)

나. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2, 피고인 5

각 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조, 제33조 본문(업무상횡령의 점, 포괄하여), 각 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생 원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

2. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]

3. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 참작)

4. 집행유예

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 거듭 참작)

【양형의 이유】

1. 피고인들에 공통된 양형인자

이 사건의 본질과 의미에 관하여 특검은 “○○이 경영권 승계를 대가로 박 전 대통령과 그 측근에게 뇌물을 준 정경유착 사건의 전형”이라고 하였고, 원심은 “정치권력과 자본권력의 부도덕한 밀착”이라고 판단하였다.

그러나 이 사건 기록과 원심 및 당심의 변론 과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 이 법원은 이와 달리 판단한다.

우선 이 사건 공소사실의 핵심적 부분이라 할 수 있는 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’이나 ‘부정한 청탁’의 존재를 인정할 수 없다. ○○그룹 소속 계열사들이 추진한 일부 현안들이 성공할 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 효과가 있다는 점은 부인할 수 없지만, 그 현안들에 각 계열사들의 경영상 필요 또는 합목적성이 존재한다는 사실 또한 변함이 없을 뿐만 아니라, 피고인 1 개인에게 미치는 효과의 크기도 보는 이의 시각에 따라 달라질 수 있다. 이러한 양면성은 이 사건 뇌물공여 범행에 대한 비난가능성과 책임이 피고인 1 개인에게만 집중될 수 없음을 뜻한다.

피고인들은 1차 단독 면담 이후 약 10개월 동안은 박 전 대통령이나 공소외 3에게 어떠한 뇌물을 공여한 사실이 없고, 단지 대한승마협회의 회장사를 인수하였을 뿐이었다. 그러다가 피고인 1이 박 전 대통령과의 2차 단독 면담에서 호되게 질책을 당한 뒤 한 달 만에 전격적으로 이 사건 용역계약이 체결되었고, 오히려 피고인들이 계약 체결을 서둘렀다는 점까지 감안하면, 박 전 대통령의 질책과 요구의 강도가 어떠하였는지 짐작할 수 있다.

이 사건 용역계약도 그 전체가 특검의 주장처럼 처음부터 공소외 2에 대한 승마지원만을 목적으로 한 것이 아니었고, 다른 승마선수들도 공소외 2와 함께 ○○그룹의 후원을 받아 올림픽에서 성과를 거두고자 하였던 공소외 11의 계획으로 인해 공소외 2 지원에 필요한 정도를 초과하게 됨으로써 뇌물의 액수가 커지게 되었다. 비록 피고인들로서는 공소외 2 개인에 대한 지원이라는 점을 가장, 은폐하기 위한 방편이었다고 하더라도 당초의 계획대로 진행되었다면 공소외 2 외의 다른 승마선수들에 대한 지원이 이루어질 수 있었으나 이마저도 공소외 3의 반대로 무산되었다. 이 법원이 유죄로 인정한 뇌물은 36억 3,484만 원의 금전 및 가액을 산정하기 어려운 마필들과 차량들의 무상 사용이익으로서 결코 적은 금액이 아니지만, 특검이 공소제기한 뇌물의 액수가 298억 2,535만 원인 점과 비교하면 공소사실의 상당 부분이 받아들여질 수 없음을 알 수 있으므로, 특검이 규정하는 사건의 본질이나 의미와는 거리가 있다. 나아가 피고인 1은 당심에서 원심이 유죄로 인정한 횡령액 전부를 공소외 4 회사에 반환하여 피해를 회복하였다.

피고인들이 이 사건 뇌물을 공여한 대가로 박 전 대통령에게 어떠한 이익이나 특혜를 요구하였다거나 이를 실제로 취득하였음을 인정할 증거가 없다. ○○그룹의 계열사들에는 이 사건 공소사실과 같은 개별 현안들이 있었는데도 피고인들이 그 현안들과 관련하여 박 전 대통령에게 어떠한 청탁이나 요구를 하였다는 점을 인정하기 어렵다. 정치권력과의 뒷거래를 배경으로 한 문어발식 사업 확장, 거액의 불법·부당대출, 국민의 혈세로 조성된 공적 자금의 투입 등과 같은 전형적인 정경유착의 모습을 이 사건에서는 찾을 수 없다. 오히려 박 전 대통령이 공소외 9에게 피고인 2의 수주를 도와주라고 지시하거나, 공소외 3이 피고인 2에게 ○○에 줄 것이 있으면 말하라고 하였다는 사실이 인정될 뿐이다. 피고인 2는 공소외 4 회사의 대외협력 사장일 뿐 수주활동을 하는 사람이 아니고, 공소외 4 회사의 업종 자체가 수주활동이 필요하지 않으며, ○○그룹 소속 다른 계열사들이 박 전 대통령의 도움으로 수주를 받은 사실도 인정되지 않는다. 또한 범행 방법의 면에서 보더라도 재벌 총수나 그 일가의 사익 추구를 위하여 그룹 전체나 소속 계열사의 회계를 조작하여 조성한 비자금으로 뇌물을 공여하는 등의 사정도 보이지 않는다. 승마지원에 사용된 돈은 공소외 1 법인, 재단지원에 사용된 돈과 마찬가지로 형식적으로나마 사회공헌활동의 일환으로서 내부품의과정을 거쳐 지출되었다.

형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 따라 가중처벌되어 수뢰액이 1억 원 이상인 경우의 법정형이 무기징역 또는 10년 이상의 징역인 반면, 형법 제133조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 정하여져 있고, 이를 가중 처벌하는 규정도 없다. 즉 우리 형사법체계는 공직의 부패에 대한 책임을 공여자보다는 수수자인 공무원에게 더 무겁게 지우고 있다. 이 사건과 같은 이른바 요구형 뇌물 사건의 경우, 특히 공무원의 요구가 권력을 배경으로 한 강요, 직권남용권리행사방해를 동반할 때에는 공여자보다는 공무원에 대한 비난이 상대적으로 더 가중될 수밖에 없다. 국정농단 사건의 주범은 헌법상 부여받은 책무를 방기하고 국민으로부터 위임받은 대통령으로서의 지위와 권한을 사인에게 나누어 준 박 전 대통령과 그 위세를 등에 업어 국정을 농단하고 사익을 추구한 공소외 3으로 보아야 한다.

결국 이 사건은 대한민국 최고 정치권력자인 박 전 대통령이 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 경영진을 겁박하고, 박 전 대통령의 측근인 공소외 3이 그릇된 모성애로 사익을 추구하였으며, 피고인들은 공소외 2에 대한 승마지원이 뇌물에 해당한다는 사실을 알고서도 박 전 대통령과 공소외 3의 요구를 거절하지 못한 채 거액의 뇌물공여로 나아간 사안이다.

위에서 살펴 본 이 사건의 본질과 의미, 승계작업과 부정한 청탁의 부존재, ○○그룹 지배구조 개편의 필요성과 합목적성, 정치권력의 요구에 수동적으로 응하게 된 뇌물 제공의 경위와 방법, 뇌물의 대가로 취득한 현실적 이익의 부존재, 횡령범행으로 인한 피해의 회복 등을 피고인들에게 유리한 양형요소로 고려한다.

그러나 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 피고인들의 승마지원의 상당 부분이 뇌물에 해당한다는 점은 여전히 부정할 수 없다. 비록 박 전 대통령의 요구가 거절하기 힘든 것이었다고 하더라도, 피고인들에게 적법행위의 기대가능성이 없었다고 볼 수 없다는 점에서 피고인들이 무죄로 될 수는 없기 때문이다. 나아가 뇌물의 액수도 적은 금액이 아니고, 이에 더하여 뇌물공여와 횡령 범행을 가장, 은폐하는 행위도 병행되었다. 이처럼 피고인들이 공무원의 부패에 조력하여서는 안 된다는 것은 대한민국 국민으로서 부담하는 법적 의무이고, 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 경영진에게 부여된 사회적 책임이기도 하다. 피고인들의 범행으로 대통령의 직무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰가 훼손되었고, 경제계 일선에서 노력하는 기업 임직원들의 도덕성에 대한 일반 국민들의 불신도 가중되었다.

위에서 살펴 본 뇌물 액수의 크기와 범죄수익 은닉 행위, 뇌물죄 보호법익의 침해 정도, 이 사건 범행의 사회적 영향 등을 피고인들에게 불리한 양형요소로 고려한다.

2. 피고인 1

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼징역 22년 6월

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 특정경제범죄법 위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)

[특별감경인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 1년 6월∼3년

2) 뇌물공여

[유형의 결정] 뇌물공여, 제4유형(1억 원 이상)

[특별감경인자] 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 2년∼3년

3) 국회증언감정법 위반

[유형의 결정] 위증, 제2유형주10) (모해위증)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 10월∼2년

4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 2년∼5년 2월

다. 선고형의 결정

피고인 1은 ○○그룹 공소외 8 회장의 후계자이자 공소외 4 회사의 부회장으로서 이 사건 범행을 결정하고 다른 피고인들에게 지시하는 등 범행 전반에 미친 영향도 크다. 또한 피고인은 국회 국정조사 청문회에서 허위의 증언도 하였다. 반면 앞서 본 바와 같이 피고인으로서는 박 전 대통령의 승마지원 요구를 쉽사리 거절하거나 무시하기 어려웠다고 보이고, 이러한 요구에 따라 수동적으로 이 사건 범행에 이르렀으며, 업무상횡령 범행의 피해를 회복하였고, 아무런 범죄전력이 없다.

그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 위 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월∼징역 22년 6월

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 특정경제범죄법 위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령, 제3유형(5억 원 이상 50억 원 미만)

[특별양형인자] 처벌불원 또는 상당 부분 피해 회복된 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 1년 6월∼3년

2) 뇌물공여

[유형의 결정] 뇌물공여, 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 2년∼징역 3년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년∼징역 4년 6월

다. 선고형의 결정

1) 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4

피고인 3은 미래전략실의 실장, 피고인 4는 차장으로서 피고인 1을 보좌하여 이 사건 범행을 결정하고 피고인 2, 피고인 5에게 범행을 지시하였으며, 피고인 2는 이 사건 범행을 직접 실행에 옮기는 등 범행에 대한 관여 정도가 크다. 반면 이 사건 범행은 박 전 대통령의 거절하기 힘든 요구에 따라 수동적으로 진행되었고, 위 피고인들은 오랜 세월 ○○그룹에서 근무하여 퇴직을 앞두고 있는 사람들로서 이 사건 범행으로 인한 이익을 직접적으로 받는 수혜자가 아니다. 피고인 2는 오래 전에 벌금형 전력이 1회 있을 뿐이고, 나머지 피고인들은 아무런 범죄전력이 없다.

그밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 위 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

2) 피고인 5

피고인 5는 공소외 4 회사 대외협력담당 스포츠기획팀장(전무)으로서 이 사건 범행에 대한 의사결정에 관여할 수 있는 지위에 있지 않았고, 다른 피고인들의 지시를 받아 실무를 진행하였을 뿐이며, 역시 이 사건 범행으로 인한 이익을 직접적으로 받는 수혜자가 아니다.

그밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 위 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

1. 승마지원 관련 뇌물공여 및 뇌물공여약속

가. 주위적 공소사실 부분

1) 공소사실의 요지

박 전 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 승마지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 박 전 대통령은 범죄사실 제2항 기재 일시와 장소 외에도 2014. 9. 12. 오후 서울 종로구 (주소 1 생략)에 있는 이른바 ‘안가’에서 피고인 1과 단독 면담을 하면서 범죄사실 제2항 기재와 같은 취지로 승마지원을 요구하였고, 피고인 1은 이를 수락함으로써 피고인 1과 박 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물수수의 합의가 이루어졌다.

이후 위 뇌물수수 합의의 이행으로서 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 3이 준비한 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 공소외 5 회사와 ‘공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 213억 원을 지급한다’는 내용으로 용역계약을 체결하고, 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 10. 21. 마장마술용 말 살시도 구입대금 7억 4,915만 원(58만 유로), 2015. 11. 13. 위 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로), 2015. 12. 14. 말 수송차 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로), 2016. 2. 4. 마장마술용 비타나, 라우싱 구입대금 26억 6,882만 원(비타나 150만 유로, 라우싱 50만 유로 등 합계 200만 유로)을 공소외 4 회사 자금으로 지급하였고, 2016. 2. 19. 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 같은 방법으로 지급하여 말 구입 및 부대비용 명목으로 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로), 차량 구입비용 명목으로 합계 5억 308만원(38만 6,887유로) 등 합계 41억 6,251만 원(314만 9,717유로)을 공소외 3에게 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 135억 265만 주11) 원의 뇌물을 공여하기로 약속하고 합계 41억 6,251만 원의 뇌물을 공여하였다.

2) 판단

가) 2014. 9. 12.자 단독 면담 부분

원심이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들 및 증인 공소외 75가 이 법원에서 한 증언에 의하면, 공소외 9의 보좌관 공소외 76이 작성한 ‘대기업 등 주요 논의 일지’에 “□ 2014. 6. 이후 ○ 9. 12.∼11. 27. 대기업 총수 면담, - 9. 12. : ○○, ▶▶”라고 기재되어 있고(증 제2969호), 2014. 9. 12. 15:30∼18:30경 박 전 대통령이 위 안가에 있었으며(증 제3401호), 2013. 3. 22.부터 2015. 1. 22.까지 청와대 제2부속비서관이었던 공소외 75는 당심에서 “시기는 기억이 나지 않지만 2014. 11. 말경 공소외 77 문건 유출 사건이 있기 전에 박 전 대통령과 피고인 1이 안가에서 단독 면담을 한 것으로 기억하고, 피고인 1이 안가에 먼저 도착하자 자신이 면담 장소로 안내하였으며, 이후 박 전 대통령이 도착하여 피고인 1이 있는 장소로 안내한 다음, 안가 내 대식당에서 대기하고 있다가 피고인 1이 면담을 마치고 나오자 그가 타고 온 차량으로 안내하였다.”라고 진술하였고, 공소외 75의 휴대전화에 ”삼피고인 1“이라는 이름으로 당시 피고인 1이 사용하던 휴대전화번호가 입력되어 있는 사실은 인정된다(증 제3256호).

그러나 위 ‘대기업 등 주요 논의 일지’는 공소외 76이 2016. 11. 2. 국회 운영위 출석에 대비하여 공소외 9의 지시에 따라 사후에 작성한 문건으로서, 위 문건에는 2014. 10. 15. (명칭 1 생략)그룹 회장과의 단독 면담이 진행된 것으로 기재되어 있으나 실제로 박 전 대통령은 그 기간에 이탈리아 순방 중이었고(변호인 제출 증 제719호), (명칭 2 생략) 회장과도 단독 면담을 한 것으로 기재되어 있으나 공소외 76 자신이 원심 법정에서 “(명칭 2 생략)은 공기업으로서 면담을 한 대상 기업은 아닌 것 같다.”라고 상반되는 진술을 하는 등(공소외 76 원심 녹취서 제19면), 위 문건의 정확성을 신빙하기 어렵다. 또한 대통령 경호처는 2014. 9. 12. 박 전 대통령이 안가에 온 사실은 확인하면서도 피고인 1이 안가에 방문하였는지 여부는 확인하지 못하였고(증 제3401호), 공소외 75는 “피고인 1로부터 연락처가 기재되어 있는 명함을 받아 자신의 휴대전화에 전화번호를 저장해 둔 것 같다.”라고 진술하였으나(증 제3254호), 정작 피고인 1의 명함에는 휴대전화번호가 기재되어 있지 않다(변호인 제출 증 제714호의 1, 2). 나아가 박 전 대통령과 피고인 1이 위 단독 면담에서 뇌물수수의 합의를 하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 특검이 제출한 증거들만으로는 합리적 의심의 여지없이 피고인 1이 2014. 9. 12. 박 전 대통령과 단독 면담을 하였다거나, 그 자리에서 승마지원에 의한 뇌물공여의 약속을 하였다고 단정하기 어렵다.

나) 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 해당하는 뇌물공여약속 부분

앞의 ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 3.의 나.항에서 본 바와 같이 박 전 대통령, 공소외 3과 피고인들 사이에 이 사건 용역계약에서 정한 계약 총액에 대한 뇌물공여의 약속이 있었다고 단정하기 어렵다.

다) 마필구입비용 및 부대비용 명목의 금전에 대한 뇌물공여 부분

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 다.항에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 마필들의 소유권을 공소외 3에게 이전해 주었다고 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 마필구입비용 및 부대비용 명목의 금전에 관한 뇌물공여죄를 인정할 수 없다. 또한 같은 이유에서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 마필 자체 및 부대비용에 관한 뇌물공여죄도 인정할 수 없다.

라) 차량 구입비용 명목의 금전에 대한 뇌물공여 부분

앞의 ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 3.의 다.항에서 본 바와 같은 이유로 위 차량들의 소유권이 공소외 3에게 이전되었다고 볼 수 없으므로 차량 구입비용 명목의 금정에 관한 뇌물공여죄를 인정할 수 없다.

3) 소결론

그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 뇌물공여죄를 유죄로 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

나. 예비적 공소사실 부분

1) 공소사실의 요지

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 2가 승마훈련 및 승마대회 출전에 사용할 고가의 말 등을 사주기 위해 피고인 2, 피고인 5를 통해 공소외 4 회사 자금으로 2015. 10. 21. 살시도를 대금 7억 4,915만 원(58만 유로)에 구입하고, 2015. 11. 13. 위 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로)을 보험사에 지급하였다가, 2015. 11. 15. 공소외 3에게 위 살시도의 소유권을 이전하여 말과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공하고, 다시 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱 구입대금 26억 6,882만 원, 2016. 2. 19. 위 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 공소외 4 회사 자금으로 공소외 3 대신 마주와 보험사에 지급하게 하여 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830 유로) 상당의 말, 말 구입 및 부대비용을 공소외 3에게 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 말, 말 구입 및 부대비용 합계 36억 5,943만 원 상당을 제공하여 뇌물을 공여하였다.

2) 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 다.항에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 마필들의 소유권을 공소외 3에게 이전해 주었다고 인정할 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 뇌물공여죄를 유죄로 선고하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 공소외 1 법인지원 관련 뇌물공여 부분

가. 공소사실의 요지

공소외 3은 2015. 2.경 동계스포츠 메달리스트들이 동계스포츠에 재능이 있는 아동을 동계스포츠 선수로 육성하는 사업을 한다는 명목으로 2018년 평창 동계올림픽과 연계하여 정부 예산을 배정받고, 기업들로부터 후원금 명목으로 자금 지원을 받을 수 있겠다는 구상 하에 동계스포츠 메달리스트들을 내세워 법인을 설립하고 자신의 조카 공소외 78에게 운영을 위임하기로 계획한 후 공소외 25의 도움을 받아 2015. 7. 14. 공소외 1 법인을 설립하였다.

공소외 3은 2015. 7.경 박 전 대통령에게 공소외 1 법인이 ○○그룹으로부터 후원금 명목으로 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하였고, 박 전 대통령은 피고인 1이 자신의 승계작업을 위해 박 전 대통령과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 피고인 1이 희망하는 방향으로 승계작업을 도와주는 대가로 ○○그룹에서 공소외 1 법인에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 공소외 3의 위와 같은 요청을 수락함으로써 박 전 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다.

박 전 대통령은 2015. 7. 25. 이른바 ‘안가’에서 피고인 1에게 “동계스포츠 메달리스트들이 설립한 단체에 돈을 지원하라. 공소외 70 회사 공소외 23 사장에게 지원하게 하라.”라는 취지로 말하여 공소외 1 법인에 대한 경제적 지원을 요구하였다. 이에 피고인 1은 2015. 7. 25. 피고인 3, 피고인 4 및 공소외 23에게 공소외 1 법인지원을 지시하였고, 공소외 23은 2015. 8. 21. 공소외 1 법인 전무이사 공소외 79를 만나 공소외 1 법인에 관한 설명을 들은 후 공소외 24를 통해 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 회사자금 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을 후원금 명목으로 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하게 하였다.

공소외 3은 2016. 2. 14. 박 전 대통령과 피고인 1의 2016. 2. 15.자 단독 면담 일정을 파악한 후 박 전 대통령에게 공소외 1 법인이 ○○그룹으로부터 후원금 명목으로 추가 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하면서 공소외 78을 시켜 급히 만든 공소외 1 법인 사업 계획안(“976,180,000원”의 예산 액수 기재)을 전달하였다. 박 전 대통령은 2016. 2. 15. 이른바 ‘안가’에서 피고인 1에게 “공소외 1 법인에 추가로 후원을 해 달라”라는 취지로 요구하면서 공소외 3으로부터 건네받은 위 공소외 1 법인 사업 계획안을 전달하였고, 피고인 1은 이러한 박 전 대통령의 요구를 들어줄 경우 자신의 승계작업 등 현안을 해결하는 데 필요한 박 전 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 박 전 대통령의 공소외 1 법인지원 요구를 승낙함으로써, 피고인 1과 박 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다.

피고인 1은 2016. 2. 15. 위와 같은 박 전 대통령과의 뇌물수수 합의에 따라 같은 날 피고인 3, 피고인 4에게 박 전 대통령으로부터 건네받은 공소외 1 법인 사업 계획안을 전달하면서 공소외 23, 공소외 24를 통해 2016. 3. 3. 공소외 4 회사자금 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하게 하였다.

이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 위와 같은 부정한 청탁의 대가로 제3자인 공소외 1 법인에 16억 2,800만 원의 뇌물을 공여하였다.

나. 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 나. 3)의 나)항, 4)의 나)항, 6)의 나)항에서 본 바와 같이 피고인 1이 박 전 대통령에게 부정한 청탁을 하였다고 보기 어렵다. 따라서 부정한 청탁이 있었음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

3. 재단지원 관련 뇌물공여 부분의 주위적 공소사실

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 앞의 ‘IV. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 가.항 기재와 같다.

나. 판단

앞의 ‘IV. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 나.항에서 본 바와 같이 피고인 1이 박 전 대통령에게 부정한 청탁을 하였다고 보기 어렵다. 따라서 부정한 청탁이 있었음을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

4. 재단지원 관련 뇌물공여 부분의 택일적 공소사실

가. 공소사실과 특검의 주장의 요지

1) 공소사실

이 부분 공소사실은 별지 ‘변경, 추가된 공소사실’ 중 ‘6. 공소외 6 법인·공소외 7 법인지원 관련 뇌물공여의 점에 관한 택일적 공소사실‘ 기재와 같다.

2) 특검 주장의 요지

특검은 재단법인을 설립하기 위한 출연행위의 법적 성질이 상대방 없는 단독행위에 해당하고, 재산 출연행위와 주무관청의 허가 및 설립등기가 있어야 비로소 재단법인이 성립되는 것이므로, 이 사건 각 출연금은 결국 재단법인의 설립을 위해 교부된 것일 뿐 설립된 재단법인에게 교부된 것으로 볼 수 없으니 이러한 재단법인을 제3자뇌물수수죄에 있어서의 제3자로 볼 수 없다는 것이다. 따라서 피고인들이 각 재단설립을 위해 교부한 이 사건 각 출연금은 박 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납해 준 것으로, 뇌물공여의 상대방이 박 전 대통령과 공소외 3이고 뇌물의 내용은 대납해 준 출연금(혹은 그 대납으로 인한 이익)인 뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여죄에 해당한다는 취지로 주장한다.

나. 인정 사실

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 공소외 6 법인과 공소외 7 법인의 설립경위에 관하여 아래의 사실을 인정할 수 있다.

1) 공소외 6 법인

가) 박 전 대통령은 2015. 10. 21. 공소외 9에게 새로 설립하는 문화재단의 명칭을 ‘공소외 6 법인’으로 하라고 지시하고, 이사진 명단(이사장 공소외 80, 이사 공소외 81, 공소외 82, 공소외 83, 공소외 84, 공소외 85 등, 사무총장 공소외 86)을 알려주었다(증 제2094호).

나) 공소외 6 법인의 사무부총장인 공소외 87은 2015. 10. 24. 서울 강남구 (주소 2 생략) 소재 3층 건물에 관하여 자신의 이름으로 임대차계약서를 작성하여 재단 사무실을 임차하였다(증 제1855, 1930호).

다) 2015. 10. 26. 공소외 6 법인의 이사진과 공소외 4 회사, 공소외 69 회사, 공소외 18 회사, 공소외 12 회사 등 출연약정을 한 기업들의 직원들은 서울 (명칭 3 생략)호텔에서 모여 공소외 6 법인의 정관, 창립총회 회의록에 기명날인하였고, 위 출연기업들은 각 재산출연증서에 기명날인하여 제출하였다(증 제1965, 2274, 2275, 2279호). 위 각 재산출연증서에는 “본사 소유의 다음 재산을 새로 설립하는 귀 공소외 6 법인에 무상 출연하겠습니다.”라고 기재되어 있고, 각 기업별로 할당된 출연금액이 기재되어 있었다(증 제1878∼1880, 1883호).

라) 공소외 6 법인은 2015. 10. 27. 문체부로부터 법인설립허가를 받고, 같은 날 법인설립등기를 마쳤다(증 제1885, 1888호).

마) 2015. 11. 20. 공소외 4 회사는 60억 원, 공소외 69 회사는 25억 원, 공소외 18 회사는 15억 원을, 2015. 11. 25. 공소외 12 회사는 25억 원을 각 공소외 6 법인에 출연금 명목으로 송금하였다.

2) 공소외 7 법인

가) 박 전 대통령은 2015. 12. 11. 및 같은 달 20. 공소외 9에게 공소외 7 법인의 이사진 명단(이사장 공소외 88, 상근이사 겸 사무총장 대행 공소외 89, 감사 공소외 90, 재무부장 공소외 91, 공소외 92, 공소외 93 등)을 알려주었다(증 제2094호).

나) 공소외 89는 2015. 12. 28. 서울 강남구 (주소 2 생략) 소재 건물의 2, 3층에 관하여 자신의 이름으로 임대차계약서를 작성하여 재단 사무실을 임차하고, 같은 날 임대차보증금 중 계약금 1,200만 원을 지급하였다(증 제1839호).

다) 2016. 1. 12. 공소외 70 회사, 공소외 12 회사, 공소외 71 회사, 공소외 69 회사 등 출연약정을 한 기업들의 직원들은 ▽▽▽ 건물 3층에 모여 공소외 7 법인의 정관과 창립총회 회의록에 기명날인을 하였고, 위 출연기업들은 각 재산출연증서에 기명날인하여 제출하였다. 위 각 재산출연증서에는 “본사 소유의 다음 재산을 새로 설립하는 귀 공소외 7 재단법인에 무상 출연하겠습니다.”라고 기재되어 있고, 각 기업별로 할당된 출연금액이 기재되어 있었다(증 제1832호).

라) 공소외 7 법인은 2016. 1. 13. 문체부로부터 법인설립허가를 받고, 같은 날 법인설립등기를 마쳤다(증 제1843, 1844호).

마) 2016. 2. 26. 공소외 70 회사는 10억 원, 공소외 12 회사는 30억 원, 공소외 71 회사는 10억 원, 공소외 69 회사는 29억 원을 각 공소외 7 법인에 출연금 명목으로 송금하였다.

다. 판단

1) 위 인정사실에 의하면, 공소외 6 법인이나 공소외 7 법인은 이사진과 운영진이 구성되고, 재단의 사무부총장 또는 상근이사 명의로 사무실을 임차한 상태에서 각 출연기업들이 정관과 창립총회 회의록 및 재산출연증서에 기명날인하여 제출하였고(공소외 6 법인의 경우 2015. 10. 26., 공소외 7 법인의 경우 2016. 1. 12.), 문체부로부터 재단법인 설립허가를 받아 각 법인설립등기를 마쳤다는 것인바, 각 출연기업들이 재산출연증서에 기명날인하여 제출한 행위는 재단법인 설립을 위한 서면에 의한 증여(출연)에 해당하는 것이므로 위와 같은 출연의 의사표시와 주무관청의 허가 및 설립등기를 마침으로써 재단법인은 성립하는 것이고, 그 이후에 출연금이 각 재단법인 명의로 송금되어 출연의 의사표시가 이행되었으므로 공소외 6 법인, 공소외 7 법인은 제3자뇌물수수죄에 있어서 제3자에 해당한다.

2) 특검은 재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산의 집합이고, 그 설립행위를 위한 형식적인 절차(재산의 출연과 정관작성, 주무관청의 허가 및 설립등기)가 이루어졌더라도 그 출연재산이 당해 재단법인에 귀속되어야만 재단법인으로서의 실체가 완성되는 것이므로 재단설립을 위한 이 사건 각 출연금이 재단에 송금될 당시에는 제3자뇌물수수죄에 있어서의 제3자가 아직 존재하지 않는다는 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 출연행위(증여의 의사표시)와 주무관청의 허가 및 설립등기를 거치면 재단법인이 성립된다고 보아야 하고, 설령 특검의 주장과 같이 현실적인 재산의 귀속이 있어야만 그 법인이 재단법인으로서 실질적으로 성립되는 것으로 보아야 한다고 하더라도, 이 사건에서와 같이 주무관청의 허가와 설립등기가 마쳐진 이후에 출연금이 재단 명의로 송금됨으로써 그 출연금이 종국적으로 재단법인에 귀속되었다면 그 출연금이 재단법인에 귀속됨으로써 재단법인이 실질적으로 성립되고 동시에 성립된 재단법인에 출연금이 공여된 것이라 할 것이므로 그 재단법인을 제3자뇌물수수죄에 있어서 제3자에 해당한다고 볼 수 있다.

결국 피고인들은 장차 설립될 재단법인에 재산출연의 의사표시를 하고, 종국적으로 성립된 재단법인에 이 사건 각 출연금을 교부한 것이므로, 이와 달리 이 사건 각 출연금이 각 재단설립을 위해 교부한 것으로서 피고인들이 박 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납해 준 것으로 볼 수는 없다.

3) 또한 이 사건 각 출연금의 교부가 박 전 대통령이나 공소외 3이 납부할 출연금의 대납으로 볼 수 있으려면 박 전 대통령이나 공소외 3이 설립하려고 하였던 이 사건 공소외 6 법인이나 공소외 7 법인에 출연의무를 부담하고 있었거나 출연할 의사가 있었음을 전제로 하는 것인데, 이러한 점을 인정할 아무런 증거가 없다.

다만 특검의 주장과 같이 이 사건 각 출연금의 출연을 통하여 박 전 대통령과 공소외 3이 장차 운영하고자 의도하였던 재단법인이 설립됨으로써 그 출연금의 납입으로 인한 이득(이 경우 그 출연금 자체를 뇌물의 내용으로 볼 수 없음은 명백하다)을 뇌물로 보아 이를 수수한 것으로 본다면, 그러한 이득은 이 사건 각 출연금의 출연으로 재단법인이 설립됨으로써 얻는 간접적인 경제적 이익에 해당한다.

한편 공소외 6 법인과 공소외 7 법인이 이 사건 각 출연금을 받은 것을 박 전 대통령이나 공소외 3이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 주12) 없고, 이러한 출연을 통해 얻는 간접적 경제적 이익을 박 전 대통령이나 공소외 3이 뇌물로 직접 수수하였다고 보아 단순수뢰죄가 성립하였다고 보는 것은 형법이 뇌물의 귀속주체에 따라 단순수뢰죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정한 본래의 취지에 부합하지 않는다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 참조).

라. 결론

따라서 이 사건 각 출연금이 박 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납하여 준 것이어서 박 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수죄가 성립함을 전제로 한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

5. 특정경제범죄법 위반(횡령)

가. 주위적·예비적 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 4 회사 부회장으로서 ○○그룹 미래전략실을 통해 사실상 ○○그룹 전체 계열사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 박 전 대통령에게 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 ○○그룹 계열사들의 자금으로 공소외 2의 독일 승마훈련을 지원하고, 출연금 명목으로 공소외 1 법인 및 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 뇌물을 제공하기로 하기로 마음먹었다.

피고인 1은, 공소외 5 회사는 공소외 3이 공소외 4 회사로부터 자금을 지원받기 위해 독일 현지에 설립한 페이퍼컴퍼니이고, 공소외 1 법인은 공소외 3이 기업인들로부터 후원금 명목으로 자금을 지원받기 위해 설립한 단체이며, 공소외 6 법인, 공소외 7 법인 역시 출연 기업이 재단법인 임원 인사권과 재산 비율 결정, 구체적인 사업계획 수립 등 재단법인 운영권을 갖지 못한 채 박 전 대통령과 공소외 3의 이익을 위해 설립된 법인이라는 사실과 함께 각 계열사의 업무 성격 및 관련성 등에 대한 충분한 검토 없이 피고인 1이 장악하고 있는 미래전략실의 일방적인 주도 하에 ○○그룹 계열사의 자금을 사용하는 것은 ○○그룹 각 계열사의 법인 설립 및 운영 목적에 반한다는 사실을 알고 있었다.

그럼에도 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하여, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 후 공소외 4 회사가 해외 전지훈련단을 위하여 마필, 차량을 구입하는 것처럼 내부품의서 등을 만드는 방법으로 『① 주위적으로, 2015. 10. 14. 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사 소유의 2억 4,418만 원(18만 6,887유로)을 임의로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2016. 2. 19.까지 6회에 걸쳐 합계 41억 6,251만 원(314만 9,717유로)을 공소외 3이 구입한 말, 선수단차량, 마필운송차량의 매매대금 등을 대신 결제하는 방법으로 임의로 사용하여 횡령하였다. ② 예비적으로, 공소외 4 회사의 자금 7억 4,915만 원(58만 유로)으로 살시도를 구입하고, 그 보험금 8,217만 원(6만 5,830유로)을 지급한 뒤, 2015. 11. 15. 공소외 3에게 살시도의 소유권을 이전하여 이를 임의로 사용하고, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2016. 2. 19.까지 3회에 걸쳐 합계 29억 1,028만 원(218만 2,830유로) 상당을 공소외 3이 구입한 말 구입대금 및 보험료를 대신 결제하는 방법으로 임의 사용하여 공소외 4 회사 소유의 말(살시도)과 공소외 4 회사 자금을 횡령하였다.』

한편 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하여, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 24를 통해 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 자금 5억 5,000만 원, 2016. 3. 3. 공소외 4 회사 자금 10억 7,800만 원 합계 16억 2,800만 원을 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하였다. 또한 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하여, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 24를 통해 2015. 11. 20. 공소외 4 회사 자금 60억 원을 공소외 6 법인에 출연금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 2016. 2. 26.까지 총 8회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사, 공소외 69 회사, 공소외 18 회사, 공소외 12 회사, 공소외 70 회사, 공소외 71 회사의 자금 합계 204억 원을 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 명의 계좌로 송금하였다.

이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 피해자 공소외 4 회사의 자금 76억 2,800만 원, 피해자 공소외 69 회사 자금 54억 원, 피해자 공소외 18 회사 자금 15억 원, 피해자 공소외 12 회사 자금 55억 원, 피해자 공소외 70 회사 자금 10억 원, 피해자 공소외 71 회사의 자금 10억 원을 각 횡령하였다.

나. 판단

① 비타나와 라우싱의 구입대금 및 보험료 합계금 28억 2,811만 원 부분은 앞의 ‘Ⅲ. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 6.의 나. 3) 나)항에서 본 바와 같이, ② 살시도의 구입 대금 7억 4,915만 원과 보험료 8,217만 원, 차량들 구입대금 합계 5억 308만 원 부분은 앞의 ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 4. 나.의 4)항에서 본 바와 같이, ③ 공소외 1 법인지원과 관련한 16억 2,800만 원 부분은 앞의 ‘Ⅲ. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 6.의 나. 3) 다)항에서 본 바와 같이, ③ 공소외 6 법인과 공소외 7 법인지원과 관련한 204억 원 부분은 앞의 ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 6.의 다.항에서 본 바와 같이 각 횡령하였다고 볼 수 없다.

또한 예비적 공소사실과 같이 마필(살시도) 자체를 횡령하였다는 점에 관하여는 앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 5.의 다.항에서 본 바와 같이 살시도의 소유권을 공소외 3에게 이전해 주었다고 볼 수 없으므로 마필 자체를 횡령하였다고 볼 수 없다.

다. 결론

그렇다면 승마지원과 관련한 이 부분 주위적 공소사실 중 피고인들이 공모하여 공소외 4 회사의 자금 41억 6,251만 원(314만 9,717유로)을 횡령하였다는 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점 및 예비적 공소사실 중 피고인들이 공모하여 공소외 4 회사 소유의 7억 4,915만 원 상당의 마필(살시도) 자체와 공소외 4 회사의 자금 29억 1,028만 원(218만 2,830유로) 상당을 횡령하였다는 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점은 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 특정경제범죄법 위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

공소외 1 법인지원 및 각 재단지원과 관련하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공모하여 각 피해자 공소외 4 회사, 공소외 69 회사, 공소외 18 회사, 공소외 12 회사, 공소외 70 회사, 공소외 71 회사의 자금 을 횡령한 각 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

6. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)

가. 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 ‘Ⅲ. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 7.의 가.항, ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 가. 1)항 기재와 같다.

나. 판단

앞의 ‘Ⅲ. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 7.의 다.항, ‘Ⅳ. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 4.의 가. 3)항 기재와 같다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

7. 범죄수익은닉규제법 위반

가. 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실 가장

1) 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 8.의 가. 1)항 및 ‘IV. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 4의 나. 1) 나)항의 각 기재와 같다.

2) 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 8.의 가. 3)항 및 ‘IV. 특검의 주장에 관한 판단’ 부분 4의 나. 4)항의 각 기재와 마필들의 구입대금과 보험료, 차량들의 구입대금을 뇌물로 제공한 것이라 볼 수 없어 뇌물공여죄나 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 범죄행위로 발생한 범죄수익이라 할 수 없으므로 이를 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

한편, 뇌물공여의 범죄사실과 같이 피고인들은 마필들의 구입대금과 보험료 또는 마필 자체와 부대비용(보험료) 상당액을 뇌물로 제공한 것이 아니라 마필들의 무상 사용이익을 뇌물로 제공한 것으로 인정하더라도, 이러한 뇌물공여의 범죄행위에 의하여 발생한 범죄수익은 마필들의 ‘무상 사용이익’이라는 무형의 이익이고, 이러한 무형의 이익은 공소외 4 회사가 마필들의 소유권을 취득하여 이를 공소외 2로 하여금 무상으로 사용하게 함으로써 발생하는 것으로서 마필의 취득과 무상사용에 관하여는 가장행위가 있다고 볼 수도 없다.

나. 범죄수익등의 처분에 관한 사실 가장

1) 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 8.의 나. 1)항의 기재와 같다.

2) 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 8.의 나. 3)항에서 본 바와 같이, 피고인들이 이 사건 마필들(살시도, 비타나, 라우싱)을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없으므로 위 마필들이 범죄수익등임을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

다. 결론

그렇다면 이 부분 각 공소사실 중 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 무죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들에 대한 판시 범죄수익은닉규제법 위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하고, 범죄수익등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

5. 국회증언감정법 위반

가. 공소사실의 요지

피고인 1은 2015. 7. 25.과 2016. 2. 15. 두 차례에 걸쳐 박 전 대통령으로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 설립 자금 지원을 요구받은 사실이 있었다. 그럼에도 피고인 1은 위 국정조사 특별위원회 위원장 공소외 54 앞에서 선서한 후, 공소외 26 위원의 “그날(2015. 7. 25. 박 전 대통령과 단독 면담에서) 기부 좀 해 달라는 이야기 안 했습니까?”라는 물음에 “그런 기억은 없습니다.”라고 답변함으로써 박 전 대통령으로부터 자금 지원을 요구받은 사실이 없다는 취지로 증언하였다.

이로써 피고인 1은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

나. 판단

앞의 ‘III. 피고인들과 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 9.의 나. 2) 가)항에서 본 바와 같이 피고인 1이 이 부분 공소사실과 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이 부분 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 1에 대한 판시 국회증언감정법 위반죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

[별지 생략)]

판사 정형식(재판장) 강문경 강완수

주1) 이 사건 공소장에 의하면 “승계작업”을 “피고인 1이 최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”으로 정의하고 있다(공소장 제9면 제6∼9행).

주2) 따라서 ③항의 제1예비적 공소사실과 제2예비적 공소사실 부분에도 ②항과 같은 내용(별지 제2항)이 예비적으로 추가된 것으로 본다.

주3) 대통령의 직무집행의 내용은 그 직무집행을 필요로 하는 현안인 승계작업의 내용을 통하여 특정되는 것이므로 결국 공통의 인식과 양해의 대상은 승계작업에 귀착된다.

주4) 승마지원과 관련하여 선수단차량 3대와 마필운송차량 1대의 구입대금, 살시도 매매대금 및 보험료 등 총 합계 13억 3,440만 원 부분은 무죄로 판단한다.

주5) 총 약속금액 213억 중 뇌물공여금액 77억 9,735만 원을 뺀 금액이다.

주6) 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 중 뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점을 일부 유죄로 인정하므로, 특검이 당심에서 제1, 2예비적 공소사실로 추가한 제3자뇌물수수죄에 대응하는 뇌물공여의 점에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다.

주7) 마필 관련 뇌물공여 부분의 뇌물의 내용을 예비적 공소사실에 대한 축소사실로서 공소장변경절차를 거치지 않고 위와 같이 인정한다(이와 같은 인정이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다고 보이지 않는다).

주8) 이 부분 주위적 공소사실은 피고인 1의 ○○그룹의 경영권 승계와 관련한 현안들의 존재를 전제로 이러한 현안에 관한 ‘부정한 청탁’의 대가로 뇌물을 공여하였다는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 공소사실과 같은 ‘부정한 청탁’이 있었음을 인정할 수 없고, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 그에 대응하는 뇌물공여죄는 공무원이 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 때에 성립하는 것으로 부정한 청탁을 받을 것을 그 요건으로 하지 않으며, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않는 것인데(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결, 2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조), 피고인들과 변호인은 피고인들이 승마지원과 관련하여 박 전 대통령과 공소외 3의 공갈죄, 사기죄, 강요죄 또는 직권남용권리행사방해죄의 피해자일 뿐 뇌물공여죄가 인정되지 않는다고 변론하여 왔으므로 이러한 축소사실 인정이 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다고 보이지 않는다. 따라서 공소장변경절차를 거치지 아니하고 승마지원과 관련한 뇌물공여 경위를 위와 같이 인정한다.

주9) 제2항에서 본 바와 같이 피고인들은 마필의 무상 사용이익 상당을 뇌물로 공여한 것으로 인정되나, 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 ‘타인의 재물’이고 마필들의 무상 사용이익은 ‘타인의 재물’에 해당하지 아니하므로 횡령금액에서 제외된다.

주10) 양형기준에 의하면 국회증언감정법상 위증은 제2유형에 포섭된다.

주11) 위 213억 원에서 앞서 유죄로 인정한 이 사건 용역대금 36억 3,484만 원, 말 구입 및 부대비용, 차량구입비용 41억 6,251만 원 등 합계 77억 9,735만 원을 공제한 나머지 금액이다.

주12) 이 사건 공소사실도 출연금의 대납으로 구성한 점에 비추어 특검의 기소도 같은 취지로 보인다.

(출처 : 서울고등법원 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결 [뇌물공여(일부변경된죄명뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

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서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017고합194 판결

[뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반][미간행]

【전 문】

【피 고 인】 피고인 1 외 4인

【검 사】 특별검사 박영수(기소, 공판), 특별검사보 양재식, 이규철, 장성욱, 파견검사 윤석열, 박주성, 조상원, 강백신, 김영철, 김해경, 문지석(공판)

【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 2인

【주 문】

피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 3년에, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 4년에, 피고인 5를 징역 2년 6월에 각 처한다.

다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 5년간, 피고인 5에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 각 위 형의 집행을 유예한다.

피고인들로부터 공동하여 3,767,367,931원을 추징한다.

【이 유】

【범죄사실】

1. 피고인들 및 주요 관련자들의 신분관계

피고인 1은 1991년경 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)에 입사한 후 상무, 전무, 부사장, 사장을 거쳐 2012. 12.경 공소외 4 회사의 부회장이 되었고, 2016. 11. 4.부터 공소외 4 회사의 등기이사인 사람이다.

피고인 4는 1978년경 공소외 18 회사에 입사하여 2012. 12.경부터 ○○그룹 미래전략실 차장(사장)으로 근무하면서 피고인 3의 업무를 보좌하고 미래전략실의 소위 ‘대관 업무’를 총괄하는 사람이다.

대한민국 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘대통령’이라고 한다)는 2013. 2. 25.부터 대한민국 헌법에 따른 국가원수이자 행정부의 수반으로서 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 결정하고, 법안발의, 시행령 제정, 유권해석, 각종 사업의 인허가, 사업자 선정, 금융지원 등 기업활동에 직·간접적인 영향을 주는 구체적 사항들을 소관 행정 각부 등을 통하여 최종적으로 결정하며, 금융위원회·공정거래위원회 등 경제부처를 통한 행정처분, 검찰·경찰 등 사정기관을 통한 수사·기소, 국세청·관세청 등을 통한 과세처분 등을 통해 대한민국에서 활동 중인 기업 및 기업인들에게 법률상·사실상 영향력을 행사하는 한편, 여당에 대한 지도력과 영향력을 이용해 주요 법안의 통과 등 국회 활동에도 광범위한 영향력을 행사할 뿐만 아니라, 대통령으로서의 발언, 행사 참여 등을 통하여 특정한 메시지를 시장에 전달하는 방법으로 기업인의 기업활동을 지원하거나 제약을 가할 수 있는 사람이다. 대통령은 2017. 3. 10. 헌법재판소에서 헌법 제7조 제1항 등에 근거한 대통령의 공익실현의무 위반, 헌법 제15조 및 제23조 제1항 등에 근거한 기업경영의 자유 및 재산권 침해, 국가공무원법 제60조에 근거한 비밀엄수의무 위배와 같은 헌법과 법률 위배행위가 인정되어 대통령직에서 파면되었다.

공소외 3(개명 전 성명: ♣♣♣)은 1975년경 설립된 ♧♧♧♧♧♧♧의 창립자인 고 공소외 73의 딸로서, 오랜 기간 동안 대통령의 공적 업무와 사적 영역에 깊이 관여하면서 대통령과 밀접한 관계를 유지해 왔다.

2. 뇌물공여

가. 뇌물공여 시점을 전후로 한 부정한 청탁의 대상

1) 피고인 1의 현안: ‘승계작업’의 추진

피고인 1은 1996년경 공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라고 한다)가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사'라고 한다)가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 공소외 8 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 ○○그룹 경영진의 도움을 받아 공소외 15 회사 및 공소외 16 회사의 지분을 확보한 것을 비롯하여 피고인 자신이 지분을 보유한 ○○그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여「최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편(이하 ‘승계작업’)」을 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진하여 왔다.

그러던 중, 피고인 1은 2014. 5.경 공소외 8 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 승계작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 ○○그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친(친) 대기업 성향으로 평가되는 박근혜 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다.

2) 피고인 1의 현안 해결에 필요한 대통령의 권한과 역할

피고인 1은 앞서 본 바와 같은 승계 작업을 위하여 우호적인 여론의 조성, 정부당국의 협조, 필요한 법령의 입법, 불리한 입법 저지 등을 추진하는 가운데, 대통령의 헌법상 지위와 여당에 대한 강력한 지도력에서 나오는 막강한 입법관여권, 대통령의 발언, 행사 참여 등을 통해 공직사회와 시장에 미치는 영향력, 정책 및 규제 당국에 대한 인사 및 지휘 감독권의 행사를 통해 반영되는 대통령의 입장이 위 승계작업을 지지하거나 적어도 반대하지 않는 것인지 여부에 따라 승계작업의 성패가 결정된다고 인식하고 있었다. 또한 피고인 1은 투자자 등 민간 시장 참여자들도 대통령의 발언이나 행사 참여 등을 통해 드러나는 입장, 대통령의 지휘 감독 하에 있는 정부기관의 입장 및 행정부 발의 입법이나 여당을 통한 관련 법률 입법 진행 경과 등이 승계작업에 우호적인지 적대적인지 여부 등을 통하여 승계작업의 성공 가능성, 일정 등을 예측하고 투자결정 등에 반영하는 등으로 인해 위 승계작업에 대한 대통령의 지지 여부가 승계작업의 성공 여부에 큰 변수가 된다는 것도 알고 있었다.

결국, 피고인 1의 승계작업을 성공하기 위해서는 대통령이 위 승계작업에 우호적인 입장을 취하고 정부부처 및 공공기관도 이에 따라 정책 방향을 결정함으로써 이러한 정책 방향이 민간 분야에 영향을 끼쳐 주식시장 등에서 위 승계작업에 우호적인 흐름이 형성되어야 했고, 반대로 대통령이 위 승계작업에 부정적인 입장을 취할 경우 위 승계작업은 사실상 이행이 불가능한 상황이었으며, 피고인 1도 이러한 점을 명확히 이해하고 있었다.

나. 공소외 2의 승마 지원 관련 뇌물공여

공소외 3은 2014. 9. 초순경 당시 대한승마협회 회장사를 맡고 있던 ♤♤그룹이 공소외 2에 대한 집중적인 경제적 지원을 해주는 것에 소극적이라고 판단하고, 대통령에게 대한승마협회 회장사를 피고인 1의 승계작업을 진행하는 과정에서 대통령과 정부의 지원을 필요로 하는 ○○그룹으로 바꾸어 공소외 2에 대해 보다 적극적인 지원을 하게 해달라고 요청하였고, 대통령은 피고인 1이 자신의 승계작업 등을 위해 대통령과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 알고 이를 이용하여 피고인 1을 도와주는 대가로 피고인 1에게 ○○그룹이 대한승마협회 회장사를 맡아 공소외 2의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 공소외 3의 위와 같은 요청을 수락함으로써 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다.

대통령은 2014. 9. 15. 대구에서 열린 창조경제혁신센터 개소식에서 피고인 1을 따로 불러 단독 면담을 하면서, 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아 주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라”며 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하였다.

피고인 1은 2014. 9. 15. 위와 같은 대통령의 요구에 따라 피고인 3, 피고인 4에게 지시하여 2014. 11.경 대한승마협회 부회장으로 공소외 24 공소외 4 회사 상무를 내정하고, 2014. 12.경 대한승마협회 회장으로 피고인 2를 내정하였다. 공소외 2가 2015. 5. 8. 아들을 출산한 후 본격적으로 승마 지원을 받을 수 있는 상황이 되자, 피고인 2는 2015. 6. 24. 공소외 3의 측근인 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라고 한다) 차관 공소외 25를 만나 ‘공소외 2가 최근 출산을 하여 ○○에서 승마훈련 지원을 못하고 있었는데, 공소외 2의 몸 상태가 호전되면 곧바로 ○○에서 재정지원을 할 예정’이라는 뜻을 전달하였다. 피고인 1은 2015. 7. 22. 피고인 4를 통해 대통령과의 단독 면담 일정을 통보받은 직후 2015. 7. 23. 자신의 주재로 회의를 소집하여 피고인 3과 함께 피고인 2로부터 공소외 2에 대한 지원 현황을 보고받고 그때까지 공소외 2에 대한 직접적인 경제적 지원이 이루어지지 않은 경위를 확인하는 등 위 대통령 요구사항의 이행 상황을 직접 챙겼다.

대통령은 다시 2015. 7. 25. 서울 종로구 (주소 1 생략)에 있는 소위 ‘안가’에서 피고인 1을 단독 면담하면서, “지난 번에 이야기했던 승마 관련 지원이 많이 부족한 것 같다. 도대체 지금까지 무엇을 한 것이냐, ○○이 ♤♤보다도 못하다. 승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사주어야 하는데 ○○이 그걸 안하고 있다. ○○에서 파견된 대한승마협회 부회장 공소외 24는 사업을 추진할 생각이 없고, 총무이사 공소외 36은 지방색이 있어 문제가 많으니 공소외 23 공소외 70 회사 사장 직계 직원들로 교체하고, 적극적으로 지원하라”며 공소외 2에 대한 승마 지원과 대한승마협회 임원 교체를 요구하였다. 또한 대통령은 2016. 2. 15. 다시 위 ‘안가’에서 피고인 1을 단독 면담하면서, 피고인 1에게 공소외 2에 대한 지원을 요구하였다.

이에 피고인 1은 2015. 7. 25. 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 대통령이 원하는 사항을 모두 충실히 이행할 것을 지시하였다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2는 2015. 7. 27. 미래전략실 인사팀장 공소외 37과 함께 회의를 하여 대통령이 구체적으로 피고인 1에게 요구한 대로 대한승마협회 임직원인 공소외 24, 공소외 36을 공소외 23의 직계 임직원인 피고인 5, 공소외 38로 각각 교체하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라, 피고인 2는 2015. 7. 29. 독일에서 공소외 2와 함께 지내던 공소외 11을 만나 공소외 3이 독일에 준비할 컨설팅회사를 통해 용역대금을 제공하는 방식 등 공소외 3의 구체적인 요구사항을 확인하고, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 3이 지배하는 공소외 5 회사[(영문명칭 1 생략), 2016. 2. 9. ‘(영문명칭 2 생략)'(▷▷▷▷▷)로 상호 변경, 이하 ’공소외 5 회사‘라고 한다]와 ’공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비(선수단 지원 및 장비 구입/임차, 대회참가비 및 인건비) 및 말, 차량 구입비 명목의 용역대금을 지급한다’는 내용으로 용역계약을 체결한 다음 위 용역계약에 따른 용역대금 명목으로 2015. 9. 14. 10억 8,687만 원(81만 520유로), 2015. 12. 1. 8억 7,935만 원(71만 6,049유로), 2016. 3. 24. 9억 4,340만 원(72만 3,400유로), 2016. 7. 26. 7억 2,522만 원(58만 유로)을 공소외 4 회사의 자금으로 독일 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하여 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 공소외 3에게 지급하였다.

또한, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 2가 승마 훈련 및 승마대회 출전에 사용할 고가의 말 등을 사주기 위해 피고인 2, 피고인 5를 통해 공소외 4 회사 자금으로 2015. 10. 21. 마장마술용 말 살시도(Salcido, 이하 ‘살시도’라고만 한다)를 대금 7억 4,915만 원(58만 유로)에 구입하고, 2015. 11. 13. 위 살시도에 대한 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로)을 보험사에 지급하였다가, 2015. 11. 15. 공소외 3에게 위 살시도의 소유권을 이전하여 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 주1) 제공하고, 다시 2016. 2. 4. 마장마술용 말 비타나V(Vitana V, 이하 ‘비타나’라고만 한다)와 라우싱1233(Rausing 1233, 이하 ‘라우싱’이라고만 한다) 구입대금 26억 6,882만 원(비타나 : 150만 유로, 라우싱 : 50만 유로, 합계 200만 유로), 2016. 2. 19. 위 비타나와 라우싱에 대한 보험료 1억 5,929만 원(11만 7,000유로)을 공소외 4 회사 자금으로 공소외 3 대신 마주와 보험사에 지급하고 그와 같은 방법으로 취득한 위 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 제공하여, 총 합계 합계 36억 5,943만 원(276만 2,830유로)의 마필과 부대비용(보험료) 상당액을 공소외 3에게 주2) 제공하였다.

다. 공소외 1 법인 지원 관련 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 뇌물공여

공소외 3은 2015. 7.경 대통령에게 공소외 1 법인이 ○○그룹으로부터 후원금 명목으로 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하였고, 대통령은 피고인 1이 자신의 승계작업을 위해 대통령과 정부의 도움을 필요로 한다는 점을 이용하여 피고인 1이 희망하는 방향으로 승계작업을 도와주는 대가로 ○○그룹에서 공소외 1 법인에 후원금 명목으로 경제적 지원을 해달라고 요구하기로 마음먹고, 공소외 3의 위와 같은 요청을 수락함으로써 대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였다.

대통령은 2015. 7. 25. 소위 ‘안가’에서 피고인 1에게 “동계스포츠 메달리스트들이 설립한 단체에 돈을 지원하라. 공소외 70 회사 공소외 23 사장에게 지원하게 하라”라는 취지로 말하여 공소외 1 법인에 대한 경제적 지원을 요구하였다.

이에 피고인 1은 2015. 7. 25. 피고인 3, 피고인 4, 공소외 23에게 공소외 1 법인 지원을 지시하였고, 공소외 23은 2015. 8. 21. 공소외 1 법인 전무이사 공소외 79를 만나 공소외 1 법인에 관한 설명을 들은 후 공소외 24를 통해 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 회사자금 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을 후원금 명목으로 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하게 하였다.

공소외 3은 2016. 2. 14. 대통령과 피고인 1의 2016. 2. 15.자 단독 면담 일정을 파악한 후 대통령에게 공소외 1 법인이 ○○그룹으로부터 후원금 명목으로 추가 지원을 받을 수 있도록 도와달라고 요청하면서 공소외 78을 시켜 급히 만든 공소외 1 법인 사업 계획안(“976,180,000원”의 예산 액수 기재)을 전달하였다. 대통령은 2016. 2. 15. 소위 ‘안가’에서 피고인 1에게 “공소외 1 법인에 추가로 후원을 해 달라”라는 취지로 요구하고, 같은 날 불상의 방법을 통해 위 공소외 1 법인 사업 계획안을 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게 전달하였다.

피고인 1은 2016. 2. 15. 피고인 3, 피고인 4에게 대통령의 추가 후원 요구를 전달하면서 추가 지원을 지시하였고, 피고인 3, 피고인 4는 청와대로부터 불상의 방법으로 전달받은 위 공소외 1 법인 사업 계획안에 따른 지원을 결정한 후 공소외 23, 공소외 24를 통해 2016. 3. 3. 공소외 4 회사 회사자금 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 후원금 명목으로 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하게 하였다.

라. 소결론

1) 승마 지원

피고인들은 공모하여, 피고인 1의 승계작업을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 공소외 3이 전적으로 지배하는 공소외 5 회사에 용역대금 명목으로 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)을 공소외 5 회사 명의 계좌로 지급하고, 추가로 공소외 3 대신 마주에게 마필 구입대금을 지급하여 취득한 마필을 제공하는 방법 등으로 36억 5,943만 원(276만 2,830유로) 상당액을 제공하여, 합계 72억 9,427만 원 상당의 뇌물을 공여하였다.

2) 공소외 1 법인 지원

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여, 위와 같은 부정한 청탁의 대가로 제3자인 공소외 1 법인에 16억 2,800만 원의 뇌물을 공여하였다.

	공소외 3(승마)	공소외 1 법인	합계
공여금액	72억 9,427만 원	16억 2,800만 원	89억 2,227만 원
관련 피고인	피고인 전원	피고인 1, 피고인 3, 피고인 4	／

3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

가. 범죄사실

피고인 1은 공소외 4 회사 부회장으로서 ○○그룹 미래전략실을 통해 사실상 공소외 4 회사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 대통령에게 승계작업 등을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 2의 독일 승마 지원, 공소외 1 법인 후원금 명목의 뇌물을 제공하기 위한 재원으로 공소외 4 회사의 자금을 이용하기로 마음먹었다.

피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하여, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 후 2015. 9. 14. 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사 소유의 10억 8,687만 원 상당(81만 520유로)을 전지훈련 관련 용역대금인 것처럼 내부품의서를 만들고 위 돈을 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하는 방법으로, 위 무렵부터 2016. 7. 26.까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사 소유의 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로)을 공소외 3이 지배하는 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금하거나 공소외 3에게 제공할 말 구입대금을 대신 결제하는 등의 방법으로 임의로 주3) 사용하였다.

또한, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하여, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 24를 통해 2015. 10. 2. 피해자 공소외 4 회사 소유의 5억 5,000만 원(부가가치세 5,000만 원 포함)을, 2016. 3. 3. 피해자 공소외 4 회사 소유의 10억 7,800만 원(부가가치세 9,800만 원 포함)을 각 공소외 1 법인 명의 계좌로 송금하였다.

나. 소결론

1) 승마 지원

피고인들은 공모하여, 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 공소외 4 회사의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사의 자금 합계 64억 6,295만 원(494만 6,969유로)을 횡령하였다.

2) 공소외 1 법인 지원

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 공소외 4 회사의 회계담당자와 함께 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사의 자금 합계 16억 2,800만 원을 횡령하였다.

	공소외 3(승마)	공소외 1 법인	합계
횡령금액	64억 6,295만 원	16억 2,800만 원	80억 9,095만 원
관련 피고인	피고인 전원	피고인 1, 피고인 3, 피고인 4	／

4. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)

피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 3, 공소외 2가 사용할 돈을 공소외 3에게 주기 위하여, 공소외 4 회사 자금을 외국환거래법상 요구되는 자본거래의 신고를 하지 아니하고 독일로 이동시키기로 마음먹었다.

피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하여, 피고인 2, 피고인 5는 실제로는 공소외 5 회사를 통해 공소외 3에게 용역비 등 명목으로 반대급부 없이 돈을 주는 것임에도, 외국환거래법 상 신고를 요하지 아니하는 거래로 가장하기 위해 2015. 8. 26. 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용의 용역계약을 체결한 다음, ‘컨설팅서비스’를 지급사유로 하는 허위의 지급신청서를 외국환은행인 ■■은행에 제출하고 2015. 9. 14. 용역비 명목으로 공소외 5 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌에 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2016. 7. 26.까지 4회에 걸쳐 합계 2,829,969유로(한화 36억 3,484만 원 상당)를 외화 증여에 따른 지급신고 및 지급신청을 하지 아니하고 ‘컨설팅서비스’를 지급사유로 하는 허위의 지급신청을 하여 용역비 명목으로 공소외 5 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌에 외화를 송금하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 2,829,969유로(한화 36억 3,484만 원 상당)의 대한민국 국민의 재산을 법령에 위반하여 국외로 이동하여 주4) 도피시켰다.

5. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반

가. 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장

피고인들은 사실은 위 제2의 나항, 제3항에 기재한 바와 같이 대통령에게 피고인 1이 희망하는 방향으로의 승계작업을 도와 달라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 4 회사 회사자금을 횡령하여 공소외 3에게 공소외 2가 사용할 말과 훈련비용 상당액을 뇌물로 공여하는 것임에도, 승마 선수단의 해외 전지훈련 비용과 훈련에 필요한 말 구입대금을 지급하고 말의 소유권은 공소외 4 회사가 보유하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인들과 공소외 3의 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 3과 함께 2015. 8. 26. 공소외 5 회사와 공소외 4 회사 간에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 승마훈련 비용 등을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장하고, 승마 선수단의 해외 전지훈련 관련 용역대금인 것처럼 내부품의서를 만들거나 공소외 4 회사가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 공소외 2에게 줄 말 구입비용 등을 제공하기 위해 공소외 4 회사가 말을 소유하고 공소외 2에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여, 2015. 9. 14. 공소외 4 회사에서 810,520유로(한화 10억 8,687만 원 상당)를 공소외 5 회사 명의 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 그 때부터 2016. 7. 26.까지 총 6회에 걸쳐 합계 494만 6,969유로(한화 64억 6,295만 원 상당)를 같은 방법으로 공소외 5 회사 명의 계좌로 주5) 송금하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다.

나. 범죄수익 처분에 관한 사실 가장

피고인들은 언론에서 ‘○○에서 공소외 2에게 고가의 말을 사주었다’는 의혹에 대하여 독일 현지 취재가 진행되자, 위 제2의 나항, 제3항에 기재한 바와 주6) 같이 공소외 4 회사 회사 자금을 횡령하여 공소외 3에게 뇌물로 제공한 말이 언론에 노출됨으로써 피고인들의 뇌물공여 및 업무상횡령 범죄사실이 발각될 것을 우려하여, 피고인들이 공소외 4 회사 회사 자금을 횡령하여 공소외 3에게 뇌물로 공여한 말들을 다른 말들로 교체하되 마치 공소외 2가 아닌 공소외 4 회사가 위 말들을 소유하다가 이를 타인에게 매각하였고, 공소외 2는 공소외 4 회사와 전혀 무관한 말들을 소유하고 있는 것처럼 계약서 등 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인들과 공소외 3의 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 2016. 8. 22. 공소외 4 회사와 말 중개업자인 공소외 13[(영문이름 생략), 이하 ‘공소외 13’이라 한다]이 운영하는 △△△△△△ △△△△[(영문명칭 3 생략), 이하 ‘△△△△△△’라 한다] 간에 “공소외 4 회사가 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 269만 100유로에 △△△△△△에 매도한다”는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고, 공소외 2로 하여금 위 말 3마리를 계속 보유하도록 하였다.

한편 2016. 9. 23. 다시 언론에서 ‘비타나'라는 말 이름을 명시한 구체적인 내용의 추가 의혹 보도가 나오자, 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 공소외 3과 독일 프랑크푸르트 □□□□ 호텔에서 만나 비타나, 살시도를 교환하는 것을 논의하고, 2016. 9. 29. 공소외 3, 피고인 5, 공소외 13이 덴마크 코펜하겐 공항에서 만나 위 말들을 △△△△△△ 소유의 ‘블라디미르’, ‘스타샤’와 교환하기로 합의하여, 공소외 3과 공소외 13은 2016. 9. 30. 무렵 합의내용대로 말을 교환하였다.

그런데 실제로는 공소외 4 회사가 공소외 3에게 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 사준 것이지 빌려준 것이 아니고, △△△△△△와 공소외 3 사이에 새로이 ‘비타나’, ‘살시도’를 ‘블라디미르’, ‘스타샤’로 교환하는 말 교환계약이 체결되어 공소외 3이 공소외 5 회사 자금으로 말 값 차액을 △△△△△△에 송금하여 ‘블라디미르’, ‘스타샤’를 공소외 3이 소유하게 된 것이기 때문에, 공소외 4 회사가 △△△△△△와의 위 허위 매매계약에 따른 말 판매대금을 실제로는 교부받을 수 없는 상황이었다. 이에 피고인 2, 피고인 5는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라 공소외 4 회사에서 회계상 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’을 매각한 것처럼 가장한 허위 매매대금 채권을 그에 상응하는 또 다른 허위채무를 만드는 방식으로 소멸시킬 목적으로, 공소외 4 회사와 공소외 13의 지인이 운영하는 회사인 ★★★(영문명칭 4 생략) 간에 “★★★가 ○○ 승마단 소속 선수들이 독일 함부르크에서 전지훈련하는 프로그램을 지원하고 그 비용은 공소외 4 회사가 ★★★에 지급한다”는 내용의 용역계약을 체결하고, 위 용역계약의 용역대금에 매매대금 상당액을 더하여 송금하기로 하였다. 피고인 2, 피고인 5는 위와 같은 계획의 실행으로 2016. 10. 29.자로 공소외 4 회사와 △△△△△△ △△△△ 간에 “공소외 4 회사가 ‘살시도’, ‘비타나’, ‘라우싱’ 등 말 3마리를 209만 유로에 △△△△△△ △△△△에 매도한다”는 내용의 허위 매매계약서를 작성한 다음, 위 용역계약에 따른 용역대금을 공소외 4 회사에서 공소외 13에게 지급하고, 공소외 13은 그 돈으로 공소외 4 회사에게 위 허위 매매계약에 따른 매매대금을 지급하기로 함으로써 마치 정상적인 채권채무가 존재하는 것처럼 가장하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다.

6. 피고인 1의 국회에서의증언·감정등에관한법률위반

피고인은 2016. 12. 6. 10:00경 서울 영등포구 의사당대로 1에 있는 대한민국 국회 제3회의장(245호)에서 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회의 증인으로 출석하여 선서하였다.

피고인은 2015. 7. 25.과 2016. 2. 15. 두 차례에 걸쳐 대통령으로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 설립 자금 지원을 요구받았으며, 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 출연할 당시 피고인 3 등으로부터 출연을 보고받은 사실이 있었다. 또한 피고인은 피고인 3, 피고인 4 등 ○○그룹 임원들에게 지시하여 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 독일 승마훈련 비용을 지원하게 하였다.

그럼에도 피고인은 위 국정조사 특별위원회 위원장 공소외 54 앞에서 선서한 후, ① 공소외 26 위원의 “그날(2015. 7. 25. 대통령과 단독 면담에서) 기부 좀 해 달라는 이야기 안 했습니까?”라는 물음에 “그런 기억은 없습니다”라고 답변하고, “회장에게 보고 없이 재단에 기부가 된 것입니까?”라는 물음에 “예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고 있습니다”라고 답변하고, ② 공소외 55 위원의 “지난 해(2015년) 8월 공소외 4 회사는 독일의 ▷▷▷▷▷와 컨설팅 용역계약을 체결하고 네 차례에 걸쳐서 37억 원을 송금했네요. 이때 공소외 3 씨를 아셨습니까?”라는 물음에 “저는 몰랐습니다”라고 답변하고, “공소외 2는 어떤 사람이라고 알고 있었어요?”라는 물음에 “몰랐습니다”라고 답변하고, ③ 공소외 56 위원의 “어느 누구도 피고인 1 부회장에게 승마 관련 지원 사실을 알리지 않았습니까?”라는 물음에 “그런 문화 지원이라든지 스포츠 지원을 저한테 일일이 다 보고를 하지 않습니다”라고 답변함으로써 대통령으로부터 자금 지원을 요구받은 사실이 없고, ○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인에 후원금 등을 지급한다거나, 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하여 자금 지원 사실을 알지 못했으며, 공소외 3, 공소외 2가 누구인지도 몰랐다는 취지로 증언하였다.

이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

【증거의 요지】

[뇌물공여의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점]

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 공소외 94, 공소외 41, 공소외 95, 공소외 33, 공소외 96, 공소외 24, 공소외 97, 공소외 79, 공소외 98, 공소외 35, 공소외 11, 공소외 99, 공소외 90, 공소외 100, 공소외 9, 공소외 101, 공소외 25, 공소외 2, 공소외 102, 공소외 103, 공소외 104, 공소외 76, 공소외 51, 공소외 105의 각 법정진술(또는 일부 법정진술)

1. 피고인 1(제1, 2회, 순번 736, 1242), 피고인 3(순번 635), 피고인 4(순번 1128), 피고인 2(제2회, 순번 1352), 공소외 106(제3회, 1795)에 대한 각 주7) 특검 피의자신문조서의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. 피고인 2(제1회, 순번 431), 피고인 4(제1, 2회, 순번 481, 636), 피고인 5(제1, 2회, 순번 732, 860), 공소외 25(순번 502), 공소외 23(순번 503), 공소외 107(순번 506), 공소외 41(순번 521), 공소외 35(순번 544), 공소외 78(제2, 3, 8회, 순번 549, 2424, 2452), 공소외 11(순번 596), 공소외 95(제2회, 순번 722), 공소외 108(순번 725), 공소외 109(순번 728), 공소외 38(순번 732), 공소외 110(순번 763), 공소외 105(순번 858), 공소외 111(순번 888), 공소외 112(제1, 2회, 순번 898, 1088), 공소외 113(순번 901), 공소외 114(순번 902), 공소외 115(순번 1090), 공소외 116(순번 1091), 공소외 61(제2회, 순번 2212), 공소외 117(순번 2316), 공소외 118(순번 2338)에 대한 각 특검 진술조서(각 대질 부분 포함)의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. 공소외 78(제4회, 순번 379), 공소외 25(제2, 3, 4, 5회, 순번 380, 389, 395, 399), 공소외 9(제3, 5, 6회, 순번 2028, 2082, 2094)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. 피고인 2(순번 110), 피고인 5(제2회, 순번 255), 공소외 11(순번 7), 공소외 119(순번 111), 공소외 25(제1회, 순번 216), 공소외 120(제2회, 순번 329), 공소외 121(순번 331), 공소외 122(순번 333), 공소외 24(제1, 2회, 순번 336, 408), 공소외 23(제1, 2회, 순번 345, 405), 공소외 107(제5회, 순번 383), 공소외 123(순번 768), 공소외 9(순번 2874), 공소외 101(순번 2876), 공소외 51(순번 3056)에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. (업무수첩) 공소외 74 수첩 사본(순번 390), 2014. 6. 20.자 공소외 10 업무일지 사본(순번 819), 공소외 9의 업무수첩 사본(순번 1138), 공소외 76 제출 공소외 9 수첩 사본 1부(2015. 9. 4. - 2015. 9. 20.)(순번 2852), 공소외 9 수첩 사본 1부(2015. 7. 19. - 2015. 7. 28.)(순번 2896), 공소외 9 수첩 사본 1부(2016. 1. 10. - 2016. 1. 25.)(순번 2900), 공소외 9 수첩 사본 1부(2015. 7. 28. - 2015. 8. 11.)(순번 2934), 공소외 9 수첩 사본 1부(2016. 2. 14. - 2016. 2. 21.)(순번 2942)

1. (이메일) 2015년 6월 10일 수요일 10시 00분 이메일(공소외 11→공소외 34) -승마중장기로드맵(수정)(순번 127), 2015년 6월 11일 목요일 12시 10분 이메일(공소외 11→공소외 34) -승마 중장기 로드맵(마사회)(순번 129), 2015년 6월 11일 목요일 20시 41분 이메일(공소외 11→공소외 34) -승마 중장기 로드맵(마사회)/승마 중장기 로드맵(○○)(순번 130), 2015년 7월 26일 일요일 21시 13분 이메일[공소외 11→(이메일주소 1 생략)] -○○그룹 대한 승마협회 지원사 현황/승마 중장기 로드맵(○○)(순번 133), 2015년 7월 30일 목요일 02시 54분 이메일[공소외 11→(이메일주소 1 생략)] - 2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련(순번 136), 2015년 8월 2일 일요일 05시 50분[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -○○보고서(순번 주8) 143), 2015년 8월 3일 월요일 04시 21분(공소외 11→공소외 124) -승마단 운영 자문 용역계약서(순번 145), 2015년 8월 4일 화요일 07시 05분(공소외 11→공소외 124) -승마단 운영 자문용역계약서(1)(순번 147), 2015년 9월 3일 목요일 17시 36분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)](순번 169), 2015년 9월 7일 월요일 03시 57분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)](순번 170), 2015년 10월 26일 월요일 22시 41분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -공소외 5 회사 현황/ 협약서/통합종목단체 표준정관(승마)(순번 192), 2015년 11월 13일 금요일 02시 05분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] - 위탁마계약서(순번 193), 2015년 11월 17일 화요일 03시 01분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -긴급요청(순번 194), 2015년 12월 08일 화요일 14시 38분 이메일(공소외 11→공소외 35) -차관보고(순번 199), 2016년 1월 1일 금요일 08시 36분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)](순번 200), 2016년 1월 5일 화요일 22시 16분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -선발전 계획(순번 201), 2016년 1월 5일 화요일 22시 18분 이메일(공소외 11→공소외 35) -선발전 계획(순번 202), 2016년 1월 6일 수요일 10시 36분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -선발전 계획(순번 203), 2016년 2월 26일 금요일 20시 46분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -승마선수 선발계획(순번 204), 2016년 2월 27일 토요일 07시 56분 이메일[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -승마선수 선발계획(순번 205), 2015. 9. 25.자 공소외 121 송부 이메일(순번 332), 공소외 122 송부 이메일 5부(순번 334), 승마단 해외 전지훈련 지원 마필 구입(안)(2015. 10. 20.)(순번 686), General Posting(2016. 2. 1. Vitana V, Rausing 1233 구입)(순번 689), General Posting(2016. 2. 4. Vitana V, Rausing 1233 구입)(순번 690), 승마단 해외 전지훈련 지원 마필 구입(안)(2016. 2. 1.)(순번 692), 2015. 9. 14. 공소외 11이 피고인 5에게 보낸 이메일 및 첨부문서(순번 751), 이메일 내역(2016. 10. 29. kl.22.48.20, 2016. 10. 30. PM 7:05)(순번 994), 이메일 내역(2016. 10. 30. PM 9:05)(순번 996), 이메일 내역(2016. 11. 1. PM 6:56)(순번 998), 2015. 7. 24.자 이메일 “지분도” 및 첨부문서 “합병 전후의 지분율 및 지분가치”(순번 1032), 2015. 7. 24자 이메일 “○○지분도(합병후 예상) 및 첨부문서 ”1. ○○지분도(예상)“(순번 1033), 2015. 9. 16.자 이메일 “나머지 Q＆A” 및 첨부문서 “정책 질의 대비자료”(순번 1034), 2015. 12. 23.자 이메일 “보도자료 송부” 및 첨부문서 “보도자료”(순번 1041), 2016. 2. 25.자 이메일 “○○ 관련” 및 첨부문서 “피고인 1 부회장, 공소외 18 회사 주식 취득”(순번 1045), 2016. 10. 24. 피고인 5 이메일(순번 1360)

1. (통화 또는 문자메시지, 카카오톡 내역) 피고인 2의 문자메시지(발췌)(순번 115), 공소외 125(공소외 3 개인 비서) ↔ 대상 휴대전화 간 통화내역(순번 509), 공소외 79 휴대전화 카카오톡 대화내용(공소외 79, 공소외 78, 공소외 107 대화)(순번 550), 피고인 4 사용 휴대전화 문자메시지 출력물(순번 769), 피고인 4 휴대전화 정보 및 문자메시지(순번 817), 문자메시지(공소외 24 → 피고인 4) 발췌본(순번 828), 피고인 4 휴대전화 저장 메시지 내역(순번 870), 공소외 112가 피고인 4에게 보낸 문자메시지(순번 900), 피고인 4 합병 관련 휴대전화 문자메시지 추출 내역(순번 905), 피고인 4 사용 핸드폰 ‘공소외 18 회사 합병에 따른 신규 순환출자 고리’ 관련 문자메시지(순번 953), 대통령 차명폰과 공소외 3 차명폰 간의 통화 내역(순번 2473), 2015. 6. 1.과 6. 5.자 피고인 2 휴대전화 문자메시지(순번 2478), 통화내역 발췌(2015. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 대통령, 공소외 3, 공소외 126, 공소외 125, 공소외 9, 공소외 96 상호 간(순번 2691), 피고인 4의 스마트폰(G150NK)에서 추출된 문자 - ②대한승마협회(순번 3062)

1. (판결문 및 결정문) 서울중앙지방법원 2008고합366호 공소외 8 등에 대한 사건 판결문(순번 560), 서울고등법원 2008노1841호 공소외 8 등에 대한 사건 항소심 판결문(순번 561), 대법원 2008도9436호 공소외 8 등에 대한 사건 상고심 판결문(순번 562), 서울고등법원 2009노1422호 공소외 8 등에 대한 사건 파기환송심 판결문(순번 563), 헌법재판소 결정문(2016헌나1)(순번 3060)

1. (정부당국의 공문서) 전환계획 쟁점검토보고서(청와대 보고 문건)(순번 1014), 야당 등에서 문제제기 가능한 사항 보고서(순번 1018), 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 관련 주요 쟁점보고서(순번 1019), 공소외 12 회사의 금융지주 전환 관련 문제점 보고서(순번 1021), 금융감독원의 ‘○○그룹 지배구조 개편관련 전망’ 문건(순번 1029), 공정거래위원회의 ‘기업집단 「○○」의 소유구조 개편 전망 및 시사점’ 문건(순번 1030), 중간금융지주회사 관련 업계 면담 결과 보고(순번 1078), 공소외 17 회사와 공소외 18 회사의 합병 관련 이슈 및 입장검토 보고서(순번 1081), ○○그룹 관련 말씀자료 사본(순번 1227), 2015. 7. 16.자 ’공소외 18 회사, 공소외 17 회사 합병관련 종합보고‘ 보고서(순번 1348), CEO 면담내용(순번 1796), 150724-문화체육재단 문건(순번 2160), 금융보험사 의결권 제한 검토 보고서(순번 3052)

1. (논문 또는 보고서) ♤♤증권 2014. 12. 15. "지주회사 어제와 오늘, 그리고 내일"(순번 831), (명칭 4 생략)증권, "○○그룹 공소외 17 회사-공소외 18 회사 합병 이후 지배구조 개편 예상"(순번 838), (명칭 5 생략)증권, "지주회사 규제환경 변화와 이벤트에 따른 지배구조 이슈 부각은 2016년에도 지속"(순번 840), 공소외 127, 공소외 18 회사 합병을 통해 바라본 주주이익 보호의 문제점과 개선방안, 상사법연구 제34권 제3호(순번 841), (명칭 6 생략)증권, ○○그룹 지배구조 : 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 합병 의미(2015. 5. 27.)(순번 845), (명칭 7 생략)증권, 누구를 위하여 종은 울리나?(2015. 5. 27.)(순번 846), (명칭 4 생략)증권, ○○그룹 지배구조 개편과 투자전력 Update(2015. 5. 27.)(순번 847), (명칭 8 생략)증권, 간과된 공소외 17 회사의 미래가치(2015. 6. 30.)(순번 848), ○○그룹의 금융지주회사 설립 : 분석과 전망(순번 1355)

1. (기타문건) 2015. 7. 1.자 공소외 4 회사 승마단 운영 자문 용역계약서(순번 103), 후원계약서 사본(순번 309), 후원계약 변경합의서 사본(순번 310), 새로 작성한 공소외 1 법인 사업소개서(PPT)(순번 386), (사)공소외 1 법인 후원 제안서(순번 409), (사)공소외 1 법인 종합형 스포츠클럽 “꿈나무 드림팀” 육성계획안 사본(순번 504), "태블릿 PC에서 추출한 주요 이메일"(순번 645), 한국 동계 영재 빙상캠프 후원 품의서(순번 710), 세금계산서(2015. 10. 2.)(순번 711), 한국동계 스포츠 공소외 1 법인 꿈나무 드림팀 후원 품의서(순번 712), 세금계산서(2016. 3. 3.)(순번 713), 공소외 5 회사와 공소외 4 회사의 컨설팅 계약서(순번 745), OPERATING COST 내역(순번 746), 2016년 1분기(1~3월) 결산 보고서 (영문명칭 2 생략)(순번 747), 2016년 2분기(4~6월) 결산 보고서(순번 748), 2017. 1. 11.자 공소외 110 진술조서 및 제출자료 사본(순번 763), (영문명칭 5 생략), (영문명칭 1 생략), (영문명칭 2 생략) 등기부등본(순번 829), 공소외 7 법인 관련 주요 일지(순번 875), (영문명칭 3 생략)(Seller) ＆ (영문명칭 2 생략)(Purchaser) Contract of Sale(순번 919), (영문명칭 3 생략) Office, 공소외 14 앞 Stasia 및 Wladimir 판매대금 청구서(순번 921), 공소외 25 일정표(순번 929), ‘금융지주회사 전환 관련’ 문건(순번 1056), 국제승마협회(FEI) 공식 홈페이지에서 확인한 공소외 2의 승마대회 출전 내역(순번 2951), 한국스포츠산업협회에서 2017. 7. 10. 15:00경 특검에 보낸 메일(순번 2970), 위 메일에 첨부된 “제92회스포츠산업포럼.zip"을 압축 해제한 폴더의 파일목록(순번 2971), 위 첨부파일에 포함된 10장의 사진 출력물 및 그 파일속성(순번 2972), 위 첨부파일에 포함된 “제92회 스포츠산업포럼개최계획(최종)”문서(순번 2973), 위 스포츠산업포럼에 참석했던 (명칭 9 생략)대학교 공소외 128 교수가 2017. 7. 10.경 특검에 보낸 이메일(순번 2974), 위 이메일에 첨부된 사진파일의 출력물(순번 2975), 청와대 민정비서관실 소속 행정관 작성 공소외 8 회장의 장기 부재에 따른 ○○그룹 경영권 승계 관련 메모(순번 3047), 2014. 4. 7.자 보험업법 일부개정법률안(공소외 129 의원 대표 발의)(증 3049)

1. (언론기사) ○○의 공소외 3 딸 후원 관련 언론보도 출력물(순번 2), 2016. 10. 12.자 경향신문 '공소외 3 딸 독일 연수에 승마협회, 거액 지원 중장기 로드맵 수립' 기사(순번 54), 2016. 10. 13.자 노컷뉴스 '승마협회·○○ 주연의 '승마 공주' 구하기' 기사(순번 55), 2016. 11. 3.자 쿠키뉴스 '승마협, ○○에 마장마술 186억 원 지원요청 문건 보내' 기사(순번 56), SBS의 "○○, 정부 지원 약속받고 208억 원 지원 계획" 보도내용(2016. 11. 6)(순번 67), SBS의 "○○ 지원 이유 묻자, 대통령이 공소외 2 아낀다" 보도내용(2016. 11. 6)(순번 68), 한국일보 “공소외 3-공소외 130 연결한 진짜 고리는 공소외 3의 조카 공소외 78” 기사(순번 286), 한국일보 “공소외 3 조카 공소외 78, 제주에 30억원대 토지 소유” 기사(순번 287), 한국일보 “공소외 78 출국금지 부하직원 속여 차명회사 차린 후 이권 챙겼다” 기사(순번 288), 서울경제 “공소외 3게이트 13조 평창올림픽도 먹잇감으로” 기사(순번 289), 오마이뉴스 2014. 9. 24.자 “국가대표 선발 특혜의혹 잠재운 ‘공소외 77 딸의 금메달’” 제목의 기사(순번 826-13), 시사위크 2014. 9. 26.자 “‘공소외 73 사위’에서 ‘공소외 2 아버지’로...공소외 77 가족사” 제목의 기사(순번 826-14), 일요신문 2014. 9. 20.자 “공소외 77은 누구” 제목의 기사(순번 816-15), 미디어오늘 2014. 11. 20.자 “공소외 77 ‘보도로 가정파탄’에 시사저널 ‘공소외 77은 공인 자명’” 제목의 기사(순번 826-16), 오마이뉴스 2014. 12. 5.자 “공소외 77 파문...청와대가 다급해졌다” 제목의 기사(순번 826-19), 시사위크 2014. 12. 9.자 “승마협회 개입 의혹 불씨 될까...딸 수시합격에도 웃을 수 없는 공소외 77” 제목의 기사(순번 826-22), 주간경향 2014. 12. 16.자 “공소외 77·공소외 3 실세설...아니 땐 굴뚝의 연기?” 제목의 기사(순번 826-23), 연합뉴스 2014. 12. 18.자 “‘공주 승마’ 파동 승마협회, 조용한 송년 행사” 제목의 기사(순번 826-24), 중앙일보 2014. 11. 30.자 “비선 권력 의혹 ‘공소외 77 사람들’의 행로...부풀려진 허상인가, 정권 최대 실세인가” 제목의 기사(순번 826-25), JTBC 2014. 12. 6.자 “진짜 실세는 공소외 77 아닌 공소외 3? 몸통설 솔솔” 제목의 보도(순번 826-26), 2014. 8. 1.자 연합뉴스 "공소외 17 회사, 액면분할로 두 마리 토끼 잡는다" 기사(순번 1218), 2014. 8. 14.자 뉴시스 "[시선]공소외 17 회사, 액면분할 결정 의미는?" 기사(순번 1219), 2014. 8. 14.자 경향비즈 "공소외 17 회사, 상장 위해 액면 분할" 기사(순번 1220), 2014. 8. 15.자 서울신문 "공소외 17 회사, 상장 추진 위해 액면가 분할" 기사(순번 1221), 비즈와치 2014. 9. 5.자 “[공소외 18 회사, 어디로](하) 피고인 1의 ‘건설’”기사(순번 1622), 매일경제 MK뉴스 2014. 11. 25.자 “내달 공소외 17 회사 상장… ○○ 지배구조 개편 시나리오 본격가동” 기사(순번 1623), 조선일보 조선 Biz 2014. 11. 26.자 “연일 놀라게 하는 ○○…전문가들이 꼽은 다음 시나리오는“ 기사(순번 1625)

[범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점]

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 공소외 131, 공소외 95, 공소외 2의 각 법정진술

1. 피고인 2(제1회, 순번 1243), 피고인 5(순번 1244)에 대한 각 특검 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1. 피고인 5(순번 732), 공소외 111(순번 888), 공소외 95(제3회, 순번 958)에 대한 각 특검 진술조서의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. 피고인 2(순번 110)에 대한 검찰 진술조서 사본의 일부 진술기재

1. (이메일) 공소외 38 송부 2016. 8. 29.자 이메일([결재 통보] 해외 전지훈련 승마단 지원 마필 및 수송차량 매각(안))(순번 892), 이메일 내역(2016. 10. 29. kl.22.48.20, 2016. 10. 30. PM 7:05)(순번 994), 이메일 내역(2016. 10. 30. PM 9:05)(순번 996), 이메일 내역(2016. 11. 1. PM 6:56)(순번 998), 이메일 내역(2016. 11. 1. PM 7:03)(순번 1000), 이메일 내역(2016. 11. 1. 20:37(GMT+9), 2016. 11. 1. kl.12.26.37 CET, 2016. 11. 1. PM 9:03)(순번 1002), 이메일 내역(2016. 11. 1. kl.21.46 skrev, 2016. 11. 2., 15:21(GMT+9), 2016. 11. 2. PM 3:58)(순번 1004), 이메일 내역(2016. 11. 3. PM 7:02)(순번 1006), 2016. 10. 20. 목요일 오후 1:56 피고인 5의 메일(제목: 미팅)(순번 1191), 2016. 10. 30. 일요일 오후 7:05 공소외 13으로부터 피고인 5가 받은 메일(순번 1248), 2016. 11. 4. 피고인 5 전무가 공소외 38 부장에게 보낸 이메일(순번 1365)

1. (문자메시지 내역) 피고인 2의 문자메시지(발췌)(순번 115)

1. (기타문건)공소외 4 회사 피고인 2 사장 집무실에서 압수한 메모지 3장(순번 98), 공소외 4 회사-(영문명칭 3 생략) 매매계약서(변경전)(순번 889), 공소외 4 회사-(영문명칭 3 생략) 매매계약서(변경후)(순번 890), 변경) 해외 전지훈련 지원 마필 매각금액 조정(안)(순번 893), 공소외 4 회사 독일 ☆☆☆ ☆☆☆☆ Bank 잔고증명서(순번 894), 공소외 4 회사 ＆ 영문명칭 4 생략 Service Agreement(2016. 8. 22.)(순번 915), 공소외 4 회사 ＆ (영문명칭 3 생략) Service Agreement(2016. 10. 10.)(순번 916), (영문명칭 3 생략)(Seller) ＆ (영문명칭 2 생략)(Purchaser) Contract of Sale(순번 919), (영문명칭 3 생략) Office, 공소외 14 앞 Stasia 및 Wladimir 판매대금 청구서(순번 921), (영문명칭 2 생략) ☆☆☆☆☆은행 거래내역(순번 922), 2016. 10. 25.자 "해외 승마 전지훈련 용역계약 및 수수료 지급의 건" 내부품의서(순번 987), 2016. 10. 25. 회계전표(독일 승마지원 용역료 '16 4Q)(순번 988), 2016. 10. 21. △△△△△△ △△△△ 발송 Projekt Hamborg 4.kvt 2016 청구서(순번 989), Vender Account List(△△△△△△ △△△△)(순번 990), 국제승마협회(FEI) 공식 홈페이지에서 확인한 공소외 2의 승마대회 출전 내역(순번 2951), 국제승마협회(FEI) 공식 홈페이지에서 확인한 비타나V의 출전 내역(순번 2957)

1. (언론기사) "공소외 3 딸 승마 독일연수, ○○이 지원"(2016. 9. 23. 경향신문)(순번 917)

[국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점]

1. 피고인 1의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 9의 법정진술

1. 공소외 63(순번 1108)에 대한 특검 진술조서의 진술기재

1. 공소외 64(순번 6), 공소외 132(순번 1916), 공소외 133(순번 1931), 공소외 134(순번 1932), 공소외 60(순번 1962), 공소외 61(순번 2157)에 대한 각 검찰 진술조서 사본의 각 진술기재(또는 각 일부 진술기재)

1. (업무수첩)공소외 9 수첩 사본 1부(2015. 7. 19. - 2015. 7. 28.)(순번 2896)

1. (정부당국의 공문서) 국정조사 특별위원회 회의록(순번 738), ○○그룹 관련 말씀자료 사본(순번 1227), 150724-문화체육재단 문건(순번 2160), 2016. 3. 14.자 (명칭 10 생략)그룹 관련 말씀자료 사본(순번 2545), 2016. 3. 16.자 ▶▶그룹 관련 말씀자료 사본(순번 2547)

[증거능력에 관한 주장 및 판단]

1. 공소외 9 업무수첩 사본(순번 2891 내지 2946)의 증거능력

가. 피고인들과 변호인의 주장

1) 위법수집증거 주장

가) 검찰이 2016. 11.경 압수한 업무수첩 11권에 관하여, 검사가 압수수색 절차에서 공소외 9를 기망하여 위 업무수첩들을 수집한 것이고, 검사가 압수수색 당시 제시한 압수·수색영장의 피의자가 ‘공소외 76’이고 영장 기재 범죄사실은 ‘공소외 89에 대한 증거인멸 교사’이므로 위 압수수색절차는 영장기재 범죄사실과는 관련성이 없는 압수목적물을 대상으로 이루어진 것으로서 위법하며, 영장에 기재된 압수수색의 집행장소를 위반하여 위 업무수첩들에 대한 압수절차가 이루어진 절차적 위법이 있다.

나) 특검이 2017. 1.경 압수한 업무수첩 39권에 관하여, 특검이 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 공소외 76으로부터 임의제출 형식으로 수첩을 압수한 것은 적법한 절차에 따르지 않고 위 업무수첩들을 수집한 것이고, 공소외 76이 임의로 위 업무수첩들을 제출하였다고도 할 수 없다.

2) 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이라는 주장

검찰이 2017. 5.경 압수한 업무수첩 7권의 사본에 관하여, 이는 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이므로, 증거물로서의 증거능력을 인정할 수 없다.

3) 전문증거법칙 위반 주장

공소외 9의 업무수첩 중 대통령이 말한 내용을 기재하였다는 부분은 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 아닌 사람의 진술을 기재한 서류’로서 원진술자인 대통령의 서명, 날인이 없는 이상 증거능력을 인정할 수 없고, 재전문증거에 관한 법리에 의해서도 증거능력을 인정할 수 없다. 공소외 9의 업무수첩은 본래증거로서 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 내용의 진실성, 즉 대통령과 피고인 1 사이에 그 기재와 같은 대화 또는 논의가 있었다는 사실에 대하여는 직접증거는 물론 간접증거나 정황증거로도 사용될 수 없다.

나. 판단

1) 위법수집증거 주장

가) 검찰이 2016. 11.경 압수한 업무수첩 11권에 관하여

검사는 수사의 주체로서 수사 과정에서 범죄의 증거를 발견한 때에는 이를 확보할 책임이 있다고 할 수 있는바, 그러한 지위에 있는 검사가 공소외 9의 업무수첩을 범죄사실 입증을 위한 중요한 증거라고 판단하여 법원으로부터 발부받은 압수영장에 의하여 이를 압수하였다면, 설령 검사가 공소외 9에게 업무수첩을 열람 후 돌려주겠다는 말을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 압수절차가 위법하다고 할 수 없다.

압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결). 검사가 압수수색 당시 제시한 압수·수색영장의 피의자가 ‘공소외 76’이고 영장 기재 범죄사실은 ‘공소외 89에 대한 증거인멸 교사’인바, 공소외 9의 업무수첩은 위 공소외 76의 증거인멸교사죄의 구성요건 중 일부인 ‘타인의 형사사건’, 즉 공소외 9의 직권남용권리행사방해 등 혐의사실을 뒷받침하는 유력한 증거로 쓰일 수 있어 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관되어 있다고 볼 수 있다(위 업무수첩은 공소외 9의 위 혐의사실을 다투는 공소외 9의 변호인 측 요청에 따라 공소외 76이 검찰에 참고자료로 제출한 것이다, 증 제909호). 또한 위 압수·수색영장의 집행 당시는 공소외 9에 대한 직권남용권리행사방해죄 등 범죄혐의에 대한 수사가 상당히 진행되어 구속영장실질심사까지 진행된 상태였으므로(증 제2074호), 공소외 9의 업무수첩은 위 압수·수색영장 기재 범죄사실과 기본적 사실관계가 같거나 동종·유사의 범행인, 공소외 76의 밝혀지지 않은 다른 증거인멸교사 또는 증거인멸 범행의 대상이 될 수 있다고 볼 여지도 있었다. 따라서 위 공소외 9의 업무수첩은 피의자 ‘공소외 76’의 ‘공소외 89에 대한 증거인멸 교사’라는 영장 기재 범죄사실과 관련성이 있다고 충분히 인정된다.

위 압수·수색영장 집행 당시 공소외 76이 공소외 9의 업무수첩을 지참하고 검찰에 출석하여 이를 제출한 이상, 공소외 76을 수첩의 소지자로 볼 수 있다고 판단되므로, 영장에 기재된 압수수색의 집행장소를 위반하였다고 볼 수도 없다.

나) 특검이 2017. 1.경 압수한 업무수첩 39권에 관하여

공소외 76은 이 법정에서 공소외 9가 지시사항 이행보고를 작성하는데 참고하라고 하면서 업무수첩을 주었는데, 처음 줄 때 한두 번 이야기를 하였고 그 다음부터는 파쇄를 하든 보관을 하든 알아서 처리하라는 취지로 이야기를 해서 보관을 하고 있었고, 법리적인 것까지는 모르겠으나 자신이 자율적으로 처분할 수 있다고 생각하였다고 진술하였다(공소외 76 녹취서 제28쪽). 공소외 9 또한 이 법정에서 공소외 76의 위와 같은 진술을 수긍하면서, ‘항상 관리를 잘하고 그것을 폐기하든지 하라’는 이야기를 주로 했었다고 진술하였다(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제15쪽). 공소외 76은 위와 같은 의사로 공소외 9로부터 업무수첩을 받아 보관하다가 ‘특검 수사가 계속 진행되는 중에 수첩을 계속 보관하는 것이 부담이 되기도 하였고, 수첩이 제출되면 진실이 밝혀지면서 공소외 9에게 도움이 되기를 바라는 마음으로’ 위 업무수첩들을 특검에 제출하였고, 그 과정에서 부당한 압력이나 회유를 받은 사실이 없다고 진술하였다(증 제909, 2873호). 위와 같은 사실들에 의하면, 공소외 76은 소유자이거나 적어도 보관자 또는 소지자로서 임의로 위 업무수첩들을 제출하였다고 충분히 인정되므로, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이라는 주장

검찰이 2017. 5.경 압수한 업무수첩 7권의 사본에 관하여, 공소외 9는 검찰에서 위 업무수첩 7권의 사본도 그 원본을 자신이 직접 자필로 작성한 것이 맞고, 수첩 표지 사본에 기재된 날짜도 자신이 해당 기간에 작성한 것이 맞다고 진술하였다(증 제2874호). 공소외 76은 2016년 말경 나중에 공소외 9의 수사나 재판 과정에서 필요할 수도 있겠다 싶어 만약을 대비하는 차원에서 자신이 직접 캐비닛에 보관하고 있던 업무수첩 원본을 꺼내어 복사를 한 것이고, 그 과정에서 자신이 인위적으로 편집하여 사본하거나 내용의 일부를 추가하거나 삭제한 후 사본한 사실이 없으며, 2017. 1.경 특검에 업무수첩 39권을 제출할 때 쇼핑백에 담겨 있는 그대로 전부 제출하였기 때문에 전부 제출된 것으로 알고 있었으나, 현재 수첩 원본의 소재나 상태를 알지는 못한다고 진술하였다(증 제2873호). 위와 같은 진술과 제출된 업무수첩 사본의 기재 형상 등에 비추어 보면, 위 업무수첩들의 원본을 법정에 제출할 수 없거나 제출이 곤란한 사정이 있고, 위 업무수첩들의 원본이 존재하였으며 증거로 제출된 업무수첩 사본이 이를 정확하게 전사한 것이라는 점이 인정된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2275 판결 등 참조). 따라서 업무수첩 7권의 사본에 관하여 증거물로서의 증거능력을 인정할 수 있다.

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

3) 전문증거법칙 위반 주장

타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조). 또한 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 의하면, 공소외 9의 업무수첩은 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다. 또한 공소외 9의 업무수첩은 대통령과 피고인 1 사이 또는 개별 면담자 사이에 그 기재내용과 같은 대화가 있었다는 점에 관한 진술증거로서는 전문증거법칙에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 없으나, 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서는 그 증거능력이 인정된다.

한편, 공소외 9는 업무수첩의 작성 방법에 관하여, 자신이 청와대 경제수석과 정책수석으로 근무하면서 매일매일의 업무 관련된 내용을 계속적으로 작성한 것으로, 대통령이 말하는 내용 중에서 후속조치를 취할 것들이 있는지 등을 정리하기 위해 대통령이 말하는 내용을 놓치지 않도록 일단 핵심 요지를 적은 것이고, 대통령의 지시사항이면 ‘VIP’라고 적어놓았으며, 대통령이 말할 때 그 내용을 수첩에 그대로 받아 적었지, 자신의 생각을 가감한 것은 없다고 진술하였다(2017. 7. 4.자 녹취서 제11, 12, 14, 18쪽). 또한 공소외 9는 수사기관과 이 법정에서 대통령과 피고인 1 사이의 단독면담이 있었던 당일 대통령이 자신에게 피고인 1과 개별 면담 과정에서 나온 이야기를 불러 주기에 그 내용을 수첩에 기재하였다고 하면서 그 의미에 관하여 진술하였다(증 제388, 1137호, 2017. 7. 4.자 녹취서 제65-70쪽, 97-101쪽). 공소외 9의 업무수첩은 공소외 9의 위와 같은 진술과 결합하여, 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화의 내용 등을 인정할 간접사실에 대한 증거로서는 전문증거가 아닌 본래증거로서의 증거능력과 증거가치를 가진다.

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2. 공소외 10 업무일지의 증거능력

가. 피고인들과 변호인의 주장

1) 위법수집증거 주장 및 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이라는 주장

공소외 10의 업무일지가 소유자, 소지자 또는 보관자로부터 적법하게 압수된 것이라고 할 수 없다. 또한 공소외 10의 업무일지는 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이므로, 증거물로서의 증거능력을 인정할 수 없다.

2) 전문증거법칙 위반 주장

공소외 10의 업무일지 중 “○○그룹 승계과정 - monitoring"이라는 기재는, 만약 공소외 27이 직접 한 말을 듣고 기재한 것이라면 형사소송법 제313조 제1항의 ‘피고인 아닌 사람의 진술을 기재한 서류’로서 원진술자인 공소외 27의 서명, 날인이 없는 이상 증거능력을 인정할 수 없고, 재전문증거에 관한 법리에 의해서도 증거능력을 인정할 수 없다.

나. 판단

1) 위법수집증거 주장 및 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이라는 주장

특검의 2017. 7. 25.자 의견서에 의하면, 고(고) 공소외 10 전 민정수석의 어머니 인 공소외 135가 공소외 10의 업무일지를 소지하고 있다가 2017. 1. 3. 특검에 위 업무일지 원본 2권을 임의제출하였고, 그에 따라 임의제출확인서, 임의제출목록이 작성되었으며, 임의제출목록이 공소외 135에게 교부되었음이 인정된다(위 의견서 첨부자료 1). 공소외 10 업무일지는 이 법원 2017고합102호 사건에서의 필적감정을 통해 공소외 10 본인이 작성한 것으로 확인되었으며(위 의견서 첨부자료 2 내지 5), 공소외 10 업무일지의 원본은 2017. 7. 25. 제44회 공판기일에 이 법정에 제시되어 그 존재 및 사본과의 동일성이 확인되었다. 이처럼 공소외 10의 업무일지 사본은 소지자에 의해서 제출이 되었고, 원본의 존재 및 원본과의 동일성이 확인되었으므로, 위 업무일지 사본이 위법수집증거라거나 원본의 존재 여부가 확인되지 않은 사본이라고 할 수 없다.

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 전문증거법칙 위반 주장

공소외 10의 업무일지는 업무일지에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다. 또한 공소외 10의 업무일지는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로서는 그 증거능력을 인정할 수 있다. 이와 같은 증거능력을 인정하는 범위 내에서, 피고인들과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

3. 피고인 2에 대한 특검 제2회 진술조서(증 제734호)의 증거능력

가. 피고인들과 변호인의 주장

피고인 2에 대한 특검 제2회 조사 당시 피고인 2에 대한 진술거부권 및 변호인 조력권이 고지되지 않았으므로, 해당 조사에서 작성된 진술조서(증 제734호)는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다.

나. 판단

피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조), 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).

형사소송법 제244조의3 제1항은 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 사항 등을 알려주어야 함을 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.”고 하여 그 고지에 따른 질문과 답변의 기재 방식에 관하여 규정하고 있다.

기록에 의하면, 특검이 2017. 1. 12. 피고인 2를 소환하여 공소외 2에 대한 공소외 4 회사의 승마지원과 관련한 2016. 9.경 및 같은 해 10.경의 행적 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서의 형식이 아니라 일반적인 진술조서의 형식으로 위 진술조서를 작성하였고, 해당 진술조서의 ‘진술거부권 및 변호인 조력권 고지 등 확인’란에 그에 관한 특검 파견검사의 질문 및 피고인 2의 답변 기재가 없는 사실이 인정된다. 이 사건 공소사실과 위 조사에서의 피고인 2의 진술내용을 대조하여 보면, 피고인 2에 대한 위 진술조서는 진술조서의 형식을 취하였다고 하더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 할 것이다. 그러나 기록상 특검 파견검사가 피고인 2의 진술을 들음에 있어 피고인 2에게 미리 진술거부권이 있음을 고지한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고인 2의 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어 피고인들에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다(특검은 당시 위 피고인의 변호인의 참여 아래 조사가 이루어졌고, 비록 위 진술조서에 기재되어 있지는 않지만 진술거부권을 고지하였다고 주장하고, 실제로 위 피고인의 변호인이 조사에 참여한 사실이 인정되나, 법률이 규정한 방식에 따른 질문과 답변에 관한 기재가 없는 이상 변호인의 조사 참여 사실만으로는 진술거부권이 고지되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다).

따라서 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 이유 있다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마 지원에 관한 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제130조, 제30조(공소외 1 법인에 관한 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제1항, 형법 제30조(재산국외도피의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 징역형 선택), 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항(위증의 점)

나. 피고인 3, 피고인 4: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마 지원에 관한 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제133조 제1항, 제130조, 제30조(공소외 1 법인에 관한 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제1항, 형법 제30조(재산국외도피의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 징역형 선택)

다. 피고인 2, 피고인 5: 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항, 제30조(승마 지원에 관한 뇌물공여의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제1항, 형법 제30조(재산국외도피의 점, 포괄하여), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄수익 발생원인 가장의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄수익 처분 가장의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 참작)

1. 집행유예

피고인 2, 피고인 5: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 각 유리한 정상을 참작)

1. 추징

피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제1항, 제4조 제2항 제2호

○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항, 제1항에 의한 몰수·추징은 범행 대상인 재산을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불능인 때에는 그 가액을 납부하게 하는 소위 징벌적 성격의 처분이라고 보는 것이 상당하므로, 그 도피재산이 피고인들이 아닌 회사의 소유라거나 피고인들이 이를 점유하고 그로 인하여 이득을 취한 바가 없다고 하더라도 피고인들 모두에 대하여 그 도피재산 가액 전부의 추징을 명하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 등 참조).

○ 추징가액의 산정은 특별한 사정이 없는 한 재판 선고시의 가격을 기준으로 하여야 하므로(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도6944 판결 등 참조), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄를 범하여 도피시킨 것으로 인정된 2,829,969유로에 대하여 이 판결선고일 오전 10시의 ☆☆은행 고시 기준환율을 적용하여 추징금을 3,767,367,931원(= 1유로 당 1331.24원 × 2,829,969유로, 원 미만 버림)으로 산정한다.

【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단】

Ⅰ. 소송조건에 관한 주장에 대한 판단

1. 피고인들 및 변호인의 주장

가. 공소장일본주의 위반

이 사건 공소장에는 피고인들의 행위가 공소사실과 무관한 과거 사실과의 연장선상에 있다는 점을 암시하는 기재, 직접인용이 불가능한 대화를 마치 사실인 것처럼 재구성한 기재, 증거조사가 이루어지지 않은 증거서류 및 관계자의 진술을 상세하게 인용하는 기재, 공소사실의 특정에 불필요한 내용으로서 피고인들에게 불리한 예단을 주기 위한 기재 등이 포함되어 있다. 이 사건 공소제기는 공소장일본주의에 위반되어 적법한 공소제기라고 할 수 없다.

나. 공소사실 불특정

아래의 공소사실 부분은 피고인들이 방어권을 행사할 수 있을 만큼 특정되어 있지 아니하여 적법한 공소제기라고 할 수 없다.

1) 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 ‘지시’ 또는 피고인들 간의 ‘공모’에 관한 부분

2) 재산국외도피에 관한 공소사실 중 피고인들 행위가 외국환거래법령 중 어느 규정을 어떻게 위반하여 재산국외도피에 해당한다는 것인지에 관한 부분

2. 판단

가. 공소장일본주의 위반 주장에 관한 판단

1) 관련 법리

공소장일본주의의 위배 여부는 형사소송법상 공소장일본주의에 관한 규정과 형사재판의 적정한 운용에 관한 그 밖의 다른 규정들이 합리적으로 조화를 이루도록 판단하여야 하고, 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 등 참조).

2) 판단

이 사건 공소사실은, 피고인들이 공모하여 대통령과 뇌물수수의 공모관계에 있는 공소외 3에게 뇌물을 약속 및 공여하고, 피고인 1의 ○○그룹 경영권 승계 및 ○○그룹 지배구조 개편 등 ‘승계작업’을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 제3자인 공소외 1 법인과 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 뇌물을 공여하였다는 ‘뇌물공여’의 범죄사실을 중심으로, 그와 관련되거나 파생되어 행해진 다른 범죄사실들로 구성되어 있다. 위 뇌물공여의 범죄사실은 다시 뇌물공여 시점을 전후로 한 ‘부정한 청탁’의 대상(공소사실 제2의 가.항)과 공소외 2의 승마지원, 공소외 1 법인 지원, 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 지원 관련 각 뇌물공여와 관련한 ‘뇌물수수의 합의 및 뇌물공여의 이행과정’(공소사실 제2의 나. 내지 라.항)으로 구성된다. 그런데 위 부정한 청탁은 광범위한 권한을 가진 대통령을 상대로 한 것이고, 청탁의 대상이 된 개별 현안들은 ○○그룹의 지배구조 개편 등과 관련하여 여러 계열사와 여러 정부부처 사이에 걸쳐 발생하였던 것으로서 다수의 사람들이 복잡하게 관련되어 있었으며, 위 부정한 청탁, 뇌물수수의 합의, 뇌물공여의 이행이 이루어진 것으로 기재된 기간이 짧지 않고, 공소사실을 구성하는 것으로 기재된 개개의 사건들은 동시다발적으로 전개되었다. 이처럼 대통령을 대상으로 한 뇌물공여를 핵심으로 하는 공소사실 기재 범죄의 유형과 짧지 않은 기간 동안 광범위하고 복잡하게 전개된 그 범죄의 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공소장에 ○○그룹 회장 공소외 8과 관련된 과거의 사실이나 증거로 제출된 관련자의 진술을 인용하는 기재 부분 등이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 공소사실 불특정 주장에 관한 판단

1) 관련 법리

형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 등 참조).

2) 판단

먼저 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 ‘지시’ 또는 피고인들 간의 ‘공모’에 관한 특정에 관하여 본다. 이 사건 공소사실에는 범행의 일시, 장소뿐만 아니라, 피고인들이 범행을 분담하여 실행한 행위 등이 특정되어 있다고 보이고, 피고인 1이 다른 피고인들에게 지시한 구체적인 일시·장소·방법이 특정되어 있지 않더라도 피고인들의 신분관계, 피고인 1과 대통령 사이의 단독면담 및 그 이후의 회의에 관한 기재 등의 사항들에 의해 피고인 1의 다른 피고인들에 대한 ‘지시’와 관련한 부분이 특정되었다고 할 수 있다. 또한 피고인들이 공모한 일시·장소 등이 구체적으로 명시되지 아니하였다고 하더라도 피고인들의 신분관계 등의 사항들에 의하여 충분히 피고인들의 공모에 관한 부분도 특정되었다고 할 수 있다.

다음으로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄에 관한 공소사실 중 피고인들이 위반한 외국환거래법령의 특정에 관하여 본다. 이 부분 공소사실에 포함된 외국환거래법령 위반행위는, 피고인들이 실제로는 공소외 5 회사를 통해 공소외 3에게 용역비 등 명목으로 반대급부 없이 돈을 주는 것임에도 외화 증여에 따른 지급신고 및 지급신청을 하지 아니하고 ‘컨설팅서비스’를 지급사유로 하는 ‘허위의 지급신청서’를 외국환 은행인 ■■은행에 제출한 후 용역비 명목으로 공소외 5 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌로 외화를 송금하였다는 것과, 실제로는 공소외 2에게 줄 말 등 구입비용으로 외화를 공소외 4 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌에 송금하는 것임에도 마치 실재하지도 않는 공소외 4 회사 승마단 소속 선수들이 독일 해외 전지훈련을 하는 데 필요한 말 및 차량 구입 용도인 것처럼 ‘허위의 예금거래 신고서’를 외국환 은행인 ■■은행에 제출한 다음 위 공소외 4 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌에 외화를 예치하였다는 것으로, 충분히 피고인들이 외국환거래법 제18조 제1항에 위반한 것임을 특정할 수 있어, 그에 대한 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익이 있었다고 볼 수 없다. 따라서 공소사실에 외국환거래법령의 어떤 조항을 위반하였는지 구체적으로 기재하지 않았다고 하더라도 그 공소제기가 효력이 없다고 할 수 없다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결).

따라서 공소사실의 불특정에 관한 피고인들의 주장도 받아들일 수 없다.

Ⅱ. 부정한 청탁의 존부에 관한 주장에 대한 판단

1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지

가. 개별 현안에 대한 청탁의 부존재 주장

피고인 1이 직접 대통령에게 명시적 또는 묵시적으로 개별 현안에 관한 청탁을 하지 않았고, 미래전략실 임직원들로 하여금 정부당국과 청와대 참모진을 통해 대통령에게 묵시적·간접적인 방법으로 개별 현안에 관한 청탁을 하도록 하지도 않았다.

나. 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’의 부존재 주장

○○그룹에서는 특검이 포괄적 현안으로 주장하는 공소장 기재 내용과 같은 ‘승계작업’을 추진한 사실이 없다. ○○그룹의 지배구조 개편 등과 관련된 개별 현안들은 각 계열사에서 사업상 필요에 의해 추진한 것이고, 피고인 1의 핵심 계열사들에 대한 지배권 확보를 목표로 하는 ‘승계작업’의 일환으로 추진된 것이 아니다. 공소장에 기재된 이른바 ‘승계작업’은 각 계열사의 개별 현안을 오직 피고인 1의 개인적 이익을 위한 수단으로 만들기 위해 특검이 고안한 가공의 틀에 불과하다.

다. 승계작업에 대한 ‘청탁’의 부존재 주장

피고인 1이 대통령에게 명시적으로 승계작업에 관한 청탁을 한 사실이 없다. 대통령이 가공의 틀에 불과한 승계작업을 인식하는 것은 불가능하고, 대통령이 승계작업을 인식하였음을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고인 1과 대통령 사이에 묵시적으로라도 승계작업을 현안으로 한 ‘청탁’이 성립할 수 없다.

라. ‘부정한’ 청탁(대가관계)의 부존재 주장

피고인 1과 대통령 사이에 개별 현안 또는 ‘승계작업’에 관한 대통령의 지원 등에 대한 대가로서 피고인 1 등이 승마, 공소외 1 법인, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 지원하기로 하는 대가관계의 합의(인식 내지 양해)가 있었다고 할 수 없다.

마. 공갈죄, 사기죄, 강요죄 또는 직권남용권리행사방해죄의 피해자라는 주장

피고인들은 대통령에 대한 부정한 청탁 또는 대통령의 직무에 관한 대가관계에 관한 인식이나 의사 없이, 민간인 공소외 3에 의한 국정농단 과정에서 대통령의 요구에 의해 승마, 공소외 1 법인, 재단에 대한 지원에 이르게 된 것으로, 대통령과 공소외 3에 의한 공갈죄, 사기죄, 강요죄 또는 직권남용권리행사방해죄의 피해자가 될 수 있을지언정 뇌물공여죄 범행을 저지른 것으로 평가될 수 없다.

2. 판단

가. 관련 법리

형법 제130조의 제3자뇌물제공죄에서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우 또는 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 등을 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 나아가 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것을 요하지도 않는다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

한편, 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조). 그리고 부정한 청탁이 있었는지 여부는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등 여러 사정을 고려하고, 나아가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 함께 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

나. 부정한 청탁의 대상이 되는 현안에 관한 특검의 주장

1) 포괄적 현안으로서의 경영권 ‘승계작업’

특검은 우선, 피고인 1의 핵심 현안으로서 「최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편」이라는 개념의 경영권 ‘승계작업’을 주장한다. 특검의 주장에 의하면, 위 승계작업은 1996년경 피고인 1의 공소외 15 회사의 전환사채 인수 시부터 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진되어 왔으며, 「비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하는 공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사 법 통과 후) 중간금융지주회사 설립」순서로 진행될 것으로 계획되어 있었다.

위 경영권 ‘승계작업’은 승계작업을 구성하는 개별 현안들을 포괄하는 것으로, 특검은 대통령과 피고인 1 사이의 2014. 9. 15. 단독면담 시 승계작업에 관한 묵시적 청탁이, 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 단독면담 시 승계작업에 관한 명시적 청탁(명시적 청탁이 인정되지 않는 경우에는 묵시적 청탁)이 이루어졌다고 주장한다.

2) ‘승계작업’을 구성하는 개별 현안 및 일시적 개별 현안

특검은 ① 중간금융지주회사 제도의 도입, ② 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, ③ 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병, ④ 공소외 21 회사 등 4개 비핵심 계열사 매각, ⑤ 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라고 한다), ⑥ ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, ⑦ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, ⑧ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진, ⑨ 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원 추진을 승계작업을 구성하는 개별 현안으로, 메르스 사태에 따른 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감을 일시적인 개별 현안으로 주장한다.

특검은 대통령과 피고인 1 사이의 2015. 7. 25. 단독면담 시 ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 메르스 사태에 따른 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감에 관하여, 2016. 2. 15. 단독면담 시 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진, 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원 추진에 관하여 각 명시적 청탁이 이루어졌고, 위 두 차례의 단독면담 시 또는 각 개별 현안들을 추진하는 과정에서 피고인 1 또는 미래전략실 임직원들에 의해 직접적 또는 정부 당국과 청와대 참모진들을 통한 간접적 방법으로 개별 현안들에 관하여 대통령에게 묵시적 청탁이 이루어졌다고 주장한다.

아래에서는 특검의 이와 같은 주장에 대한 변호인의 개별 현안에 관한 부정한 청탁의 부존재 주장, 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’의 부존재 주장, 승계작업에 대한 ‘청탁’의 부존재 주장, ‘부정한’ 청탁(대가관계)의 부존재 주장, 공갈죄, 사기죄, 강요죄 또는 직권남용권리행사방해죄의 피해자라는 주장을 차례로 살펴본다.

다. 개별 현안에 관한 부정한 청탁의 부존재 주장에 관한 판단

1) 피고인 1의 개별 현안에 관한 명시적인 부정한 청탁 여부

피고인 1과 대통령이 2015. 7. 25.자 및 2016. 2. 15.자 각 단독면담 시 어떠한 청탁을 하였거나 받은 바 없다고 진술하므로, 피고인 1의 개별 현안에 대한 명시적 청탁의 유무는 각 단독면담과 관련된 간접사실들에 의하여 인정하여야 한다. 그러나 각 개별 현안별로 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하면, 특검이 제출한 증거들만으로는 아래와 같이 어떠한 개별 현안에 관하여도 피고인 1이 위 각 단독면담 시 대통령에게 명시적으로 개별 현안에 관하여 청탁을 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

가) 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 관련

(1) 이 사건 합병 안건은 2015. 7. 17.자 공소외 18 회사 주주총회에서 찬성 의결되었다. 이 사건 합병을 둘러싼 ○○그룹의 최대 현안은 국민연금공단이 위 주주총회에서 합병에 찬성하는 의결권을 행사하는 것이었는바, 피고인 1이 대통령과 단독면담을 한 2015. 7. 25.경에는 이미 국민연금공단이 위 주주총회에서 합병에 찬성하는 의결권을 행사하여 최대 현안이 해결된 후였다.

(2) ○○그룹 관련 말씀자료(증 제1227호)에는 “○○ 후계 승계문제 관련(필요시)”라는 제하에 ‘금번 ◎◎◎ 사태(공소외 18 회사-공소외 17 회사 합병 반대)에서도 드러났듯이 ○○그룹의 지배구조가 외국계 헤지펀드 등의 위협에 취약’하고, ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분은 제한적이지만, 기업에 대한 이해도가 높은 이 정부 임기 내에 승계문제가 해결되기를 희망’한다는 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 말씀자료는 일종의 ‘말씀참고자료’로서 대통령이 그 기재된 내용을 그대로 발언하였다고 할 수 없고(증 제2486호, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제60쪽), 공소외 96은 위 ‘(필요시)’의 의미에 관하여 ‘대통령이 그때그때 상황에 맞게 참고하는 것이기 때문에 그런 취지의 말씀을 하실지 안하실지는 모른다’고 진술하고 있는 점(공소외 96 녹취서 제35쪽), 말씀자료의 내용 또한 청와대 행정관이 ○○그룹으로부터 자료를 받은 바 없이 인터넷 등을 검색하여 수집한 자료 등에 기초하여 작성한 것에 불과하여 ○○그룹에서 실제 필요로 하는 현안이 반영된 것이라고 보기도 어려운 점(증 제125호), 위 말씀자료는 피고인 1이 아닌 청와대에서 작성한 것이라는 점 등에 비추어 보면, 위 말씀자료의 기재만으로는 피고인 1이 2015. 7. 25.자 단독면담에서 대통령에게 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화를 화제로 삼아 그와 관련한 청탁을 하였다고 보기 어렵다.

(3) 공소외 9의 2015. 7. 27.자 업무수첩 부분에는 “VIP 1. ○○-◎◎◎◎ 대책, -M＆A 활성화 전개, -소액주주 권익, -Global Standard↑ → 대책 지속 강구”라는 기재가 있다. 그러나 이는 단독면담으로부터 이틀이 지난 후에 단독면담 관련 업무수첩 기재 부분과는 별도로 기재된 것인 점, 공소외 9는 위 기재내용에 관하여 단독면담과 관련된 내용이라기보다는 자신이 2015. 7. 20. 보고한 최종 서면보고 내용에 대한 피드백일 가능성이 높다고 진술한 점(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제41쪽), 위 최종 서면보고를 기안한 경제금융비서관실 소속 행정관 공소외 136은 위 서면보고에 ‘◎◎◎ 사태를 초래한 것은 재벌 측이 자초한 측면이 있고, 사태는 일단락되었으나 여타 재벌도 충분히 재연될 가능성이 있다. 재벌이 스스로 주주친화적인 경영을 해야 하며, 재계의 경영권 방어수단 강화 요구는 M＆A 활성화 정책과 배치되어 이를 도입해서는 안 된다.’라는 취지의 평가와 시사점을 기재하였다고 진술하였는바(공소외 136 녹취서 제33쪽), 위 진술에 의해 추단되는 위 서면보고의 내용이 위 업무수첩 기재 내용과 관련된 것으로 보이는 점, 업무수첩의 기재내용에 의하더라도 ‘M＆A 활성화 전개’, ‘소액주주 권익’, ‘Global Standard↑'는 피고인 1이 대통령에게 경영권 방어 강화 방안으로서 청탁할 만한 내용으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 2015. 7. 25. 단독면담에서 대통령에게 ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 방안에 관하여 어떠한 청탁을 하였다고 보기 어렵다.

나) ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 관련

○○그룹 관련 말씀자료(증 제1227호)에는 “메르스 사태 관련(필요시)”라는 제하에 ‘세계적 수준을 자랑하는 ◁◁◁◁병원에 음압격리병상이 설치되어 있지 않았고, 메르스에 대한 초기대응도 미숙했다는 사실은 우리가 얼마나 기본에 충실하지 못한지를 여실히 드러내는 증표임’, ‘금번 메르스 사태가 ◁◁◁◁병원이 다시 한 번 거듭나는 계기가 되기를 바람, 지난 번 대국민 사과 시(6. 23.일) 국민들께 말씀드린 부분은 후속조치가 어떻게 진행되고 있는지?’라는 내용이 기재되어 있다. 그러나 위 말씀자료는 일종의 ‘말씀참고자료’로서 대통령이 기재된 내용을 그대로 발언하였다고 볼 수 없고, 공소외 96은 위 ‘(필요시)’의 의미에 관하여 ‘대통령이 그때그때 상황에 맞게 참고하는 것이기 때문에 그런 취지의 말씀을 하실지 안하실지는 모른다’고 진술하고 있는 점,말씀자료의 내용 또한 청와대 행정관이 ○○그룹으로부터 자료를 받은 바 없이 인터넷 등을 검색하여 수집한 자료 등에 기초하여 작성한 것에 불과하여 ○○그룹에서 실제 필요로 하는 현안이 반영된 것이라고 보기도 어려운 점, 그 내용이 ◁◁◁◁병원이 ‘기본에 충실하지 못하였음’을 질타하고 ‘후속조치’의 진행 상황을 점검하는 것이어서 피고인 1이 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감에 관한 청탁을 한다는 것과는 거리가 먼 내용인 점(증 제2157호 참조) 등에 비추어 보면, 위 말씀자료만으로는 피고인 1이 2015. 7. 25. 단독면담에서 대통령에게 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감에 관한 청탁을 하였다고 보기 어렵다.

다) 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 관련

(1) 공소외 9의 2016. 2. 15.자 업무수첩 부분에는 “금융지주회사, Global 금융, 은산분리”라는 기재가 있다. 공소외 9는 이에 관하여 특검에서는 ‘○○에서 금융지주회사로 전환을 하려고 하는데 그 취지가 글로벌금융기업으로 도약하기 위함이고 정부의 은산분리 정책에도 부합한다는 취지라고 피고인 1 부회장이 면담에서 이야기를 하였다고 말씀하신 것을 기재해 놓은 것’이라고 진술하였으나(증 제1137호), 이 법정에서는 금융지주회사에 관한 사항을 대통령이 피고인 1 피고인에게 말하였다는 것인지 피고인 1이 대통령에게 말하였다는 것인지 명확하지 않다고 진술하였다. 위 업무수첩 기재내용 상 ‘공소외 12 회사’라는 구체적인 기업이 특정되지 않은 점, 공소외 12 회사는 보험회사로서 그 지주회사 전환문제는 ‘은산분리’와는 다소 거리가 있는 점 등에 비추어 위 기재만으로는 대통령과 피고인 1 사이에 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환에 관한 대화가 오고갔다고 보기 어렵고, 더욱이 피고인 1이 대통령에게 “공소외 12 회사가 금융지주회사로 전환될 수 있도록 도와 달라”는 청탁까지 하였다고 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 공소외 9는 대통령과 피고인 1 사이의 위 단독면담이 있기 전날인 2016. 2. 14. 금융위원회 부위원장 공소외 137로부터 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획을 그대로 승인해줄 수 없다는 취지의 금융위원회 검토 결과를 구두로 보고받았다(증 제1014호, 공소외 137 녹취서 제8쪽). 공소외 9는 이 법정에서 대통령으로부터 위 업무수첩 기재사항과 같은 언급을 들었을 때 공소외 137이 이야기한 사안과 대통령이 말씀하신 사안이 연결되어 있다는 정도의 인식을 하였을 뿐 심각하게 받아들이지 않았다고 진술하였다(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제107-109쪽). 공소외 137은 이후 2016. 3. 13.자 현안보고에서 공소외 9에게 위 금융지주회사 전환 계획을 승인할 수 없다는 금융위원회의 입장을 재차 보고하였고, 당시 공소외 9가 위 이슈에 대해 너무 관심이 없는 것 같아 서운하다는 생각이 들었다고 진술하였다(증 제1019호, 공소외 137 녹취서 제22쪽). 만약 피고인 1이 2016. 2. 15. 단독면담에서 대통령에게 ‘공소외 12 회사가 금융지주회사로 전환될 수 있도록 도와 달라’는 청탁을 하였고, 대통령이 피고인 1의 그와 같은 청탁 내용을 공소외 9에게 전달하였다면, 이미 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환계획 승인 추진이라는 현안을 알고 있었던 공소외 9로서는 위와 같은 태도를 보이기 힘들었을 것으로 보인다.

(3) 금융위원회 금융정책국장 공소외 138은 위 단독면담 이후인 2016. 2. 16. 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 116에게 공소외 12 회사가 보유한 공소외 4 회사 지분 매각 기간을 2년으로 본다는 입장(2016. 2. 14. 공소외 9에게 보고된 것)을 명확하게 전달하였고(공소외 138 녹취서 제34쪽, 공소외 116 녹취서 제11쪽, 공소외 103 녹취서 제30쪽), 금융정책국 금융제도팀장 공소외 99와 같은 소속 사무관 공소외 139 또한 2016. 3. 29. 공소외 12 회사 부사장 공소외 103 등과의 실무회의에서 공소외 4 회사 지분 매각 기간을 7년으로 해달라는 공소외 12 회사의 요청에도 불구하고 지분 매각 기간을 2년으로 한다는 입장을 고수하였다(증 제1076호, 공소외 103 녹취서 제34쪽). 결국 공소외 12 회사는 2016. 4. 11. 금융위원회에 “공소외 4 회사 주식의 구체적인 매각방안이 마련되지 않아 지주 전환을 보류한다”는 의사를 전달하였다(증 제1025호). 금융위원회에서 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 검토 업무에 관여하였던 공무원들은 검토 과정에서 ‘윗선’으로부터 가이드라인을 받거나 청와대로부터 지시나 의견을 받은 바 없다고 일관하여 진술하였다(공소외 139 녹취서 제66쪽, 공소외 99 녹취서 제29쪽, 공소외 138 녹취서 제39쪽, 공소외 137의 녹취서 제29쪽). 이처럼 금융위원회의 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 부정적 입장이 시종 일관되었고, 그 과정에서 소속 공무원들이 청와대로부터 어떠한 지시나 의견을 받은 바 없다는 사실은, 피고인 1의 대통령에 대한 청탁이 없었음을 방증하는 유력한 간접사실이다.

라) 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련

(1) 공소외 9의 2016. 2. 15.자 업무수첩 부분에는 “바이오 신산업”, “외투기업 세제혜택, 싱가폴, 아일랜드, 글로벌 제약회사 유치, SS 운영”이라는 기재가 있다. 공소외 9는 이에 관하여 특검에서 ‘피고인 1 부회장이 대통령에게 외투기업에 세제 혜택을 줘서 싱가폴, 아일랜드와 같이 글로벌 제약회사를 유치하면 ○○이 회사를 운영하는 데 도움이 될 것 같다는 취지로 이야기가 있었다고 해서 그렇게 기재한 것’이라고 진술하였다(증 제1137호). 위 업무수첩 부분에는 또한 “환경규제, 개방대형화, Bio cluster 센터”와 같은 바이오 사업에 관한 기재가 있는데, 공소외 9는 이에 관하여 특검에서 ‘피고인 1 부회장이 대통령에게 바이오 산업과 관련해서 환경규제가 완화되어 글로벌 기업에 개방이 되면 대형화가 될 수 있고, 그렇게 되면 그 기업들을 한 곳에 모아 Bio cluster 센터를 조성할 수도 있다는 취지로 이야기를 했다고 해서 그렇게 기재를 한 것’이라고 진술하였다(증 제1137호).

(2) 공소외 9의 2016. 2. 21.자 업무수첩 부분에는 “○○ 피고인 1 싱가폴 글로벌제약회사-세제혜택, 환경규제 다 List 달라, ○○ + ♠♠ List 주면 → 환경부에 알려 풀어야”라는 기재가 있다. 공소외 9는 이에 관하여, 대통령으로부터 ‘피고인 1 부회장이 단독면담 때 싱가폴처럼 글로벌 제약회사를 국내에 유치하려면 세제혜택을 주어야 한다고 이야기를 했고, 바이오 제약회사를 운영하면서 환경규제가 많아 애로가 있다고 하니 ○○, ♠♠ 측에 요청을 해서 규제리스트를 달라고 해서 리스트를 받으면 환경부에 알려 규제를 풀어야 한다’는 말을 들은 것이라고 진술하였다(증 제1137호, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제117쪽).

(3) 이와 같은 기재내용들에 비추어 보면, 피고인 1이 2016. 2. 15. 단독면담에서 대통령에게 글로벌 제약회사 유치를 위한 세제혜택과 바이오산업을 위한 환경규제 완화 등을 요청하였음은 인정된다. 그러나 위 사실이 피고인 1이 대통령에게 승마, 공소외 1 법인, 공소외 7 법인 지원을 대가로 바이오 사업 육성 지원에 관한 ‘묵시적 청탁’을 하였다고 볼 수 있는 근거가 될 여지가 있음과는 별개로, 위와 같은 요청이 있었다는 사실 자체만으로는 피고인 1이 대통령에게 위 대가관계를 전제로 한 명시적인 청탁을 하였다고 인정하기에는 부족하다.

마) 그 밖의 개별 현안

중간금융지주회사 제도 도입 추진, 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병, 공소외 21 회사 등 4개 비핵심 계열사 ♤♤그룹 매각, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화와 같은 현안에 관하여는, 피고인 1이 대통령에게 독대 과정에서 어떠한 명시적인 청탁을 하였음을 인정할만한 아무런 증거가 없다.

2) 피고인 1 또는 미래전략실 임직원의 개별 현안에 관한 묵시적·간접적인 부정한 청탁 여부

각 개별 현안별로 피고인 1 또는 미래전략실 임직원의 묵시적·간접적인 부정한 청탁이 있었다고 하려면, 피고인 1 또는 미래전략실 임직원이 개별 현안을 추진하는 과정에서 정부 당국자들과 청와대 참모진을 접촉하여 도움을 요청하거나, 학계·언론계·전문가 집단 등 경제 관련 여론주도층에게 도움을 부탁하였고, 그 개별 현안 또는 도움을 요청하거나 부탁하는 내용이 대통령에게 보고 내지 전달됨으로써 대통령이 해당 현안에서 도움을 필요로 하는 사항을 인식하고 있었으며, 피고인 1과 대통령 사이의 단독면담 시 해당 현안해결과 관련된 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음이 인정되거나, 적어도 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원행위 과정에서 대통령과 피고인들 사이에 해당 현안해결과 관련된 대통령의 직무집행과 각 지원행위가 대가관계에 있다는 점에 관한 공통의 인식 내지 양해가 있었음이 인정되어야 한다(미래전략실 임직원들에 의한 ‘간접적 청탁’이 있었다고 하는 특검의 주장은 이와 같은 취지로 이해된다). 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하면, 특검이 제출한 증거들만으로는 아래와 같이 어떠한 개별 현안에 관하여도 대통령이 간접적으로 해당 현안에서 도움을 필요로 하는 사항의 내용을 인식하고 있었다거나, 대통령과 피고인 1 사이의 단독면담 시 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 현안해결에 관련된 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

가) 중간금융지주회사 제도 도입 추진 관련

(1) 새누리당 공소외 140 의원은 2012. 9. 26. 중간금융지주회사제도 도입에 관한 공정거래법 개정안을 발의하였다. 위 법안은 지주회사의 금융사 보유를 허용하되, 일정 요건(금융사 3개 이상 또는 자산 합계 20조 원 이상)을 충족하는 경우 중간금융지주회사 설치 의무를 부과하는 것 등을 내용으로 하는 것이었다. 중간금융지주회사제도의 도입은 대통령의 대선 공약이었다(증 제933호). 금융위원회는 중간금융지주회사 제도의 도입을 2014년도 추진과제로 삼아 위 입법을 추진하면서, 2014. 6.경 공정거래위원회로부터 위 법안의 보완 방안을 받아 검토하기도 하였다(증 제1031호).

(2) 공정거래위원회 기업집단과는 2014. 7. 3.부터 같은 달 15.까지 사이에 ○○그룹을 포함하여 공정거래법 개정안에 따라 중간금융지주회사 의무화 대상에 해당하는 6개 그룹을 상대로 위 법안에 관한 간담회를 개최하였다. 기업집단과 사무관 공소외 98이 2014. 7. 16. 작성한 ‘중간금융지주회사 관련 업계 면담 결과 보고’(증 제1078호)에는, 위 법안에 관해 ○○그룹 의견으로서 “법안 통과에 적극 찬성하며 소유구조 개편 시나리오를 짤 때 고려할 수 있을 것임”이라는 기재가 있다. 그러나 이에 관하여 위 간담회에 참석하였던 미래전략실 금융일류화팀 소속 부장 공소외 104는, 자신은 당시 중간금융지주회사라는 주제에 관하여 의견을 낼 수 있는 준비가 되어 있지 않았기 때문에 신중한 입장으로 ‘법안 통과에 찬성한다’는 원론적인 답변을 하였을 뿐이고, 오히려 공소외 98 등 면담을 주관한 공무원들이 법안 통과를 위해 적극 협조해 달라는 당부를 하였다고 진술하였다(공소외 104 녹취서 제12-14쪽). 위 보고서에 의하더라도 위와 같은 입장 아래 “다만, 현재로서는 지주회사 전환 여부에 대해 정해진 바 없음”, “그룹 전체를 지주회사 체제로 전환하든 공소외 12 회사를 금융지주회사로 전환하든 공소외 12 회사→공소외 4 회사 출자고리로 인해 불가능할 것임”, “오히려, 동 법안으로 인해 다른 금산분리 관련 법안에 대한 논의가 촉발되는 것이 우려”, “지주회사 전환은 당면 과제가 아닌 반면, 다른 금산분리 관련 법안을 경영권 방어 등에 직접적·즉시적 영향을 미칠 것으로 예상”이라는 ○○그룹 측 입장이 기재되어 있다. 이처럼 공정거래위원회에서는 2014. 7.경 중간금융지주회사 제도 도입 추진을 위한 업무를 주도적으로 추진하고 있었고, 그 무렵 ○○그룹은 공정거래위원회 간담회에 참석하여 의견을 밝히기는 하였으나 중간금융지주회사 의무화 법안에 대해 적극적이지 않았던 것으로 보인다.

(3) 그 밖에 피고인 1 또는 미래전략실 임원들이 공정거래위원회 또는 금융위원회에 적극적으로 중간금융지주회사제도를 도입해달라는 요청을 하였다거나, 그러한 청탁이 대통령에게 전달 내지 보고되었다거나, 대통령이 중간금융지주회사 문제를 ‘○○그룹의 현안’으로 특정하여 인식하고 있었다고 할 만한 증거가 없다. 오히려, 아래 라.의 2) 가) (1)항에서 보는 바와 같이, 중간금융지주회사 제도의 도입이 특검이 전제하는 ‘승계작업’과 관련이 있다고 인정할 수 없다.

나) 이 사건 합병 관련

(1) 피고인 1, 피고인 3과 미래전략실 전략팀장 공소외 112는 2015. 7. 7. 국민연금공단 기금운용본부장 공소외 106과 기금운용본부 팀장 등을 만나 합병비율을 조정할 수 없는 이유, 합병 무산 시 재합병 추진 계획, 합병법인의 비전, 주주친화정책, 기금운용본부장 및 팀장들과의 연 1회 간담회 개최 등에 관하여 밝히며 이 사건 합병이 성사될 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하였다(증 제1795, 1796호). 그런데 위 면담은 기금운용본부 측에서 피고인 1을 실질적으로 ○○그룹을 경영하고 있는 ‘최고 의사결정권자’라고 판단하고, 피고인 1로부터 기금운용본부의 관심사항에 관한 답변을 듣고 합병에 관한 찬성 또는 반대의 의사결정을 하는 데 참고할 수 있는 정보를 얻기 위해 ○○그룹 측에 요청하여 마련한 자리였다(증 제898호, 공소외 106 녹취서 제32쪽). 이와 같은 공식적인 면담자리에서 피고인 1, 피고인 3이 기금운용본부 측의 질문에 답을 하고, 합병이 성사될 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하는 것이 이례적이라거나 비정상적인 것이라고 보기 어렵고, 기금운용본부 구성원들에게 청탁을 하기 위한 행위라고 보기도 어렵다. 또한 위와 같은 부탁이 대통령에게 보고되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

(2) 피고인 4는 미래전략실 기획팀장 공소외 59로부터 2015. 7. 3.경 “방금 공소외 141 매경국장이 공소외 106 본부장하고 통화했는데, 기업지배구조원 보고서에 대해 물으니까 ‘안좋다’고 말하고 전화 끊었다고 합니다. ISS는 반대라고 블룸버그에 1보가 떴습니다”라는 문자메시지를, 2015. 7. 4.경 “오늘 점심 때 12시반부터 4시쯤까지 공소외 106 본부장과 공소외 142 보건사회연구원 박사가 공소외 143 교수를 만나서 얘기했다고 합니다. 공소외 142 박사 얘기를 들어보니까 공소외 143이 만만치 않은 것 같습니다. 공소외 106, 공소외 142가 열심히 설득은 했는데 공소외 143은 ○○의 논리가 부족하다는 식으로 얘기했다고 합니다. 몇 차례 더 만나야 할 것 같다고 합니다.”라는 문자메시지를 각 받았고, 위 2015. 7. 4.자 문자메시지에 대하여는 “그럼 공소외 106이 책임지면 됨”이라는 답장을 보냈다(증 제905호). 피고인 4는 위 문자메시지(답장)의 의미에 관하여, 공소외 106이 책임을 지고 의결권행사 전문위원회 위원장인 공소외 143을 잘 설득하면 되지 않겠냐는 취지로 말한 것이라고 진술한다(증 제1128호, 피고인 4 녹취서 제40쪽). 공소외 106과 공소외 143의 만남이 피고인 4에게 전달된 경위와 위 문자메시지의 내용, 피고인 4의 진술 등에 비추어 보면 공소외 106이 피고인 4로부터 이 사건 합병 찬성에 관한 청탁을 받았을 가능성이 있다. 그러나 설령 공소외 106이 피고인 4로부터 이 사건 합병에 관한 청탁을 받았다고 하더라도 그것이 곧 대통령에 대한 청탁이라고 볼 수는 없고, 달리 위와 같은 청탁 내용이 공소외 106을 통해 대통령에게 보고되었다고 인정할 증거도 없다.

(3) 피고인 4가 2015. 7.경 국민연금공단의 의결권 행사에 관한 의사결정과 이 사건 합병 등의 결의를 위한 공소외 18 회사 주주총회를 전후하여 공소외 112 등으로부터 국민연금공단의 의사결정 과정 동향을 파악하고, 공소외 18 회사 주주 등을 접촉하여 의결권 행사 위임을 받기 위해 노력한 점은 인정된다(증 제769, 900, 905호). 그러나 이것이 정부 당국과 청와대 참모진들에 대한 어떠한 청탁이 있었음을 뒷받침하는 사실에 해당하지는 않는다.

(4) 공소외 9를 비롯한 청와대 경제수석실, 공소외 100을 비롯한 청와대 고용복지수석실 구성원들과 공소외 144를 비롯한 보건복지부 직원들은 모두 일관하여 이 사건 합병과 관련하여 ○○그룹 측으로부터 부탁을 받거나 논의를 한 적이 없다고 진술하였다. 달리 피고인 1 또는 미래전략실 임직원들이 정부 당국과 청와대 참모진들에게 이 사건 합병과 관련한 도움을 부탁하거나 청탁을 한 사실을 인정할 증거도 없다.

다) ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 관련

(1) 피고인 2는 2015. 7. 10. 열린 ‘2015년도 제1차 ▽▽▽ 경제정책위원회’에 참석하여 공소외 9의 ‘경제혁신 3개년 계획과 기업의 역할’이라는 주제발표에 대한 토론자로 나서 “세제혜택이나 규제 완화 등 지원사항이 충분히 포함된 사업재편특별법(일명 ‘원샷법’)이 조속히 제정되도록 신경써주셨으면 좋겠다.”, “◎◎◎의 공격을 받아서 경영권 방어에 문제가 생기고 있다. 포이즌필·황금낙하산 등 경영권 방어 수단들의 도입을 위해 정관개정이 필요한데 ○○은 외국주주의 비중이 높아서 정관개정에 동의할 거라고 기대하지 않는다. 자본시장법에 5% 신고 규정이 있는데, 이 실행 규정이 불분명해서 외국 헤지펀드에서 무리한 요구를 해도 속수무책으로 당할 수밖에 없다. 보유목적을 애매하게 하지 말고 미국과 같이 10개 규정으로 세세하게 신고하게 해 달라. 영국, 독일 등은 3% 신고 규정인데 이와 같이 강화하는 것도 고려해 달라.”는 발언을 하였다(증 제985, 986, 2933호). 피고인 2의 이와 같은 발언은 공개된 경제정책위원회에서 토론자로서 한 발언으로, 그 발언 맥락에 비추어 기본적으로 ○○그룹의 개별 현안에 관한 청탁을 의도한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 다른 회원기업들을 대표하는 토론자로서 당시 ▽▽▽ 회원 기업들이 공유하고 있던 현안에 관하여 밝힌 것으로 볼 여지가 있다(증 제938 내지 943호, 2017. 7. 31.자 피고인 2 녹취서 제16쪽). 또한 공소외 9는 위 경제정책위원회에서의 질의 및 토론 내용을 대통령에게 보고하지 않았다고 명확하게 진술하였는바(2017. 7. 5.자 공소외 9 녹취서 제14-16쪽), 피고인 2의 위 발언 내용이 대통령에게 보고되었음을 인정할 증거가 없다.

(2) 피고인 4는 2015. 7. 초순경 한국선진화포럼 공소외 145주9) 로부터 “◎◎◎ 때문에 얼마나 노고가 크십니까. 한국선진화포럼과 바른사회시민회의와 공동으로 다음 주 화요일 간단한 세미나와 함께 기자회견을 갖도록 조치했습니다.”라는 내용의 문자메시지를 받았다(증 제905호). 한국선진화포럼과 바른사회시민회의는 2015. 7. 14. ‘경영권 방어와 기업지배구조 논란, 어떻게 해결할 것인가?’를 주제로 한 토론회를 열었으며, 해당 토론회에서는 ‘◎◎◎ 사건을 계기로 국내기업의 효과적인 경영권 방어제도가 법제화되어야 한다’, ‘국민연금의 의결권 행사 지침에 제3원칙으로 국내자본시장 보호 규정을 신설해 국민연금이 해외 헤지펀드로부터 국내기업을 보호하는 백기사 역할을 할 수 있게 해야한다’는 등의 주장이 제기되었다(증 제944, 945호). 한편, 피고인 4는 2015. 7. 9. ▽▽▽ 상근부회장 공소외 63으로부터 “◎◎◎ 사안과 관련해 저희가 경영권 방어제도 도입이 필요하다는 입장을 언론을 통해 6월 초 처음 밝혔습니다. 오늘도 제가 간담회 직후 기자들과 만난 자리에서 포이즌필 등 경영권 방어제도 도입의 필요성을 강조하였습니다. 그리고 국민연금의 현명한 판단이 필요하다고 강조하였습니다.”라는 문자메시지를 받았다(증 제905호). 이처럼 피고인 4가 학계·언론계·전문가 집단 등 여론주도층과 상호 교감하며 이 사건 합병 및 ◎◎◎에 대한 경영권 방어에 유리한 여론을 조성하려 노력한 점은 인정된다(증 제3007호). 그러나 학계·언론계·전문가 집단 등에서 대통령에게 ○○그룹과 관련하여 외국자본에 대한 경영권 방어에 관한 요청을 전달하였다고 볼 증거가 전혀 없고, 설령 대통령이 여론으로서 경영권 방어 강화의 필요성을 인식하게 되었다고 하더라도 대통령의 그와 같은 인식을 피고인 1 또는 미래전략실 임직원들의 행위에 따른 결과로 귀속시킬 수 없다[‘대통령 지시사항 현황’(증 제1356호)에 의하면, 대통령이 2015. 7. 6. 대통령 주재 ‘제4차 핵심개혁과제 점검회의’에서 ‘M＆A와 스톡옵션 제도 활성화 방안 조속히 적극 추진’할 것을 지시하였고, 2015. 7. 9. 대통령 주재 ‘제8차 무역투자진흥회의’에서 ‘자발적 사업재편 지원 위한 법령 등 조속히 정비’할 것을 지시한 사실이 인정되나, 대통령이 ○○그룹과 관련된 현안으로서 또는 위와 같은 청탁의 결과로서 위 지시를 하였다고 볼 근거가 없다].

(3) 피고인 2의 문자메시지 내역에 의하면, 피고인 2가 2015. 11. 24. 동반성장위원장 공소외 146에게 공소외 112로부터 받은 자료를 전달한 것으로 볼 사정이 나타난다(증 제946호). 그러나 그것이 ◎◎◎과 관련한 미래전략실 내부 자료인지, ◎◎◎과 관련하여 피고인 2와 공소외 146 사이에 어떤 대화가 오고갔는지, 공소외 146이 대통령에게 그 대화 내용을 보고하였는지 알 수 있는 아무런 증거가 없다.

(4) 공소외 69 회사 상무 공소외 147은 2016. 5. 25. 금융위원회 공정시장과 사무관 공소외 148에게 자본시장법상 지분공시제도에 관하여 공시 기준을 5%에서 3%로 낮추어야 한다는 의견을 제시하였다(증 제980, 981호). 금융위원회에서는 2016. 5.경 5%룰(rule)의 개정 필요성에 관하여 검토하였다(증 제1028호). 그러나 금융위원회의 지분공시제도에 관한 검토가 공소외 147의 청탁 때문이라거나, 공소외 147이 제시한 위 제도 개선 의견이 대통령에게 보고·전달되었다고 볼 아무런 증거가 없다. 오히려, 금융위원회 기업공시국에서는 2015. 7.경 이 사건 합병 과정에서 경영권 방어와 관련한 제도개선 및 감독방안을 검토할 필요성을 느껴 자체적으로 그에 관한 검토 보고를 하기도 하였는바(증 제1345, 1349호), 이에 의하면 시장·금융감독기관의 경영권방어 제도에 관한 검토 등이 피고인 1 또는 미래전략실 임직원의 청탁 또는 그 청탁을 보고·전달받은 대통령의 지시에 의한 것이라고 볼 수는 없다.

라) 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 관련

(1) 공소외 4 회사 대외협력팀 상무 공소외 149, 부장 공소외 150은 ○○그룹을 대표하여 공정거래위원회에 2015. 7. 24.경 이 사건 합병에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제9조의2 위반이 발생하였는지 여부에 관하여 유권해석을 의뢰하였고, 그때부터 2015. 12.경까지 9차례에 걸쳐 위 쟁점에 관한 서면을 제출하였다(증 제1081호, 공소외 98 녹취서 제71, 72쪽). 미래전략실 전략팀 전무 공소외 115는 ○○그룹 측과 공정거래위원회 사이에 이견(이견)이 있어 여러 차례에 걸쳐 의견서를 제출한 것이라고 진술하였는바(증 제1090호), ○○그룹 측의 이와 같은 유권해석 의뢰와 그에 따른 의견서 제출은 시장감독기구인 공정거래위원회를 상대로 한 업무 처리 과정에서 통상적으로 이루어지는 의견교환 과정이라고 볼 수 있다.

(2) 아래와 같이 공소외 112가 2015. 11. 17. 공정거래위원회 부위원장 공소외 151을 만나 공정거래위원회의 2015. 10. 14.자 검토 결론(공소외 152 회사 및 공소외 153 회사 보유 주식 각 500만 주, 합계 1,000만 주 처분)에 대한 재검토를 부탁한 이후, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소 문제가 2015. 12. 16.자 전원회의 토의안건에 회부되고, 실무자들이 위 전원회의 토의결과를 고려하여 2015. 12. 19. 잠정적으로 마련한 검토 안(공소외 152 회사 보유 주식 900만 주 처분)이 있었음에도 불구하고 공소외 151이 2015. 12. 22. 최종 검토 안에 새로운 안(공소외 152 회사 보유 주식 500만 주 처분)을 추가하였으며, 이후 공정거래위원장 공소외 154가 공소외 151로부터 공소외 9의 결정 독촉 사실을 전달 받고 결국 2015. 12. 23. 공소외 151이 추가한 안(공소외 152 회사 보유 주식 500만 주 처분)으로 최종 결재한 사실이 인정된다. 이와 같은 사실에 의하면 결과적으로 공소외 112의 공소외 151에 대한 청탁이 성공한 것으로 볼 수 있다. 그러나 공소외 112의 공소외 151에 대한 청탁이 성공하였다고 하여 그것만으로 곧 해당 청탁이 대통령에게 보고·전달되었다고 할 수 없고, 위와 같은 의사결정 과정에서 청와대 참모진의 관여가 있었다고 하여 그것이 곧 대통령의 지시에 따른 관여라고 단정할 수도 없다. 결국 특검이 제출한 증거들만으로는 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화라는 현안에 관하여도 대통령에 대한 간접적 청탁이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

㈎ 공정거래위원회 경쟁정책국 실무자들(국장 공소외 155, 기업집단과장 공소외 156, 기업집단과 사무관 공소외 98)은 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소에 관한 검토 결과 공소외 153 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)와 공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)의 합계 1,000만 주(약 1조 4,500억 원 상당, 약 5.2%)를 처분해야 한다는 결론을 내린 후 “공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 관련 검토”라는 보고서를 작성하여 2015. 10. 14. 공정거래위원장 공소외 154의 최종 결재를 받았다(증 제1051호). 공소외 98은 그 다음날인 2015. 10. 15. 위 결론을 공소외 149와 공소외 150에게 비공식적으로 통보하였다. 이후 ○○그룹 측에서는 미래전략실 전략팀 전무 공소외 115가 2015. 11. 5. 위 실무자들에게 위 결론에 따른 처분을 할 것이니 공식 통보를 미루어 달라는 요청을 하고(공소외 98 녹취서 제29-33쪽, 공소외 155 녹취서 제14, 15쪽), 공소외 4 회사 대표이사 부회장 공소외 157 명의로 2015. 11. 9. 위 결론에 따른 처분을 이행하겠다는 의사를 확약하고 공식 통보를 연기하여 달라는 취지의 공문을 송부하였으며(증 제2494, 2495호), 공소외 155와 오랜 친분이 있는 공소외 4 회사 대외협력팀장 공소외 158이 2015. 11. 12. 공소외 155를 찾아갔으나 공소외 155로부터 통보 연기가 불가하다는 답변을 받았다(증 제1062호, 공소외 155 녹취서 제18쪽, 공소외 158 녹취서 제16, 17쪽).

㈏ 위와 같은 상황에서 공소외 112는 2015. 11. 17. 공정거래위원회 부위원장 공소외 151을 만나 “공정위에서는 자꾸 주식을 팔아야 한다고 하는데, 우리가 로펌 2곳에서 검토하기로는 팔지 않아도 된다고 하더라, 로펌에서 이야기하기를 공정위에서 주식매각 명령을 내리면 어쩔 수 없이 재판까지 가고 그러면 재판에서 우리가 승소할 수 있다고 하더라. 그러니 잘 좀 들어봐 달라”고 말하며 위 결론에 대한 재검토를 부탁하였다(증 제1088호). 이후 공소외 151은 2015. 11. 23. 공소외 154에게 공소외 153 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%) 부분에 관하여 문제를 제기하면서 종전의 결론을 재검토할 필요가 있다는 건의를 하였다. 이에 공소외 154는 전원회의에 위 문제를 토의안건으로 올려 전문가 의견을 듣고, 재검토를 하는 기회에 신규 순환출자 금지 규정에 관한 합리적인 해석기준(가이드라인)을 만들어 보자는 이야기를 하여 2015. 12. 16. 위 문제를 토의안건으로 하는 전원회의가 개최되었다(공소외 151 녹취서 제31, 32쪽, 공소외 154 녹취서 제27, 28쪽).

㈐ 위 전원회의에서 신규 순환출자 금지 규정에 관한 합리적인 해석기준에 관한 토의가 이루어졌고, 그 결과 동일한 순환출자고리 내에 있는 계열사 간 합병의 경우 인접여부에 관계없이 적용제외로 판단한다는 데 공감대가 형성되었다[이에 따르면, 공소외 153 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주는 위 규정의 적용이 제외되어 처분대상에 해당하지 않게 된다]. 한편, 순환출자고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 순환출자 형성으로 볼 것인지, 강화로 볼 것인지에 대해서는 뚜렷한 공감대가 형성되지 않았으나, 실무자들은 문리해석상 이를 ‘형성’으로 보는 것이 합리적이라고 판단하였다[증 제1053호, 이에 따르면, 공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 900만 주가 처분대상이 된다]. 공소외 112는 위 전원회의 직후 공소외 151에게 연락하여 공소외 151로부터 토의 결과를 전달 받고, ‘공소외 153 회사 부분은 500만 주 매각을 안 해도 되게 되었는데, 왜 500만 주가 아니고 900만 주가 되느냐’고 이의(argue)를 제기하였다(증 제1064호, 공소외 151 녹취서 제39, 40쪽).

㈑ ○○그룹에 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소에 관한 자문을 하여 준 법률사무소의 변호사는 2015. 12. 19. 청와대 경제금융비서관실 행정관 공소외 159를 만나 순환출자고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 순환출자 형성으로 볼 것인지, 강화로 볼 것인지 등에 관한 ○○그룹의 의견을 전달하고 설명하였다. 공소외 115는 2015. 12. 20. 위와 같은 사실을 피고인 4에게 문자메시지로 보고하였다(증 제953호). 공소외 159는 2015. 12. 20. 공소외 98에게 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소에 관한 판단결과, 논거 등 자료를 보내달라고 요청하였고, 공소외 98은 같은 날 “공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 관련 검토” 보고서를 작성하여 공소외 159에게 송부하였다. 위 문서에 의하면 ‘판단기준’은 검토 중이지만, 앞서 ㈐항과 같은 잠정적 결론에 따라 ‘공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 900만 주’가 처분대상이 된다(증 제1040, 1053호).

㈒ 공소외 159는 2015. 12. 21. 청와대 경제금융비서관 공소외 160에게 위 보고서를 보고하였고, 공소외 160은 같은 날 공소외 9에게 ‘순환출자고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 순환출자 형성으로 볼 것인지, 강화로 볼 것인지’에 관한 쟁점이 있고, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소 문제에 있어서는 ‘형성’으로 보는 경우 900만 주, ‘강화’로 보는 경우 500만 주가 처분대상이 된다는 취지로 보고를 하였다. 공소외 9는 “법리해석상 다 된다면 500만 주도 좋겠네”라고 답을 하였다. 공소외 160은 2015. 12. 22. 아침 공소외 151에게 전화를 하여 그의 의견을 물었으며, 공소외 151이 “강화(500만 주)가 합리적이다, 내 소신이다”라고 답을 하자, 공소외 160은 “그렇다면, 그 소신대로 잘 판단해서 하시라”고 답을 하였다(증 제1067호, 공소외 160 녹취서 제20-22쪽, 공소외 151 녹취서 제49, 50, 161, 162쪽).

㈓ 공소외 98은 2015. 12. 22. 공소외 151에게 “합병 관련 순환출자 금지 규정 법집행 가이드라인(안) 검토” 보고서에 대한 결재를 상신하였다. 위 보고서에는 순환출자고리 내에 소멸법인이 있는 경우 그 소멸법인이 고리 밖에 있는 존속법인과 합병하게 되면 이를 문리해석상 순환출자 ‘형성’으로 본다는 단일 안이 기재되어 있었다. 그런데 공소외 151은 2015. 12. 22. 오후경 위 보고서에 직접 가필하여 위 ‘형성’ 안을 〈1안〉으로 하고 위 경우 순환출자 ‘강화’로 본다는 안을 〈2안〉으로 하여 결재를 상신하도록 반려하였고, 공소외 98은 이에 따라 같은 날 위 쟁점에 관하여 두 가지 안을 기재한 보고서를 다시 상신하였다(증 제1238-1240호, 공소외 98 녹취서 제53-57쪽).

㈔ 공소외 160은 2015. 12. 22. 저녁 공소외 151에게 전화하여 “위원장이 결재를 하지 않는 것에 대해서 공소외 9 수석의 반응이 좋지 않습니다. 형님이 〈2안〉으로 설득을 해 주십시오”라고 부탁하였고, 공소외 151은 다시 공소외 154에게 전화를 걸어 “공소외 9 수석이 아주 불쾌해 하니 빨리 결정을 해야 할 것 같습니다. 그리고 〈2안〉이 오히려 더 합리적입니다. 그렇게 하셔도 전혀 문제가 없습니다.”라고 설득하였다(증 제1064호, 공소외 151 녹취서 제64, 162, 163쪽). 공소외 154는 고민 끝에 결국 2015. 12. 23. 위 〈2안〉을 선택하여 최종 결재를 하였고, 그 결과 ○○그룹이 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소를 위해 처분해야 할 주식은 공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주로 결정되었다(증 제1240호).

㈕ 위와 같은 일련의 과정에서 위 현안 또는 현안과 관련된 쟁점이 공소외 9를 넘어 대통령에게까지 보고·전달되었음을 인정할 증거가 없다. 공소외 160과 공소외 9는 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소 문제에 관하여는 대통령에게 보고한 사실이 없다고 분명하게 진술하였다(공소외 160 녹취서 제10쪽, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제89쪽). 대통령이 위 현안에 관하여 청와대 참모진 또는 공정거래위원회 공무원들에게 어떠한 지시를 하였다고 인정할 증거도 없다. 공소외 98 작성의 ‘일지정리’ 파일의 출력물(증 제1059호) 중 2015. 12. 23.자 ‘정부 내(BH)와 껄끄러워져 조직에 부담이 클 것 같다’는 기재는, ‘현재는 공소외 154가 그와 같이 말하였는지 잘 기억이 나지 않는다’는 공소외 98의 법정진술(공소외 98 녹취서 제142-144쪽)과 위 기재에 배치되는 공소외 156, 공소외 155의 진술(증 제1054호, 공소외 155 녹취서 제81쪽) 등에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 설령 공소외 154가 2015. 12. 23. ‘합병 관련 순환출자 금지 규정 법집행 가이드라인’ 보고서를 결재하면서 청와대에 관한 언급을 하였다고 하더라도 청와대 참모진이 관여하였던 위와 같은 경위에 비추어 보면 그것이 바로 대통령의 지시 또는 영향력과 관련이 있다고 단정할 수도 없다.

마) 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 관련

공소외 116은 2016. 1. 초순경 공소외 138에게 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획안을 검토하여 달라고 부탁하였다. 이후 금융위원회 금융정책국에서는 보안을 유지하면서 위 전환 계획안을 검토하였고, 그 과정에서 2016. 2. 중순경까지는 공소외 116과 공소외 104가, 그 이후에는 공소외 103이 금융위원회 공무원들과 접촉하며 의견을 교환하였다. 공소외 138은 이와 같은 과정에 관하여, “금융지주회사 전환과 같이 금융위원회의 승인을 받아야 하는 중요한 건에 대하여 금융당국과 사전 협의 없이 곧바로 공식적인 승인신청을 하는 것이 오히려 이례적”이라고 진술하였고(공소외 138 녹취서 제24쪽), 공소외 137 또한 “늘 관례적으로 사전에 검토를 진행하고, 거기에 따라서 최종적으로 공식적인 검토가 이루어진다”고 진술하였다(공소외 137 녹취서 제3쪽). 위 진술들에 비추어 보면, 공소외 116 등 미래전략실 임직원들이 금융위원회에 사전 검토를 요청하고 그 과정에서 의견을 제시하는 것이 어떤 청탁의 성격을 가진다고 보기 어렵다. 또한 그 의견들이 바로 대통령에게 보고·전달되었다고 볼 증거도 없다.

바) 공소외 22 회사 상장 및 투자 유치 및 환경규제 관련

(1) 2015. 1. 1. 화학물질의 등록, 화학물질 및 유해화학물질 함유제품의 유해성(유해성)·위해성(위해성)에 관한 심사·평가, 유해화학물질 지정에 관한 사항을 규정하고, 화학물질에 대한 정보를 생산·활용하도록 함으로써 국민건강 및 환경을 보호하는 것을 목적(제1조)으로 하는 화학물질의 등록 및 평가 등에 관한 법률(이하 ‘화학물질등록평가법’이라고 한다)이 시행되었다. 화학물질등록평가법은 약사법에 따른 의약품과 의약외품에 해당하는 화학물질에 대해서는 적용이 배제되는데(제3조 제2호), 약사법 상 ‘원료의약품’은 의약품으로서 명시적으로 규정이 되어 있으나, ‘원료의약품 제조용 원료물질’에 대하여는 명확한 규정이 없어, 약사법이 적용될 것인지 아니면 화학물질등록평가법이 적용되는지에 관한 해석의 문제가 있었다(공소외 161 녹취서 제3쪽). 위 법 시행에 따라 원료 의약품 제조업체는 원료의약품 제조용 원료물질에 대하여 추가적인 안전성 평가 실험을 해야 할 상황에 처하게 되었고, 이에 원료 의약품 제조업체(한국제약협회 및 회원사)는 2015. 2. 4. 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’라고 한다) 처장 주재 간담회에서 원료의약품 제조용 원료물질에 대한 화학물질등록평가법 적용 배제를 건의하였다. 식약처에서는 검토를 거쳐 위 건의가 타당하다는 내부 결론을 내리고, 업계의 민원을 해결하고자 2015. 6. 25.경부터 화학물질등록평가법 소관 부처인 환경부와 협의를 하였으며, 환경부와의 협의를 통해 2015. 12. 17. 일부 원료의약품 제조용 원료물질에 대하여 화학물질등록평가법을 적용하지 않는다는 결론에 이르게 되었다(증 제1338호, 변호인 제출 증 제486-493호). 식약처 기술서기관 공소외 162는 위 업무처리 과정에서 청와대로부터 공소외 22 회사의 민원을 들어주라는 지시를 받은 사실이 없고, 화학물질등록평가법의 적용 배제로 혜택을 본 업체는 비단 공소외 22 회사 뿐만 아니고 원료의약품 제조업체, 바이오의약품 제조업체들이 전반적으로 혜택을 보았다고 진술하였다(증 제1338호). 환경부 화학물질정책과 사무관 공소외 161 또한 위 업무처리 과정에서 ‘공소외 22 회사’라는 이름 자체를 듣지 못하였다고 진술하였다(공소외 161 녹취서 제12쪽). 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 화학물질등록평가법의 적용 배제에 관한 업무처리는 규제 법률의 소관 주무부처에서 행하는 통상적인 민원해결 절차에 의한 것으로 보이고, 달리 피고인 1 또는 미래전략실 임직원이 정부당국과 청와대 참모진 등을 통해 대통령에게 이에 관한 청탁을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다[‘대통령 지시사항 현황’(증 제1356호)에 의하면, 대통령이 2015. 5. 6. 대통령 주재 ‘제3차 규제개혁장관회의’에서 ‘화평법과 화관법 관련 과도한 규제 정비’를 지시한 사실, 그 지시가 환경부에 전달된 사실이 인정되나, 원료의약품 제조용 원료물질에 대한 화학물질등록평가법의 적용 배제에 관한 검토는 위 지시와는 무관하게 식약처에서 2015. 2.경 시작된 것이고, 달리 대통령이 ○○그룹과 관련된 현안으로서 또는 ○○그룹의 청탁의 결과로서 위 지시를 하였다고 볼 근거가 없다].

(2) 한국거래소는 2015. 11. 4. 유가증권시장 상장규정 및 시행세칙을 개정하였다. 위 개정을 통해 종전의 상장요건 중 ‘매출과 이익’, ‘시가총액과 매출’로 되어 있던 경영성과 기준이 일부 완화되었고, ‘시가총액과 이익’, ‘시가총액과 자본’이라는 새로운 경영성과 요건이 추가되었다. 이러한 개정의 취지는 ‘시가총액을 중심으로 성과요건을 다양화하여 기업별로 다양한 상장 기회를 제공하고, 이익 또는 매출은 미흡하지만 미래 기대가치가 큰 우량기업 상장을 수용하기 위한 것으로, 대형 성장유망기업의 상장을 허용하기 위한 것’이었다(변호인 제출 증 제337호). 이후 2016. 3. 2. 위 상장규정 및 시행세칙에 따라 개정된 상장심사기준이 발표되었고, 공소외 22 회사는 위 개정된 상장심사기준에 따라 2016. 11. 10. 한국거래소 코스피(KOSPI) 시장에 주권을 상장하였다(변호인 제출 증 제344-346호). 개정된 상장규정과 상장심사기준 중 ‘시가총액과 자본’이라는 새로운 경영성과 요건에 기하여 코스피 시장에 상장한 사례는 현재까지 공소외 22 회사가 유일하다(공소외 163 녹취서 제26쪽). 그러나 이러한 일련의 과정에서 피고인 1 또는 미래전략실 임직원이 정부당국과 청와대 참모진 등을 통해 대통령에게 공소외 22 회사의 코스피 시장 상장에 관한 청탁을 하였음을 인정할만한 증거는 없다. 오히려 한국거래소 유가증권시장 본부장보 공소외 163의 진술 등을 종합하면, 위와 같은 상장규정 및 시행세칙과 상장심사기준의 개정은 한국거래소에서 2015. 7.경부터 공소외 22 회사와 같은 ‘대형 성장유망기업’을 코스피 시장으로 유치하기 위해 자체적으로 검토·추진한 결과라고 할 수 있다(공소외 163 녹취서 제3-5쪽, 변호인 제출 증 제340, 347호).

(3) 대통령은 종래부터 바이오 산업을 성장산업 내지 유망산업으로 보아 이를 ‘국가전략프로젝트’의 일환으로서 집중적으로 육성할 사업으로 선정하였고, 바이오 산업에 대해 국가차원에서 많은 지원을 해야 하고 규제도 완화해야 한다는 생각을 가지고 있었다(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제113, 116쪽). ‘대통령 지시사항 현황’(증 제1356호)에 의하면 대통령은 피고인 1과의 2014. 9. 15.자 단독면담이 있기도 전인 2014. 7. 17. ‘바이오 활성화를 위한 종합조정기구 설치’, ‘바이오 기업 해외진출 지원 위한 통합지원체제 구축’, ‘바이오 규제개혁 신문고 사이트 설치’ 등 바이오 산업의 활성화를 위한 정부정책의 추진을 지시하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 2016. 2. 15. 대통령과의 단독면담에서 피고인 1이 바이오 산업과 관련하여 한 규제개혁 등의 요청은 대통령의 관심사항에 대한 의견 제시의 일환으로 이루어진 것으로 볼 여지가 많다. 따라서 피고인 1이 대통령에게 바이오 산업에 관한 요청을 한 부분은, 그것이 승마, 공소외 1 법인 및 재단 지원에 대한 대가로서 대통령의 직무집행에 관한 청탁을 한 것이라고 단정할 수 없다[‘대통령 지시사항 현황’(증 제1356호)에 의하면, 대통령이 2016. 2. 17. ‘제9차 무역투자진흥회의’를 주재하면서 ‘신약 개발 제약기업 지원 확대 및 관련 규제 조속히 개선 등’을 지시한 사실이 인정되나, 대통령이 자신의 정책적 관심 사항에 관한 추진의 일환으로서 위 지시를 한 것으로 볼 여지도 많고, 위 사실만으로 피고인 1의 청탁의 결과로서 위 지시를 하였다고 단정하기 어렵다].

사) ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 관련

(1) ○○증권 상임고문 공소외 164는 2015. 7.경부터 2016. 1.경까지 사이에 피고인 4에게 감사원의 ‘전염성 질환 관리실태’에 관한 감사 착수에 관한 정황, 감사원 감사위원회의 결정 내용에 관하여 보고하는 문자메시지를 보냈다. 그 중 2016. 1.경의 문자메시지 중에는 “당초 처분요구서에는 ‘감염병관리법위반으로 고발 등 적정한 조치를 하라’고 되어 있었으나 저의 입장을 고려하여 ‘의료법 등 관계 법령에 따라 적정한 조치를 하라’고 내용을 수정하였다고 합니다.”라는 기재도 있다(증 제1102호). 또한 미래전략실 기획팀장 공소외 59는 그 무렵 ◁◁◁◁병원 관계자들이 감사에 대비할 수 있도록 하는 TF팀을 구성하였으며, 공소외 164는 공소외 59의 연락을 받고 위 TF팀의 감사 대비에 도움을 주기도 하였다(증 제1327, 1330호). 그러나 위와 같은 공소외 164의 정보 보고 사실과 문자메시지의 내용, 감사에 대비한 TF팀의 구성 사실만으로는 피고인 4 등 미래전략실 임직원이 메르스와 관련한 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위를 경감하기 위하여 감사원 당국자나 청와대 참모진 등에게 청탁을 하였다고 인정하기에 부족하고(증 제1327호 참조), 그러한 청탁이 대통령에게 보고·전달되었다고 볼 증거도 없다.

(2) 감사원에서는 2016. 1. 14. ‘메르스 예방 및 대응실태’에 관한 감사결과보고서를 발표하였고, 그와 동시에 보건복지부에 ‘◁◁◁◁병원에 대하여 「의료법」등 관계 법령에 따라 적정한 제재 조치’를 할 것을 권고하였다(증 제579, 1104, 1105호). 이에 따라 보건복지부 질병정책과는 감사결과 통보에 따른 조치계획 수립(3월), 의료기관의 피해보상 관련 하위법령 마련(6월), 현장조사(9월), 당시 담당자에 대한 답변서 징구(10월) 등을 수행하였으나, 해당 조문 위반에 대한 선례가 없어 고문변호사 자문 등 법리적 검토를 신중히 수행하고 2016. 12. 26. ◁◁◁◁병원에 대해 의료법 상 보건복지부장관의 지도와 명령위반에 따른 영업정지 15일의 주10) 행정처분에 대한 사전통지를 하였고, 전 ◁◁◁◁병원장 공소외 165 등 책임자 3인에 대해 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하, ‘감염병예방법’이라고 한다)에 따른 역학조사 방해금지규정을 위반한 혐의로 주11) 형사고발조치를 하였다(증 제580, 581, 647호). 이 부분 공소사실은 ‘보건복지부는 아무런 조치를 취하지 않다가 이 사건 특별검사 수사 개시 후인 2016. 12. 26. 비로소 ◁◁◁◁병원을 의료법위반으로 경찰에 고발하고, 2017. 2. 1. ◁◁◁◁병원에 영업정지 15일에 갈음하여 과징금 806만 2,500원을 부과하였다’고 기재되어 있다. 그러나 위와 같은 사정들에 비추어 보면 감사원의 ◁◁◁◁병원에 대한 제재조치 권고가 집행단계에서 ‘지연’된 것이라고 보기 어렵고, ◁◁◁◁병원에 대한 영업정지 처분의 사전통지와는 달리 과징금 부과처분이 내려진 것은 의료법 및 의료법 주12) 시행령에 따라 영업정지에 갈음하는 과징금 부과처분이 내려진 것으로 보여 ‘경감’된 것이라고 보기도 어렵다(변호인 제출 증 제507호, 한편 공소사실 중 ‘◁◁◁◁병원을 의료법위반으로 고발하였다’는 부분은 위와 같이 인정된 사실에 반한다). 달리 피고인 1 또는 미래전략실 임직원이 정부당국과 청와대 참모진 등을 통해 대통령에게 제재조치의 경감 등을 청탁하였다고 볼 만한 증거도 없다.

라. 포괄적 현안으로서의 ‘승계작업’의 부존재 주장

1) ‘승계작업’의 공소사실에서의 지위 및 그 존부 판단에 관한 기준

특검은 피고인 1에게 「최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권(이하, ‘지배권’이라고 한다)을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 지배구조개편」이라는 승계작업이라는 현안이 있었고, 피고인 1이 위 승계작업을 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진하는 과정에서 대통령으로부터 도움을 받을 의사로 대통령의 승마, 공소외 1 법인, 재단에 대한 지원 요구를 수락함으로써, 대통령과 피고인 1 사이에 ‘승계작업’을 현안으로 하여 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다는 내용으로 공소사실을 구성하고 있다. 공소사실에서 ‘승계작업’은 개별 현안들을 포괄하는 현안으로서의 의미를 가진다.

피고인 1이 포괄적 현안으로서 위와 같은 ‘승계작업’이라는 현안을 미래전략실 주도 하에 지속적으로 추진하고 있었는지 여부는, 피고인들이 그 사실을 부인하는 이상 승계작업의 추진과 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).

그리고 이 법원이 위 ‘승계작업’의 추진 여부를 판단함에 있어서는 개별 현안의 성공에 따른 효과 및 그들 상호간의 상관관계를 중심으로, 미래전략실의 지위와 역할, ○○그룹의 지배구조에 관한 전문가의 의견, 미래전략실 임원과 같은 관련자들의 의사 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 과연 특검이 전제로 하고 있는 위와 같은 개념의 ‘승계작업’이 추진되고 있었다고 인정할 수 있는지를 검토하여야 할 것이다.

2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 특검이 공소사실에서 제시한 개별 현안들 중 일부는 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었고, ② 미래전략실은 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 관련된 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였으며, ③ 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·감독기관의 전문가들은 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었고, ④ 미래전략실의 임원들도 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 위 개별 현안들에 적극적으로 관여하였음을 알 수 있다. 이와 같은 사정들을 종합하면 ○○그룹의 지배구조 개편 작업은, 그것이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것은 아니라고 하더라도, 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 중요한 목적으로 하여 이루어졌음이 인정되고, 그와 같은 목적 아래 추진된 일련의 개별 현안들의 전개는 충분히 특검이 전제로 하고 있는 ‘승계작업’의 성격이 있다고 평가할 수 있다(‘승계작업’은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보라는 ‘목적’ 아래 이루어지는 지배구조 개편작업을 의미하는 것이므로, 특검이 제시한 개별 현안들 사이의 진행 ‘순서’에까지 그 개념의 범위가 미치지는 않는다고 본다). 따라서 이 부분에 관한 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

가) 개별 현안의 성공에 따른 효과

아래에서 보는 바와 같이 특검이 공소사실에서 제시한 개별 현안들 중 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있다.

(1) 중간금융지주회사 제도의 도입

중간금융지주회사 제도가 도입되는 경우, 하나의 최종 일반지주회사 밑에 자회사로 중간금융지주회사를 두는 한편 다른 비금융(중간지주)회사도 자회사로 지배할 수 있게 되고, 그 결과 일반지주회사와 금융지주회사를 수직으로 연결하는 것이 가능해 짐으로써 대주주의 지배력을 강화하는 지배구조를 짜는 것이 가능해진다는 평가가 있다(증 제1355호, 공소외 102 녹취서 제115쪽). 그러나 특검이 제출한 증거들만으로는 중간금융지주회사 제도가 피고인 1의 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대한 지배권 확보를 위해 활용될 것인지 여부나, 만약 활용된다면 어떻게 활용될 것이라는 점을 특정할 수 없다(공소외 4 회사 또는 공소외 18 회사 등 주요 비금융계열사의 일반지주회사 전환계획이 있었음을 인정할 증거도 없다). 오히려 ○○그룹은 2014. 7.경 중간금융지주회사 제도의 도입에 대해 어떠한 적극적인 입장(stance)도 가지고 있지 않았고(증 제1078호, 공소외 104 녹취서 제13, 14쪽), 금융감독원 기업공시국은 2014. 5.경 공소외 4 회사를 일반지주회사로 하는 중간금융지주회사 제도의 활용 가능성에 관하여 많은 제약을 예상하여 그 실현 가능성에 관하여 부정적인 견해를 보이기도 하였다(증 제1029호). 따라서 중간금융지주회사 제도의 도입은, 그것이 ○○그룹의 지배구조 개편 과정에서 하나의 선택지를 제공해준다는 의미가 있을지는 몰라도 더 나아가 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 관련이 있다고 인정할 수는 없다.

(2) 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장

금융감독원 기업공시국, 공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과는 피고인 1이 공소외 16 회사 상장 후 해당 지분을 처분함으로써 상속세 납부 재원을 마련할 수 있다고 평가하였다(증 제1029, 1030호). 경제기획연대 소장(현 공정거래위원장) 공소외 102 또한 공소외 16 회사는 상장을 통해서 피고인 1이 그 보유 주식을 현금화 하거나 공소외 4 회사와 합병을 할 회사로서, 그 상장이 승계작업의 한 부분이라고 진술하였다(공소외 102 녹취서 제119쪽). 이와 같은 전문가들의 평가들을 종합하여 보면, 공소외 16 회사의 상장 후 피고인 1의 지분은 처분을 통해 상속세 납부 재원으로 사용되거나 공소외 4 회사와의 합병을 통해 공소외 4 회사의 지분을 취득하는 용도로 충분히 쓰일 수 있는 것으로, 공소외 16 회사 상장은 피고인 1의 공소외 4 회사의 지배력 확보에 유리한 효과가 있다고 인정된다.

공소외 17 회사는 상장 후 수개월 후에 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 공소외 18 회사와 합병을 하였고, 위 합병을 통해 피고인 1에게 아래 (4)항에서 보는 바와 같이 지배구조 관점에서 상당히 긍정적인 효과가 발생하므로, 공소외 17 회사 상장 또한 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 18 회사의 지배력 확보에 유리한 효과가 있다고 인정된다.

(3) 공소외 19 회사와 공소외 20 회사 간 합병 및 비핵심 계열사 매각

피고인 1은 공소외 19 회사, 공소외 20 회사 및 공소외 21 회사 등 4개 비핵심계열사(공소외 21 회사, 공소외 166 회사, 공소외 167 회사, 공소외 168 회사)의 지분을 보유하고 있지 않았다. 따라서 위 계열사들 간의 합병 또는 계열사들의 매각이 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 어떤 관련이 있다고 보기 어렵다. 특검은 이를 ‘지주회사 전환에 필요한 사업구조 단순화 작업’으로서 승계작업의 일환이라고 주장하나, 사업구조의 단순화가 지주회사 전환을 위한 사전작업으로서 추진된 것이라고 볼 근거가 없다[오히려, ‘CEO 면담내용’(증 제1796호)에 의하면, ‘그룹의 사업영역이 너무 방만’하여 ‘본업에 집중하기 위한 조정’을 계속 추진할 것이라는 진술이 나타난다]. 위 현안들의 해결을 통해 피고인 1이 자신의 경영 리더십에 대한 시장의 신뢰를 얻을 수 있어 결국 승계작업과 관련이 있다는 견해도 있으나(공소외 102 녹취서 제120, 121쪽), 그와 같은 경영 리더십에 관한 사항은 특검이 전제하고 있는 ‘공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조개편’과는 차이가 있다.

(4) 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화

㈎ 이 사건 합병 결과 피고인 1의 공소외 18 회사에 대한 지분은 0%에서 약 16.5%로 상승하여, 피고인 1이 공소외 18 회사의 개인 최대주주가 된다. 공소외 8과 공소외 169, 공소외 170 등 대주주 일가 지분까지 감안하면, 당초 약 1.4%(공소외 8의 지분)에 불과하였던 공소외 18 회사에 대한 대주주 일가의 지분은 합계 약 30.4%(= 공소외 8 약 2.9% + 피고인 1 약 16.5% + 공소외 169 약 5.5% + 공소외 170 약 5.5%)까지 증가한다(증 제1014, 1032호). 이로써 지분 취득을 위한 현금 출연 없이도 사실상 지주회사 역할을 하는 주력계열사인 공소외 18 회사에 대한 피고인 1의 지배력이 강화되는 효과가 발생한다(증 제841, 1030호).

㈏ 공소외 18 회사는 공소외 4 회사에 대한 약 4.06%의 지분을 보유하고 있었다. 이 사건 합병 결과 공소외 18 회사의 공소외 4 회사에 대한 보유 지분에 변동이 발생하지는 않지만, 피고인 1의 공소외 4 회사에 대한 지배 루트가 합쳐지고 짧아졌으며, 그것은 피고인 1의 공소외 4 회사에 대한 지배력(지배효과) 강화에 중요한 의미를 가진다고 평가된다(공소외 102 녹취서 제24, 25쪽). 증권사 등에서는 ‘대주주 일가의 공소외 4 회사에 대한 지배권 행사에 있어서, 금산분리로 인해 의결권 제한을 받고 있는 공소외 12 회사 지분을 제외하면 공소외 18 회사가 보유한 4.06%는 매우 중요한 지분’으로서 ‘지배구조 관점에서 필수적’인데(증 제838, 848호), 위 합병을 통해 피고인 1 등 대주주의 공소외 4 회사를 포함한 그룹에 대한 영업 지배력이 강화되고(증 제845-847호), 현행 규제환경 하에서 ‘최선의 지배구조를 형성’하여 상속을 제외한 경영승계는 사실상 마무리되었다(증 제840호)는 등의 평가를 하였다.

㈐ 이 사건 합병을 통해 지속적으로 문제가 되어 왔던 공소외 17 회사의 강제 금융지주회사 전환 문제가 사실상 종국적으로 해소되었다. 만약 위 합병이 없는 상태에서 공소외 8이 사망하고, 피고인 1이 공소외 8의 공소외 12 회사 지분 전부를 상속받지 못한 채 위 지분을 공소외 169, 공소외 170 등과 분할상속을 받는 경우에는 공소외 17 회사가 공소외 12 회사의 최대주주가 되어 금융지주회사로 강제 전환되는 문제가 다시 발생할 위험이 있었다(증 제1030호 참조). 그러나 이 사건 합병을 통해 공소외 17 회사의 공소외 12 회사에 대한 지분을 흡수한 신(신) 공소외 18 회사의 자산총액 규모가 현저히 증가함으로써, 공소외 17 회사의 강제 금융지주회사 전환 문제가 사실상 종국적으로 해소되었다. 피고인 1이 최대주주로 있는 공소외 17 회사가 공소외 12 회사 등 금융계열사만의 지주회사에 머물지 않고 ○○그룹 계열사 전반에 대한 지배력을 확보할 수 있도록 하기 위해서는, 비(비)금융계열사 중 핵심 계열사인 공소외 18 회사 또는 공소외 4 회사와의 합병이 필수적이었을 것으로 보인다.

㈑ 피고인들과 변호인은, 이 사건 합병은 합병에 의한 시너지를 창출한다는 경영상의 목적에서 양사가 주도적으로 추진한 것이고, 그것이 피고인 1의 지배력 강화를 위한 것이었다거나 미래전략실에서 주도한 것이 아니라고 주장한다. 공소외 18 회사 상사부문 대표이사 공소외 114는 특검에서, 공소외 18 회사에서는 건설부문의 장기간 실적 부진을 만회하기 위하여 성장을 위한 모멘텀을 모색하고 있었고, 공소외 17 회사는 해외 진출을 통한 성장을 노리고 있는 상황에서 공소외 17 회사가 공소외 18 회사의 해외 파트 분야를 활용하면 상호 이익이 된다는 점 등을 고려하여 공소외 18 회사와 공소외 17 회사가 자체적으로 추진한 것이라고 진술하였다(증 제902호).

이 사건 합병 발표 이후의 시장 반응(양사 주가의 상승), 증권사 분석 보고서(증 제846, 848호) 등에 비추어 보면, 당시 이 사건 합병으로 인한 시너지를 전혀 기대할 수 없었다고 보기는 어렵다. 그러나 설령 위와 같은 경영상의 합목적성이 있었다고 하더라도, ① 이 사건 합병을 통해 피고인 1에게 앞서 본 바와 같이 지배구조 내지 지배력 관점에서 상당히 긍정적인 효과가 발생하는 점, ② 이 사건 합병이 피고인 1의 그룹 계열사들에 대한 지배력 확보를 위해 공소외 15 회사 전환사채 인수, 2014. 8. 14. 공소외 17 회사 주식의 액면분할, 2014. 11.경 공소외 17 회사의 상장 등 일련의 과정을 거쳐서 행하여진 것으로 볼 여지가 있고(증 제560-563, 1218-1222, 1622, 1623, 1625호), 실제로 미래전략실에서 합병 절차에 적극적으로 관여한 점, ③ 이 사건 합병 안은 대주주인 피고인 1의 승인이나 동의 없이는 추진이 사실상 불가능한 것이었고, 실제로 피고인 1의 승인·동의 아래 추진된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 합병은 피고인 1이 공소외 4 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하는 지배구조개편의 일환으로서 행하여진 것임을 충분히 인정할 수 있다.

㈒ 한편, 위와 같이 이 사건 합병 등 지배구조개편을 통해 공소외 4 회사에 대한 지배력을 확보하는 과정에서 ◎◎◎과 같은 외국자본에 의한 공격이 있는 경우, 그에 대한 방어수단을 강구하고 강화하는 것은 피고인 1이 해소해야 하는 부수적 현안에 해당한다.

(5) 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화

㈎ 공정거래위원회는 2015. 10. 14. 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소에 관한 검토 결과 공소외 153 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)와 공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 2.6%)의 합계 1,000만 주(약 1조 4,500억 원 상당, 약 5.2%)를 처분해야 한다는 결론을 내린 후 그 다음날 ○○그룹에 이를 통보하였다. 이후 공소외 112와 공소외 151의 만남을 계기로 한 일련의 추가적인 검토 끝에 공정거래위원회는 2015. 12. 24. 공소외 152 회사의 신(신) 공소외 18 회사에 대한 주식 500만 주(약 7,600억 원 상당, 약 2.6%)가 순환출자를 강화하는 추가출자분에 해당하므로 이를 해소(매각)하여야 한다는 판단결과를 발표하였다(증 제1041호). 이에 따라 피고인 1은 2016. 2. 25. 위 매각 주식 중 2,000억 원 상당의 주식을 인수하였고, 나머지 주식은 블록딜 방식으로 국내외 기관투자자를 대상으로 투자자를 모집하였으며, 공소외 12 회사공익재단이 위 블록딜에 참여해 그 중 3,000억 원 상당의 주식을 매입하였다(증 제 1045호). 이와 같은 경과와 결과에 의하면, 결국 위와 같이 처분주식수 감소 결과를 초래한 위 현안에 대한 해결을 통해 피고인 1의 공소외 18 회사(및 이를 통한 공소외 4 회사 및 공소외 12 회사)에 대한 지배력이 강화되는 결과로 귀결되었다고 할 수 있다.

㈏ 한편, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소에 관한 사안은 공정거래법 제9조의2에 따른 신규 순환출자 금지 제도가 2014. 7. 28. 시행된 이후 위 법률규정의 해석·적용이 문제된 첫 사례였다(증 제1034호, 공소외 98 녹취서 제69-71쪽). 공정거래위원회에서는 2015. 12. 24. 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자고리 해소 사례에 기초한 검토를 통해, 신규 순환출자 금지제도에 관한 ‘법집행 가이드라인’을 발표하였다(증 제1041호). 피고인 1의 입장에서, 만약 자신의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 위해 향후 지배구조 개편을 계속하여 진행하는 경우, 신규 순환출자 금지 제도에 따른 주식 처분에 관한 법률규정의 해석·적용이 문제된 첫 사례에서 ○○그룹에 최대한 유리한 법집행 기준이 정립되도록 유도하는 것이 필요하였다. 이러한 점에서 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 문제는, 그 자체가 승계작업에 유리한 방향의 결론에 이르게 되기도 하였지만, 승계작업이 추진되는 경우 향후 ○○그룹의 전반적인 지배구조 개편 작업에 지속적으로 적용될 법률규정의 법집행 기준 정립이라는 점에서도 승계작업과의 밀접한 관련성이 인정된다.

(6) 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환

㈎ 일반적으로 기업의 지주회사 전환 시에 대주주는 사업회사의 인적분할, 현물출자, 주식공개매수 등을 통해 기존의 사업회사 지분을 지주회사의 자회사에 대한 지분으로 전환함으로써 추가적인 자금 투입 없이 대주주로서의 지배력을 강화할 수 있다(증 제831호). 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획도 공소외 12 회사를 지주회사와 사업회사로 인적분할한 후 대주주인 공소외 8 소유의 공소외 12 회사 지분(20.76%)을 지주회사에 현물출자 하는 방식을 택하고 있으며, 사업회사와 지주회사의 교환비율을 1 : 1.7로 정하여 현물출자에 따른 신주를 교부하는 경우 공소외 8의 지주회사에 대한 지분은 45.78%로 증가하게 된다(증 제1014, 1056호).

㈏ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환이 성공하는 경우 대주주 및 그 특수관계인의 지주회사에 대한 지분율은 합계 약 63.75%(= 공소외 8 약 45.78% + 피고인 1 약 0.04% + 공소외 18 회사 13.24% + 재단 4.69%)까지 증가한다(증 제1014호). 대주주 및 그 특수관계인은 당초 약 57.29%(= 공소외 8 약 20.82% + 피고인 1 약 0.06% + 공소외 18 회사 약 19.34% + 재단 약 6.86% + 자사주 약 10.21%)의 지분을 보유하고 있어 공소외 12 회사를 안정적으로 지배하고 있었다고 평가되나, 금융지주회사 전환을 통해 추가적인 현금 출자 없이 객관적인 지분율이 약 6.5% 가까이 상승하는 효과가 발생하며, 이러한 측면에서 대주주의 지배력이 증가한다고 볼 수 있다(공소외 99 녹취서 제47쪽). 그리고 이 같은 지분율 증가의 결과, 피고인 1은 공소외 8 사망 후 자신이 최대주주인 공소외 18 회사를 통해 공소외 12 회사 지주회사 등 금융부문을 안정적으로 지배하면서도, 공소외 8 보유의 공소외 12 회사 지주회사의 지분 전부 또는 일부를 처분하여 상속세 납부 재원을 마련하는 데 사용하는 등 공소외 8 보유 지분의 활용도를 높일 수 있게 된다는 평가가 있다(증 제1355호).

㈐ 피고인들과 변호인은, 공소외 12 회사를 금융지주회사로 전환하는 경우 금융지주회사법 제19조에 의해 공소외 12 회사가 보유하고 있던 공소외 4 회사 지분을 약 3.2% 이상 처분해야 하는바, 이는 오히려 피고인 1의 공소외 4 회사에 대한 지배력을 약화시키는 결과를 초래하므로 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 피고인 1의 지배력 강화와 무관하거나 오히려 불이익하다고 주장한다. 그러나 당시는 금융보험사의 비(비)금융계열사에 대한 의결권 제한에 관한 공정거래법 개정안들이 발의된 상태였는바(증 제3052호), 금산분리를 강화하는 정책적 추세에 비추어 공소외 12 회사가 보유한 공소외 4 회사 지분에 대한 의결권 행사는 지속적으로 제한될 것으로 예상되고 있었다. 더욱이 당시 보험사의 자산운용비율을 산정하기 위하여 필요한 총자산, 자기자본, 채권 또는 주식 소유의 합계액을 회계기준에 따라 작성된 재무제표 상의 가액을 기준으로 하도록 정하는 보험업법 개정안이 발의되어 있었고(증 제3049호), 위 보험업법 개정안이 통과되는 경우 공소외 12 회사가 금융지주회사법 제34조(대주주와의 거래제한 규제)에 따른 규제 대상이 되어 금융지주회사법 제19조에 따른 처분 규모에 버금가는 규모의 지분을 처분해야 하는 상황이었다. 결국, 공소외 12 회사의 공소외 4 회사 지분 보유를 통한 지배력 행사 구조는 어차피 장기적으로 지속 가능하기 어려웠던 것으로 보인다(공소외 102 녹취서 제98, 99쪽, 실제로 금융위원회에서도 보험업법 개정안 등 정책 방향을 고려하여 금융지주회사법 제34조의 적용을 전제로 공소외 12 회사 측에 최대 2년의 주식 매각기한을 부여한다는 입장을 취하였다, 증 제1014, 1019, 1021호). 오히려, 공소외 12 회사로서는 위 보험업법 개정안이 통과되기 전에 서둘러 금융지주회사 전환계획 승인을 얻는 경우 금융지주회사법 제19조를 적용받아 최대 7년의 주식 매각 기간을 부여받을 수 있는 이익이 있었다고 보인다(그러나 금융위원회는 금융지주회사법 제34조의 적용을 전제로 최대 2년의 주식 매각 기간을 부여하였고, 위 주식 매각 기간은 금융지주회사 전환계획 승인 여부에 있어서 금융위원회와 ○○그룹 측의 의견 대립이 가장 첨예한 부분이었다).

㈑ 피고인들과 변호인은, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 2021년 도입될 예정인 새로운 국제회계기준인 IFRS4 2단계 시행에 앞서 대규모 자본확충을 위한 방안으로서 공소외 12 회사에서 주도하여 추진한 것으로, 피고인 1의 지배권 확보와는 무관하다고 주장한다(증 제1076호, 공소외 103 녹취서 제12, 13쪽). 그러나 ① 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획안은 사업회사에서 지주회사로 현금 3조 원을 포함한 11조 원의 자산을 이전하는 것을 내용으로 하는 것으로서 자본확충의 취지에 반하는 점, ② 일시적인 자산감소가 있더라도 지주회사의 자본 차입을 통해 사업회사에 유상증자하는 방법으로써 궁극적으로 자본확충의 효과를 낼 수 있다는 주장은, 최대 20조 원에 이를 수 있는 자본차입 규모에 비추어 현실성이 있다고 보기 어렵고, 당시 정부가 도입을 추진하던 금융그룹 통합감독시스템의 도입 가능성을 고려하면 ‘지주회사의 차입 자본을 사업회사에 유상증자하는 방안’은 건전성 규제의 해결책으로 보기 어려운 점(공소외 102 녹취서 제46-49쪽, 변호인 제출 증 제331호, 금융지주회사에 대하여는 금융그룹 통합감독시스템이 적용되지 않는다고 하더라도 그에 상응하는 수준의 건전성 규제시스템이 적용될 것을 충분히 예상할 수 있다), ③ 미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 116과 부장 공소외 104가 2016. 1. 중순경 금융위원회에 제출한 최초 계획안인 “금융지주회사 전환 관련”(증 제1056호) 문건에는 ‘금융지주회사 체제를 통한 지배구조의 투명화’, ‘금융사업의 글로벌 경쟁력 제고’만이 배경으로 기재되어 있고, IFRS4 2단계 시행에 따른 자본확충의 필요성은 기재되어 있지 않은 점[공소외 103은 ‘공소외 12 회사의 재무건전성이 나빠진다는 이야기를 언급하게 되면 주식 시장에 오해를 불러일으킬 수 있어 공식 자료에 넣지 않았다’고 진술하나(공소외 103 녹취서 제41쪽), 위 문건은 금융위에 철저한 비공개를 전제로 사전 검토를 요청한 문건으로서 그 공개를 전제로 한 위 진술은 믿기 어렵다] 등에 비추어 보면, IFRS4 2단계에 대비한 자본확충은 공소외 12 회사의 금융지주회사 추진의 목적이 아니었거나, 하나의 목적으로서 고려되었더라도 주된 목적은 아니었던 것으로 보인다. 오히려, ① 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환을 통해 피고인 1에게 앞서 본 바와 같이 지배구조 내지 지배력 관점에서 상당히 긍정적인 효과가 발생하는 점, ② 2013년경부터 이루어진 금융계열사의 자사주 매입 등의 경위에 비추어 위 금융지주회사 전환 계획이 장기간 설계되고 집행된 일련의 과정으로서 행하여진 것으로 볼 여지가 있고(증 제1014호), 미래전략실에서 금융위원회에 위 금융지주회사 전환계획안에 대한 검토를 의뢰한 점, ③ 위 전환계획 안은 대주주인 피고인 1의 승인이나 동의 없이는 추진이 사실상 불가능한 것이었고, 실제로 피고인 1의 승인·동의 아래 추진된 점 등을 종합하여 보면, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 피고인 1이 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하는 지배구조개편의 일환으로서 행하여진 것임을 충분히 인정할 수 있다.

(7) 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원

공소외 22 회사는 2015. 7. 24. 기준 신(신) 공소외 18 회사(51.2%)와 공소외 4 회사(46.3%)의 지배를 받는 계열사로서(증 제1033호), 공소외 22 회사 등 바이오 사업 계열사의 성장이 공소외 18 회사와 공소외 4 회사의 가치를 증대하는 데에 큰 영향을 미칠 수 있음과는 별개로, 그것이 피고인 1이 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사의 지배력을 확보하는 것과 직·간접적 관련이 있다고 보기 어렵다. 바이오 사업 계열사의 성장이 피고인 1의 경영 리더십을 증명해 보이는 것으로서 결국 승계작업과 관련이 있다는 견해도 있으나(공소외 102 녹취서 제121, 122쪽), 그와 같은 경영 리더십에 관한 사항은 특검이 전제하고 있는 ‘공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조개편’과는 차이가 있다.

나) 미래전략실의 지위와 역할

미래전략실은 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들은 이 사건 합병, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환과 같이 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 관련된 개별 현안들에 대하여 적극적으로 관여하였다.

(1) 미래전략실의 지위

㈎ 미래전략실의 연혁

미래전략실은 ○○그룹 선대회장 공소외 171의 비서실에서 비롯된 조직으로서, 기업구조조정본부(1998. 4.경 ~ 2006. 3.경), 전략기획실(2006. 3.경 ~ 2008. 6.경)을 거쳐 2010. 12.경 미래전략실이라는 명칭으로 재편되었다.

㈏ 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직

전 미래전략실장 공소외 172는, ‘미래전략실장으로서 70여개 계열사의 경영을 모니터링 하면서, ○○그룹 각 계열사에 공통적인 인사제도, 홍보, 교육 등의 업무와 신사업 추진 업무를 수행’하였고, ‘각 계열사 단독으로 추진하기 어려운 일이거나 또는 여러 계열사의 이해를 조정해야 하는 역할은 미래전략실이 조정자로서 수행하는 업무’라고 진술하였다. 또한 공소외 172는 미래전략실은 ‘각 계열사가 수립한 중장기 전략계획과 당해년도 사업계획, 각 계열사가 제안한 사업, 조직, 운영 등에 관한 아이디어의 적절성, 타당성, 이행가능성을 평가하고 그 이행상황을 점검하는 조직’으로, ‘태생적으로 새로운 아이디어를 내거나 제안하여 그룹을 이끄는 조직이 아니다’라고 진술하였다(변호인 제출 증 제437호). 미래전략실 전략팀 전무 공소외 115는 미래전략실의 성격에 관하여 ‘○○의 각 계열사의 사업부문을 총괄하는 컨트롤 타워 역할을 하는 곳’이라고 진술하였으며(증 제1090호), 미래전략실 실장인 피고인 3은 공소외 8이 2014. 5. 10. 심근경색으로 쓰러진 이후에는 자신이 공소외 8을 대리하여 ○○그룹 경영 전반을 책임졌다고 진술하였다(피고인 3 녹취서 제51쪽). 이와 같은 전·현직 미래전략실 임원의 진술과 전략팀, 기획팀, 인사팀, 경영진단팀, 금융일류화팀, 커뮤니케이션팀으로 되어 있는 미래전략실의 조직구성 등에 비추어 보면(피고인 3 녹취서 제49쪽), 미래전략실은 ○○그룹 계열사를 통할하는 최고 권력기관으로서 각 계열사의 유기적이고 효율적인 운영을 위해 지원·조정하는 조직으로서의 지위를 가진다고 인정된다.

㈐ 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직

① 공소외 8, 전 기업구조조정본부장 및 전략기획실장 공소외 52, 전 기업구조조정본부 재무팀장 및 전략기획실 사장 공소외 173, 전 공소외 16 회사 대표이사 공소외 174, 전 공소외 16 회사 경영지원실장 공소외 175는, 상호 및 순차로 공모하여 1999. 2.경 공소외 16 회사로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 피고인 1 남매가 이를 인수하게 하여 이미 피고인 1 남매가 보유하고 있던 14.8%의 주식 지분과 합하여 제1 대주주가 되게 함으로써 피고인 1 남매에게 공소외 16 회사에 대한 경영지배권과, 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로 피고인 1 등(피고인 1, 공소외 169, 공소외 170, 공소외 176, 공소외 52, 공소외 173)에게 공정한 신주인수권 행사가격보다 현저히 낮은 가격에 신주인수권부사채를 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 피고인 1 등에게 재산상의 이익을 취득하게 하고, 공소외 16 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 내용의 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았다(서울고등법원 2009. 8. 14. 선고 2009노1422 판결, 증 제560 내지 563호).

② 한편, 위 판결의 환송판결인 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436호 판결은 원심에서 무죄로 판단한 공소외 8, 전 ○○그룹 회장 비서실장 및 공소외 15 회사 감사 공소외 177, 공소외 52, 공소외 173, 전 비서실 재무팀장 공소외 178에 대한 공소외 15 회사 전환사채 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 특별검사의 상고를 기각하여 위 공소외 15 회사 전환사채 무죄 부분은 그대로 확정되었다. 그리고 위 환송판결은 “○○그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무를 총괄하였는데 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 공소외 15 회사 임원들 사이의 긴밀한 협의 하에 진행되었던 사실, 공소외 15 회사는 이 사건 전환사채의 발행 전에 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 전환사채의 발행목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 피고인 1 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다”는 원심의 사실인정을 그대로 수긍함을 전제로 판단하였다(증 제560 내지 563호).

③ 피고인 1은 특검에서 ‘공소외 173, 공소외 127, 공소외 112 사장님이 선대 회장님부터 순차적으로 (대주주의) 계열사 주식을 다 관리해 왔다’고 진술하였다(증 제1242호). 공소외 112는 미래전략실 전략팀의 업무에 관하여 ‘금융관계사를 제외한 ○○그룹 계열사의 사업 등에 사업 모니터링, 사업운영, 사업조정 등 업무를 총괄하는 부서’라고 진술하였으나(증 제898호), 피고인 1의 진술에 비추어 보면 미래전략실 전략팀에서는 각 계열사의 운영을 지원·조정하는 성격의 업무 외에 ‘대주주의 지분을 관리하는 업무’도 함께 하였다고 보인다.

위와 같은 판결들의 내용과 피고인 1의 진술 등을 종합하여 보면, 미래전략실은 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서의 지위도 가졌다고 인정된다.

(2) 미래전략실의 역할

미래전략실 소속 임직원들은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 합병, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환과 같이 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보와 관련된 개별 현안들에 대하여 적극적으로 관여하였다.

㈎ 이 사건 합병 관련

피고인 3과 공소외 112는 2015. 6.경 (명칭 11 생략)에 대한 공소외 18 회사 자사주 매각에 관하여 피고인 1의 양해를 얻기 위해 피고인 1을 설득하였다(피고인 3 녹취서 제11쪽). 피고인 4와 공소외 59는 2015. 7. 초경 공소외 106과 공소외 142의 공소외 143에 대한 설득 작업에 관여하였다(증 제905호). 피고인 3과 공소외 112는 피고인 1과 함께 2015. 7. 7. 공소외 106 등을 만나 ○○그룹의 입장을 밝히고 이 사건 합병이 성사될 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하였다(증 제1795, 1796호). 공소외 112는 2015. 7. 13. 다수의 공소외 18 회사 지분을 보유한 (명칭 12 생략)의 동의를 얻기 위해 (명칭 12 생략) 부회장 공소외 105를 만나 설득 작업을 하였다. 피고인 4는 이 사건 합병 결의를 위한 2015. 7. 17. 공소외 18 회사 주주총회 전 공소외 112 등으로부터 국민연금공단의 의사결정 동향을 파악하고, 공소외 18 회사 주주 등을 접촉하여 의결권 행사를 위임받기 위해 노력하였다(증 제769, 900, 905호).

㈏ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 관련

미래전략실 전략팀 전무 공소외 115는 2015. 11. 5. 공정거래위원회 경쟁정책국 국장 공소외 155를 만나 2015. 11. 중순까지 순환출자 고리를 해소할 것이니 공식통보를 연기해 달라는 부탁을 하였다. 공소외 112는 2015. 11. 17. 공정거래위원회 부위원장 공소외 151을 만나 공소외 18 회사 주식을 처분하지 않아도 된다는 법무법인의 자문의견을 전달하면서 ○○그룹의 의견을 잘 들어봐 달라는 취지의 부탁을 하였고, 공소외 151로부터 공정거래위원회 전원회의 개최일정을 전달받고 전원회의 개최 후 공소외 151과 연락을 주고받으며 그에 대한 후속대책을 상의하였다(증 제1088호). 공소외 115는 2015. 12. 20. 위 현안에 관한 자문을 하여 준 법무법인으로부터 그 구성원이 청와대 경제금융비서관실 행정관 공소외 159를 만나 ○○그룹의 의견을 전달하고 설명하였다는 내용을 전달 받고, 이를 피고인 4에게 문자메시지로 보고하였다(증 제953호).

㈐ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 관련

미래전략실 금융일류화팀 전무 공소외 116은 2016. 1. 초순경 금융위원회 금융정책국장 공소외 138에게 연락하여 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획안에 관한 검토를 요청하였다. 공소외 116은 또한 부장 공소외 104와 함께 2016. 1. 13. 금융위원회 금융정책국 금융제도팀의 공소외 99 팀장과 공소외 139 사무관을 만나 전환 계획안(‘금융지주회사 전환 관련’, 증 제1056호)을 전달하고 그 내용을 설명하였고, 2016. 2. 16. 공소외 138로부터 위 전환 계획안에 대한 검토 결과인 ‘야당 등에서 문제제기 가능한 사항’ 문건(증 제1018호)을 전달받았다(증 제1091호).

다) 기업 지배구조에 관한 전문가의 의견(금융·시장감독기구 의견을 중심으로)

(1) 금융감독원 기업공시국 총괄팀의 지배구조 개편관련 전망

금융감독원 기업공시국 총괄팀은 2014. 5. 22. “○○그룹 지배구조 개편관련 전망”이라는 보고서를 작성하였다(증 제1029호). 위 보고서는 ‘공소외 8 회장의 건강이 악화됨에 따라 ○○그룹의 3세 경영이 가시화될 것으로 예상’되고, ‘이는 상속세 부담 최소화와 그룹 지배력 유지라는 큰 틀에서 전개될 것으로 추정’된다는 배경을 출발점으로 하여, ‘상속세 자금 마련이 용이하지 않음’, ‘공소외 12 회사 금융지주회사 전환은 공소외 4 회사 지분 처분 없이는 현실적으로 불가능’, ‘공소외 8 회장 일가는 공소외 15 회사와 공소외 12 회사를 제외한 주요 계열사에 대한 지배력이 취약하여 M＆A 등에 노출’, ‘공소외 15 회사가 금융지주회사로 강제 전환해야하는 위험에 상시 노출’되어 있다는 등의 취약점을 분석하고, 지배구조 개편 방안으로서 ‘현 지배구조를 유지하는 방안’에 관하여는 ‘상속세 납부자금을 조달하는 이슈가 대두되며, 방안으로 공소외 16 회사 상장과 공소외 4 회사 주식 처분 또는 공익재단 출연이 있다’는 제약사항을 제시하였으며, ‘금산분리 강화에 대비한 공소외 4 회사의 일반지주회사 전환, 공소외 12 회사의 중간금융지주회사 전환방안에 대하여 점검’하였다.

(2) 공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과의 소유구조 개편 전망

공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과는 2014. 6.경 “기업집단 「○○」의 소유구조 개편 전망 및 시사점”이라는 보고서를 작성하였다(증 제1030호). 위 보고서는 ‘총수일가는 공소외 15 회사·공소외 12 회사에 대한 견고한 지배력과, 두 회사를 축으로 한 순환출자를 통해 기업집단 전체에 대한 지배력을 유지’하고 있는데, ‘최근(2014. 6.경 무렵) 금융계열사는 공소외 12 회사 아래에, 비금융계열사는 공소외 4 회사와 공소외 18 회사 아래에 관련 업종 계열사를 편입시키는 등 기업구조 개편이 빠른 속도로 진행 중’이며, ‘시장·언론에서는 3세 지분율이 높은 공소외 16 회사와 공소외 15 회사의 상장계획이 경영권 승계작업의 일환이라는 분석도 대두’되고 있다는 동향을 제시하면서, ‘총수일가 지분율이 매우 낮고, 특히 사실상 중간지주회사 역할을 하는 주력계열사(공소외 4 회사, 공소외 18 회사)의 내부지분율이 취약’, ‘공소외 8 회장 지분이 주력 계열사에 집중되어 있어, 향후 상속세 납부 시 보유지분 일부를 처분하면 주력계열사 경영권 유지가 어려워질 가능성’, ‘최근 기업집단 소유구조 개편이 직간접적으로 영향을 미치는 법 개정이 단행되었거나 진행 중’이라는 지배구조 개편 상의 난점을 제시하고 있다. 이어 ‘○○ 경영권 승계의 핵심인 공소외 8 보유 공소외 12 회사 지분을 피고인 1이 전부 상속 시 지배권 유지에 큰 문제가 없고, 공소외 16 회사 상장 후 피고인 1 보유 지분 매각 시 공소외 8 보유 공소외 12 회사 지분에 대한 상속세 대부분 납부 가능’하여 ‘당분간 현행 소유구조를 유지할 가능성이 크다’고 보면서도, 공소외 15 회사를 금융지주회사로 전환할 가능성, 공소외 18 회사·공소외 4 회사·공소외 15 회사를 일반지주회사로 전환할 가능성, 일반지주회사·금융지주회사로 분리 전환할 가능성 등을 검토하고 있다.

(3) 공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과의 합병 관련 이슈 검토

공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과는 2015. 6.경 “공소외 17 회사-공소외 18 회사 합병 관련 이슈 및 입장 검토”라는 보고서를 작성하였다(증 제1081호). 위 보고서는 ‘합병 공시 후 진행상황’과 관련하여 ‘○○ 측은 동 합병이 사업 시너지 제고를 위한 것으로 공시했으나, 시장에서는 경영권 승계 및 지배구조 개편으로 보는 시각이 지배적’이고, 합병이 성사되는 경우 ‘신(신) 공소외 18 회사를 정점으로 기업집단 「○○」의 소유구조가 단순화’되고 ‘기업집단이 지주회사체제로 비자발적으로 전환될 가능성이 제거’되는 효과가 발생하며, 향후 ‘내부지분율이 낮은 공소외 4 회사에 대한 지배력 강화를 위해, 추가 구조개편을 추진할 유인이 있음’, ‘지주회사 전환, 3세간 친족분리 등은 당분간 현실화될 가능성이 낮음’이라고 평가하고 있다.

(4) 금융감독원 기업공시국 기업공시제도실의 합병 관련 종합 보고

금융감독원 기업공시국 기업공시제도실은 2015. 7. 16.경 “공소외 18 회사, 공소외 17 회사 합병 관련 종합 보고”라는 보고서를 작성하였다(증 제1348호). 위 보고서는 ‘합병개요 및 진행경과’에서 ‘초일류 기업 도약을 위한 성장기반 마련의 합병으로 공시했으나, 시장에서는 경영권 승계에 따른 지배력 유지 포석으로 해석’으로 평가하고, ‘주주총회 이후 예상 시나리오’에 관하여, 합병이 가결되는 경우 ‘재계에서는 해외 투기자본 공격에 노출된 국내기업들의 경영권 방어를 할 수 있는 제도보완을 요구할 것으로 예상되나, 시민단체 등의 소액주주 보호를 위한 지배구조 개선 의견, 자사주 매각금지 법안 등과 팽팽한 대립각을 세울 것으로 전망’하고, 합병이 무산되는 경우 ‘재계·언론이 경영권 방어제도 도입을 집중적으로 요구할 것으로 예상’된다고 분석하였다.

라) 관련자들의 의사

피고인 3은 특검에서, 원칙적으로는 자신이 ○○그룹 전체의 경영을 책임지고 있지만 현실적으로 피고인 1이 공소외 8의 후계자로서 ○○그룹 전체의 경영에 대한 영향력을 강화하고 있는 상황이기 때문에, ○○그룹의 중요 현안에 대하여 피고인 1과 정보 공유를 하고, 미래전략실 팀장들로 하여금 피고인 1에게 보고를 하도록 지시하고 있으며, 피고인 1이 의견을 낼 경우 존중하는 관계라고 진술하였고(증 제635호), 이 법정에서는 피고인 1이 사장단의 추대 등을 통해 ○○그룹 회장 자리에 오르는 형식적인 절차만 남았다는 취지로 진술하였다(피고인 3 녹취서 제56쪽). 공소외 112는 1996년 공소외 15 회사 전환사채 저가 발행사건은 피고인 1의 경영권 승계의 과정이었으나, 피고인 1의 경영권 승계는 2008~2009년경 위 사건에 대한 무죄판결이 나오면서 적법한 것으로 결론이 난 것이고, 사실상 그 때 실질적인 경영권 승계가 완료되었으며, 현재는 피고인 1이 ○○그룹 회장 자리에 오르는 형식적인 경영권 승계절차만 남았다고 생각하고 있다고 진술하였다(증 제1088호). 이처럼 피고인 3과 공소외 112는 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하고, 경영권을 위한 승계작업은 이미 완료되어 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사 등 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조 개편은 필요하지 않다는 취지로 진술한다. 그러나 한편 공소외 112는 2015. 7. 13. 공소외 105에게 “이번 합병이 피고인 1 회장의 경영권 승계를 위해 아주 중요하다”, “공소외 18 회사가 그룹 내에서 사실상 지주회사가 된다”는 취지의 말을 하기도 했고(증 제858, 902호, 공소외 105 녹취서 19-20쪽), 피고인 3, 피고인 4와 공소외 112를 비롯한 미래전략실 임직원들은 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 유리한 현안 해결에 적극적으로 관여하였는바, 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다. 또한 피고인 3과 공소외 112의 위와 같은 진술, 즉 피고인 1의 경영권 승계작업이 이미 완료되었다는 진술이 있다고 하더라도 앞서 본대로 피고인 1의 공소외 4 회사와 공소외 12 회사의 지배력이 강화되는 결과를 초래하는 개별현안을 인정할 수 있는 이상, 특검이 주장하는 승계작업을 인정할 수 있음은 변함이 없다.

마. 승계작업에 대한 ‘청탁’의 부존재 주장

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 1이 대통령에게 승계작업에 관한 명시적인 청탁을 하였음은 이를 인정할 증거가 없으나, 대통령이 피고인 1의 포괄적 현안인 승계작업 추진에 관하여 인식하고 있었음은 인정된다. 따라서 대통령이 피고인 1의 포괄적 현안인 승계작업 추진에 관하여 인식하고 있지 않았다는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 한편 대통령의 이와 같은 인식을 전제로, 피고인 1과 대통령 사이에 승계작업이라는 포괄적 현안에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 승마, 공소외 1 법인, 재단에 대한 각 지원을 한다는 묵시적인 인식 또는 양해(즉, 묵시적인 부정한 청탁)가 있었는지 여부는 아래 바.항에서 각 지원행위 별로 나누어 살펴본다.

1) 승계작업에 관한 명시적 청탁 여부

피고인 1이 대통령에게 명시적으로 승계작업을 도와달라는 취지의 청탁을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인 1이 대통령에게 승계작업에 관한 명시적 청탁을 하였음은 인정되지 아니한다.

2) 승계작업에 관한 대통령의 인식 여부

아래의 사정들을 종합하면, 대통령이 2014. 9. 15., 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 피고인 1과의 단독면담에서 승마 지원, 공소외 1 법인 지원, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인 지원을 요구할 당시 대통령으로서는 자신의 포괄적인 직무권한 범위 내에서 이익을 주거나 불이익을 줄 수 있는 피고인 1의 ‘승계작업’이라는 현안이 추진 중이거나 추진 예정인 사실을 인식하면서 위 각 지원의 요구 행위로 나아간 것임을 인정할 수 있다.

가) 승계작업의 개념 및 필요성에 관한 인식

금융감독원 기업공시국 총괄팀은 2014. 5. 22. “○○그룹 지배구조 개편관련 전망”이라는 보고서를 작성하였고, 공정거래위원회 경쟁정책국 기업집단과는 2014. 6.경 “기업집단 「○○」의 소유구조 개편 전망 및 시사점”이라는 보고서를 작성하였다(증 제1029, 1030호). 위 보고서들은 모두 피고인 1의 계열사들에 대한 지배권 확보를 위한 지배구조개편에 관한 사항을 다루고 있다. 또한 청와대 민정수석비서관실에서는 2014. 7.경 내지 같은 해 9.경 사이에 피고인 1의 경영권 승계 문제를 위주로 한 보고서를 작성하였다. 위 보고서의 전체적인 취지는 ‘공소외 8 유고의 장기화와 경영권 승계가 가시화 되는 상황에서 ○○의 당면과제는 피고인 1 체제의 안착이고, ○○의 당면과제 해결에는 정부도 상당한 영향력을 행사하는 것이 가능하니, 경영권 승계 국면에서 ○○이 무엇을 필요로 하는지 파악하여 도와줄 것은 도와주면서 ○○이 국가경제에 더 기여하도록 유도할 수 있는 방안을 모색하자’는 것이고, ‘○○의 당면과제’에 관한 세부 내용으로는 ‘상속자금 마련, 사업재편 및 구조조정, 피고인 1 체제에 대한 대내외 신뢰 확보’가, ‘정부의 영향력 행사’에 관한 세부 내용으로는 ‘경제민주화 관련 법안 대응, 규제완화 지원, 피고인 1 체제에 대한 간접적·우회적지지 표명(시그널 전달)’이 각 포함되어 있었던 것으로 보인다(증 제3047, 3056호, 공소외 51 녹취서 제4, 5쪽).

위 각 보고서들이 그 무렵 모두 대통령에게 보고되었음을 인정할 증거는 없다. 그러나 ① 2014. 5.경 공소외 8의 와병 이후 피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보 등을 포함한 ‘승계’ 또는 ‘3세 경영체제’ 문제에 관하여 정부 내 금융·시장감독기구와 청와대 민정수석비서관실에서 관심을 가지고 보고서들을 작성하였고, 해당 보고서들에 ‘지배구조 개편’에 관한 사항이 포함되어 있었다는 점, ② 당시 민정수석이었던 공소외 10의 2014. 6. 20.자 업무일지에 “○○그룹 경영권 승계문제 - monitoring”이라는 기재가 있고(증 제819호), 그로부터 얼마 지나지 않은 시점에 민정비서관 공소외 50의 지시에 의해 위와 같은 민정수석비서관실의 보고서가 작성되었다는 점(증 제3056호, 공소외 51 녹취서 제3, 4쪽)에 비추어 특히 위 민정수석비서관실의 보고서는 민정수석에 의해 대통령에게 보고되었다고 볼 가능성이 높은 점, ③ 대통령은 거의 매일 국정원이나 경찰로부터 각종 현안이나 여론 동향에 관한 정보보고를 받는 점(공소외 9 2017. 7. 4.자 녹취록 제11쪽), ④ 국정의 최고 책임자이자 각종 경제정책의 수립, 시행 등 재정·경제 분야에 관한 광범위한 권한을 가진 대통령으로서도 국내 최대 기업집단인 ○○그룹의 ‘승계’문제에 관하여 관심을 기울이고 있었을 것으로 보이는 점, ⑤ 공소외 8의 와병 전후를 막론하고 공소외 8 이후의 ○○그룹의 승계자로서 피고인 1의 존재, 피고인 1의 ○○그룹 승계과정에 관한 사회적 관심, 소위 ‘공소외 52법’이 발의 되는 등 피고인 1의 승계과정에 관한 부정적 인식이 있다는 사실은 이미 사회 일반에 공론화되어 있었고, 피고인 1의 승계란 결국 피고인 1이 공소외 8과 동일한 정도 또는 보다 강화된 방식으로 또는 감소가 최소화된 방식으로 ○○그룹 계열사에 대한 지배력을 확보·유지하는 것이라는 것은 쉽게 인식할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 대통령은 업무보고 또는 여론동향 보고 등을 통해 ○○그룹의 경영권 승계문제에 관하여 인식할 수 있었고, 특검이 제시하는 것과 같은 뚜렷하고 명확한 개념으로서는 아니라고 하더라도 개괄적으로나마 ‘피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 지배구조개편’이라는 개념과 그 필요성 관하여 인식하고 있었다고 보인다.

나) 대통령의 직무 권한에 관한 인식

대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조). 대통령은 이와 같은 자신의 권한과 지위를 잘 알고 있었을 것이고, 피고인 1이 승계작업을 추진함에 있어서 문제되는 거의 모든 영역에서 자신이 영향을 미칠 수 있는 권한과 지위를 가지고 있음을 알고 있었을 것으로 보인다. 대통령이 2015. 7. 하순경 고용복지수석 공소외 100에게 “국민연금공단의 의결권 행사와 관련 사항을 챙겨보라”는 지시를 한 것(공소외 100 녹취록 제7쪽)도 이와 같은 권한과 지위의 인식을 전제로 한 것으로 평가할 수 있다.

다) 피고인 1에 대한 지원 요구의 경위

대통령은 2014. 9. 15. 단독면담에서 피고인 1에게 “○○이 대한승마협회 좀 맡아 달라. 올림픽에 대비하여 승마 선수들에게 좋은 말도 사주고, 전지훈련도 도와 달라.”고 요구하였다. 대통령은 2015. 7. 25. 단독면담에서는 피고인 1을 강하게 질책하면서 제대로 된 승마 지원과 승마협회 임원 교체를 요구하였으며, 아울러 ‘빙상 메달리스트’들이 만든 단체 대한 지원 및 문화, 체육 재단에 대한 지원도 요구하였다. 대통령은 다시 2016. 2. 15. 직접 또는 공소외 9를 통하여 피고인 1 또는 피고인 4에게 공소외 1 법인 사업계획안을 전달함으로써 공소외 1 법인에 대한 지원을 요구하였다. 이처럼 대통령이 여러 차례에 걸쳐 피고인 1에게 일방적으로 거액의 지원을 요구할 수 있었던 것은, 피고인 1의 승계작업에 영향을 미칠 수 있는 자신의 위와 같은 권한과 지위에 관한 인식에 바탕을 두고 있었던 것으로 보인다.

바. ‘부정한’ 청탁(대가관계)의 부존재 주장에 관한 판단

1) 이 사건에서 대가관계의 존재 여부에 관한 판단 기준

가) 대통령에 대한 ‘포괄적 뇌물’ 법리가 영향을 미치는 범위

법원은 일찍이 대통령에 대한 형법 제129조 소정의 (단순)뇌물수수죄가 문제된 사건에서, 「대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인·허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위이므로 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다. 또한 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 뇌물성을 인정하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없는 것이므로, 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.」고 판시하였고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결), 이는 이른바 ‘포괄적 뇌물’의 법리로서 수긍되어 왔다.

한편, 「형법 제130조의 제3자뇌물제공죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조).」라는 법리 또한 판례로서 확립되어 있다.

문제는, 대통령에 대한 단순뇌물수수죄에 있어서의 대가성 판단에 관한 법리가, 대통령에 대한 제3자뇌물제공죄에 있어서의 대가성 판단에 관한 법리에 어느 정도로 영향을 미칠 수 있는가 하는 점이다.

현실에서 현안이 없는 기업은 있을 수 없고, 대통령은 ‘기업체들의 활동에 있어서 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위’에 있고 대통령의 권한은 거의 모든 경제·재정활동에 거치는 광범위한 것이기 때문에, 기업체의 경영자가 대통령의 요구에 따라 금품을 공여하면, 그 자체로 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재한다고 볼 여지가 있다.

그러나 한편, 이와 같이 보는 경우 제3자뇌물제공죄에서 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위해서 둔 ‘부정한 청탁’이라는 구성요건이 체계상의 기능을 하지 못하고 형해화 되는 결과에 이르게 될 위험이 있다. 그리고 그와 같은 결과가 죄형법정주의와 형벌의 책임주의 원칙에 비추어 부당함에는 의문이 없다. 따라서 뇌물의 대상이 된 공무원이 대통령인 경우에도, ‘막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우’라고 인정되는 경우라면 직무집행의 대가성을 부정함이 마땅하다.

특히 대통령이 먼저 기업인에게 제3자에 대하여 금품을 공여할 것을 요구하는 경우에는, 대통령의 재정·경제 분야에 대한 광범위한 권한과 영향력에 의해 기업인의 입장에서 대통령의 요구를 수용할지를 자유롭고 자율적으로 결정하기 어렵다는 점을 고려하면, 제3자에 대한 금품의 공여가 대통령과의 대가관계 합의가 아니라 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의한 것이거나 그에 따르지 않을 경우 불이익을 입게 될 우려 등 직무집행의 대가와는 무관한 다른 동기에 의해 이루어졌는지 여부를 면밀히 살펴 볼 필요가 있다. 아울러 대통령이 국정수행 또는 정부시책의 실현에 협조를 구한다는 명목으로 기업인에게 공익 목적의 단체에 출연을 요청하는 경우에는, 그 기업인의 입장에서 대통령의 요청이 사실은 공익 목적의 국정수행 또는 정부시책의 실현을 위한 협조 차원의 요청이 아니라 대통령 또는 특정인의 사적 이익 추구를 위한 자금지원 요청이라는 점을 인식할 수 있었는지 여부 또한 ‘직무집행과는 무관한 다른 동기’, 즉 공익 목적의 활동 또는 사회적 공헌활동의 일환으로서의 행위라는 동기가 있었는지 여부를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이다.

나) 개별 금품 공여행위별 대가관계의 존부 판단

제3자뇌물제공죄에서 부정한 청탁이 있었는지 여부는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등 여러 사정을 고려하고, 나아가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 함께 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).

공무원이 단일한 상대방에게 각기 다른 제3자에 대한 금품의 공여를 요구하여 그 상대방이 각기 다른 제3자에게 금품을 공여한 경우에 있어서, 공무원과 공여자 사이에 명시적 청탁이 인정되는 때에는 직무와 청탁의 내용이 명확하고 제공된 금품의 직무대가성도 명확하여 각기 다른 제3자에게 공여된 금품이 모두 직무집행에 대한 대가로서 공여된 것으로 인정될 가능성이 높다. 반면에 공무원과 공여자 사이에 명시적 청탁이 인정되지 않는 때에는 제3자에게 금품을 공여하는 행위의 내용과 성격 등을 토대로 앞서 본 여러 사정들을 고려하여, 각기 다른 제3자에 대한 금품 공여 행위별로 그 공여된 금품이 직무집행에 대한 대가로서 공여된 것이라는 점에 관하여 공무원과 공여자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있었는지 여부를 판단해야 할 것이다(이는 공여행위 자체를 묵시적 청탁으로 평가하는 경우를 생각하면 명확하다). 공여자가 각기 다른 시점에 각기 다른 제3자에게 금품을 공여한 경우에는, 각 금품 공여 행위별로 문제된 직무 혹은 청탁의 내용, 공무원과 공여자(이익제공자)의 관계가 달라질 수 있고, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등도 달리하게 되어 결국 대가관계의 존부에 관한 판단이 달라질 수 있기 때문이다. 따라서 이 사건에서는 승마, 공소외 1 법인 및 각 재단 지원행위별로 대가관계의 존부를 판단한다.

2) 승마 지원에 있어서의 대가관계 존부 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 1 사이에는 2014. 9. 15., 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독면담과 이에 따라 이루어진 승마 지원행위 과정에서, 피고인 1의 포괄적 현안인 ‘승계작업’에 대하여 대통령이 우호적인 입장을 취하거나 부정적인 입장을 취하지 않는 등의 방법으로 국회, 정부부처, 공공기관 및 민간 분야에 직·간접적인 영향력을 행사하는 등의 직무집행과 관련한 부정한 청탁을 한다는 점에 관하여 상호 묵시적 인식과 양해가 있었고, 피고인 1을 비롯한 피고인들은 그와 같은 묵시적인 인식과 양해에 따라 공소외 2에 대한 승마 지원에 나아간 것임이 인정된다. 이 부분에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

가) 직무 혹은 청탁의 내용

청탁의 목적이 된 현안은 피고인 1의 승계작업이다. 대통령은 피고인 1이 추진하는 지배구조개편 작업의 원활한 진행을 저해하는 법률안 또는 지배구조 개편 작업에 유리한 법률안의 입법에 관여하거나, 구체적인 지배구조 개편과 관련하여 금융·시장감독 당국에 직·간접적인 영향력을 행사할 수 있으며, 승계작업에 대한 우호적인 입장을 취하거나 부정적인 입장을 취하지 않음으로써 공공 및 민간 영역에 승계작업에 대한 긍정적인 시그널을 보내는 등의 방법으로 승계작업에 영향을 미칠 수 있는 지위와 직무권한을 가지고 있다(증 제3047호, 공소외 102 녹취록 제19-20쪽).

청탁의 목적이 된 현안인 ‘승계작업’은 개별 현안들을 포괄하는 개념으로서 다소 추상적이다. 승계작업에 관련된 대통령의 직무 또한 포괄적이고 광범위하여 어떤 구체적인 직무집행을 특정하기도 쉽지 않다. 그러나 청탁의 대상이 되는 현안인 승계작업과 그에 관한 대통령의 직무는 앞서 본 바와 같이 인정되고, 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없다는 점과 아래에서 볼 수 있는 나머지 사정들을 종합하여 보면 승마지원과 승계작업에 관한 대통령의 직무집행 사이의 대가관계를 충분히 인정할 수 있다.

나) 공무원과 이익제공자와의 관계

대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 2라는 특정 인물에 대한 승마 지원을 요청하고 받아줄 만한 인적 관계가 없다. 대통령은 형식적으로 피고인 1에게 ‘○○그룹이 대한승마협회 회장사가 되어줄 것과 올림픽에 대비하여 선수들에게 말을 사 주고 전지훈련을 지원해줄 것’을 요청하였지만, 아래 Ⅲ.의 1. 나. 1) 내지 3)항에서 보는 바와 같이 대통령의 위와 같은 요구는 결국 공소외 3과의 공모에 따른 공소외 2 개인에 대한 승마지원 요구였고, 피고인 1을 비롯한 피고인들은 이를 알고 있었다. 대통령의 2015. 7. 25.자 승마 지원 요구가 질책과 함께 이루어졌기 때문에 피고인 1을 비롯한 피고인들이 대통령의 요구에 겁박 당하였다는 등 ‘대통령의 직무집행과는 무관한 다른 동기’에 의해 지원이 이루어졌다고 볼 여지도 있으나, 아래와 같은 이익의 종류 및 다과, 이익의 수수 경위와 시기 등을 종합하여 보면 피고인들이 단지 대통령의 요구에 겁박당하여 승마 지원에 나아간 것이라고 보기는 어렵다.

다) 이익의 종류 및 다과

공소외 4 회사가 공소외 5 회사와 체결한 용역계약에 따른 용역비는 개략적으로 총액 213억 원으로 산정된 큰 금액이다. 이와 같은 용역계약에 따른 용역대금은 아래 Ⅲ.의 1. 나. 4)항에서 보는 바와 같이 공소외 5 회사를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하며 지배하던 공소외 3에게 귀속되었고, 공소외 2의 승마훈련 지원 등 공소외 3의 사적 이익을 위해 사용되었다. 피고인들은 또한 수억 원 내지 십 수억 원을 호가하는 마필들(3필 합계 258만 유로, 34억 1,797만 원 상당)을 공소외 3에게 귀속시켰다.

라) 이익의 수수 경위와 시기

피고인들의 공소외 3에 대한 이익의 제공은 은밀하게 이루어졌다. 피고인 2와 공소외 3은 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 용역계약 체결 시에 서로 보지 않는 것에 “암묵적인 동의”를 하였고(증 제115호), 피고인들은 그 이후에도 위 용역계약에 따른 공소외 4 회사의 승마 지원 사실이 언론 등을 통해 대외에 공개되지 않도록 상당한 주의를 기울였다(증 제199호). 용역계약서의 내용과 달리 용역대금의 집행이 이루어졌고, 공소외 3에게 마필의 소유권을 귀속시켰다. 피고인들의 승마 지원은 승계작업의 일부를 이루는 이 사건 합병에 따른 순환출자고리 해소, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 등의 개별 현안들이 진행되는 시기인 2015. 8.경부터 2016. 10.경까지 이루어졌고, 대통령은 그 기간 중인 2016. 1.경 공소외 9와 공소외 177을 통해 피고인 1에게 ○○의 승마 지원에 대한 감사의 표시를 하거나(증 제2900호, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제91-93쪽), 2016. 5.경 에티오피아 순방 과정에서 승마 지원의 실무를 담당해 온 피고인 2에게 ‘특별한 관심’을 보이기도 하였다(증 제110호, 2017. 7. 31.자 피고인 2 녹취서 제51쪽).

마) 이익의 수수로 인한 직무집행의 공정성 의심

언론에서는 ○○그룹의 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 의혹을 제기하며 지속적인 취재 및 보도를 하였다(증 제2, 54-56, 67, 68호). 대통령과의 관련성 아래 국내 최대 기업집단인 ○○그룹에서 특정인을 위하여 수백억 원 규모의 지원 프로그램을 기획하여 진행한다는 것은 그 자체로 사회 일반으로부터 대통령의 직무집행의 공정성을 의심을 받기에 충분하다. 더욱이 그 지원에 따른 이익의 귀속 주체가 대통령과의 밀접한 인적 친분관계에 터잡아 국정운영에 관여한 민간인 공소외 3이었다는 점에서, 대통령의 직무집행의 공정성에 대한 의심은 더욱 강화될 수밖에 없다.

3) 공소외 1 법인 지원에 있어서의 대가관계 존부 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 대통령과 피고인 1 사이에는 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 각 단독면담과 이에 따라 이루어진 공소외 1 법인 지원행위 과정에서, 피고인 1의 포괄적 현안인 ‘승계작업’에 대하여 대통령이 우호적인 입장을 취하거나 부정적인 입장을 취하지 않는 등의 방법으로 국회, 정부부처, 공공기관 및 민간 분야에 직·간접적인 영향력 행사하는 등의 직무집행과 관련한 부정한 청탁을 한다는 점에 관하여 상호 묵시적 인식과 양해가 있었고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 그와 같은 묵시적인 인식과 양해에 따라 공소외 1 법인 지원에 나아간 것임이 인정된다. 이 부분에 관한 위 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

가) 직무 혹은 청탁의 내용

청탁의 목적이 된 현안은 피고인 1의 승계작업이고, 그와 관련된 직무 혹은 청탁의 내용은 앞서 승마 지원에 관한 판단 부분에서 본 바와 같다. 대통령의 공소외 1 법인에 대한 지원 요구가 있었던 2015. 7. 25.경에는 이미 이 사건 합병 안건을 승인하는 주주총회 결의까지 마쳐진 후라는 점에서, 승계작업에 관한 대통령의 인식은 승마 지원을 처음 요구할 당시인 2014. 9. 15.경에 비해 더욱 분명해 졌을 것으로 보인다.

나) 공무원과 이익제공자와의 관계

대통령은 국정운영의 최고 책임자로서 집권 초기부터 ‘문화융성’을 정부의 4대 국정기조 중의 하나로 정하여 이를 정책적으로 추구하여 왔고, 스포츠 활성화는 정부의 40개 집중관리 과제 중 하나로 지정되어 있었다(변호인 제출 증 제355호). 한편 ○○그룹은 대한빙상연맹의 회장사이고 2018년 평창 동계올림픽의 메인스폰서로서 동계스포츠와 관련성이 높은 기업이다(증 제736호). 이러한 점들을 고려하면 대통령이 피고인 1에게 ‘빙상 종목의 메달리스트들이 만든 단체’ 또는 ‘동계올림픽 메달리스트들을 활용하는 사업’(증 제635, 636호)에 대한 지원을 요청하였다는 사실 자체만으로는 위 지원 요청이 부정한 청탁을 매개로 한 것이라고 단정하기 어렵다. 그러나 대통령은 공소외 1 법인이 사실 공소외 3의 사적 이익추구 수단에 불과함을 잘 알고 있었고, 아래에서 볼 수 있는 이익의 수수 경위 등에 비추어 보면, 위 피고인들도 공소외 1 법인이 정상적인 비영리·공익 단체가 아니라는 것을 알고 지원에 나아간 것으로 보인다. 대통령의 지원 요청도 ‘공소외 23을 통해 메달리스트들이 만든 단체를 지원하라’거나 ‘꿈나무 드림팀 육성계획안’(증 제504호)을 전달하는 방법에 의해 지원 대상, 규모 및 방식을 매우 구체적으로 특정하는 방법으로 이루어졌다. 대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 3의 사적 이익추구를 위한 단체에 지원을 요청할 만한 인적 관계가 없다는 점에서, 대통령의 직무집행과 위 피고인들의 영재 센터 지원이 상호 대가관계에 있다고 볼 여지가 크다.

다) 이익의 종류 및 다과

공소외 4 회사는 2015. 10. 2. 공소외 1 법인과 사이에 후원계약을 체결하고 5억 5,000만 원을 후원금 명목으로 지급하였고(이하, ‘제1차 지원’이라고 한다, 증 제309호), 2016. 3. 2. 위 후원계약의 변경계약을 체결하고 2016. 3. 3. 10억 7,800만 원을 후원금 명목으로 지급하였다(이하, ‘제2차 지원’이라고 한다, 증 제310호). 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원 후원금의 후원 규모는 공소외 4 회사가 후원을 통해 얻을 수 있는 홍보 등의 효과에 비하여 상당히 큰 금액으로 책정되었고, 후원금의 산출 근거에 대한 충분한 검토 없이 지급되었다(증 제331, 333호). 위 후원금액은 공소외 9의 2015. 8. 9.자 업무수첩 중 대통령의 말씀 사항으로 기재된 “4. 동계스포츠 선수 양성 방안, 5. 메달리스트 -스케이트, 스키 영재발굴 훈련, -○○ 지원 스케이트 5억 원 지원”이라는 기재에 나타난 ‘5억 원’으로 정해진 것으로 보인다(증 제2934호). 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원 후원금은 대통령이 불상의 방법을 통해 피고인 1 또는 피고인 4에게 전하여 준 ‘꿈나무 드림팀 육성계획안’(증 제504호)에 기재된 금액 그대로 후원이 이루어졌다. 두 차례에 걸친 후원 경위와 규모는 이례적이라고 평가할 수 있는 수준이다(증 제329호).

라) 이익의 수수 경위와 시기

제1차 지원과 제2차 지원 모두 후원(변경)계약의 체결 및 후원금의 지급은 아래 Ⅲ.의 2. 나. 2)항에서 보는 바와 같이 그룹 내 의사결정 구조의 최상위에 있는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 결정에 의해 공소외 23과 공소외 24를 중심으로 신속하게 집행되었고(제1차 지원은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 관여 없이 공소외 25의 요청을 받은 공소외 23의 지시에 의해 이루어졌다는 피고인들과 변호인의 주장은 아래 Ⅲ.의 2. 나. 2)항에서 보는 바와 같이 이를 받아들일 수 없다), 의사결정 과정에서 후원계약의 사업상 타당성이나 공소외 1 법인 사업의 공익성 등에 관한 검토는 사실상 이루어지지 않았다(증 제635, 636호). 그 과정에서 공소외 24는 공소외 1 법인 회장 공소외 120에게 “공소외 1 법인 뒤에 누가 연결되어 있는 것은 아니냐”라고 여러 차례 물어 공소외 1 법인의 배후를 확인하기 위한 시도를 하였다(증 제329호). 공소외 1 법인에 대한 지원은 승계작업의 일부를 이루는 이 사건 합병에 따른 순환출자고리 해소, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 등의 개별 현안들이 진행되는 시기인 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 사이에 이루어졌다.

마) 이익의 수수로 인한 직무집행의 공정성 의심

공소외 1 법인은 공소외 3의 사적 이익추구를 위한 단체였고, 공소외 3의 조카 공소외 78이 그 실질적인 운영을 담당하였다. 2016. 10. 말경 이후 공소외 78의 정체가 언론에 공개되면서 공소외 1 법인에 대한 특혜성 지원에 대한 의혹과 공소외 3이 공소외 1 법인 등을 통해 2018년 평창동계올림픽과 관련한 이권에 개입하려 하였다는 등의 의혹이 제기되었고, 해당 의혹은 검찰 및 특검의 수사 대상이 되기도 하였다(증 제286-289호). ○○그룹이 설립된 얼마 되지 않은 단체에 큰 금액을 후원하였는데, 그것이 대통령의 요구에 의한 것이라는 사실은 그 자체로 대통령의 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다.

4) 재단 지원에 있어서의 대가관계 존부 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인이 공소외 3의 사적 이익추구를 위한 수단이었고, 대통령은 공소외 3이 위 각 재단을 사적 이익추구의 수단으로 사용함에 있어 적극적으로 상당히 높은 수준의 관여를 한 사실, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인의 설립 과정과 운영 상황이 비정상적이었던 사실 등은 인정된다. 그러나 이와 같은 사실들이 대통령과 공소외 3의 기업들에 대한 재단 출연 강요에 관한 근거가 될 수 있음은 별론으로 하더라도, 특검이 제출한 증거들만으로는 대통령과 피고인 1 사이에 승계작업에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 지원한다는 묵시적인 인식이나 양해가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

가) 직무 혹은 청탁의 내용

청탁의 목적이 된 현안은 피고인 1의 승계작업이고, 그와 관련된 직무 혹은 청탁의 내용은 앞서 승마 지원에 관한 판단 부분에서 본 바와 같다. 대통령의 재단에 대한 출연 요구가 있었던 2015. 7. 25.경에는, 이미 이 사건 합병 안건을 승인하는 주주총회 결의까지 마쳐진 후라는 점에서, 승계작업에 관한 대통령의 인식은 승마 지원을 처음 요구할 당시인 2014. 9. 15.경에 비해 더욱 분명해 졌을 것으로 보인다.

나) 공무원과 이익제공자와의 관계

대통령은 국정운영의 최고 책임자로서, 집권 초기부터 ‘문화융성’을 정부의 4대 국정기조 중의 하나로 정하여 이를 정책적으로 추구하여 왔고, ‘문화예술 진흥’과 ‘문화와 산업의 융합’은 문화융성을 위한 3대 추진전략에 포함되어 있었으며, 스포츠 활성화는 정부의 40개 집중관리 과제 중 하나로 지정되어 있었다(변호인 제출 증 제355호). 한편 ○○그룹은 2014년 이후 매년 약 5,200억 원 이상의 기부금을 (명칭 13 생략)재단, (명칭 14 생략)재단, (명칭 15 생략)회 등 다수의 공익재단에 출연해 오고 있는 기업이다(2017. 8. 2.자 피고인 1 녹취서 제62, 63쪽). 이러한 점들을 고려하면 대통령이 피고인 1에게 ‘문화와 산업의 융합, 한류문화 확산과 스포츠 분야 발전에 관하여 기업에서 관심을 가져야 한다’(증 제112호)는 말을 하면서 문화 및 체육 재단에 대한 지원을 요청하였다고 하더라도, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 입장에서 대통령이 표명한 공익목적의 재단 설립과 출연 요청에 응하는 것이 대통령의 직무집행에 대한 대가라는 인식하에 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 더욱이 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 3의 사적 이익 추구 수단으로서 위 재단들을 설립하고 운영한다는 점을 알았다고 볼 만한 사정이 없다. 오히려 피고인 2는 2016. 1. 18. 공소외 7 법인 현판식에서 전(전) 공소외 5 회사 직원 공소외 41을 조우한 후 전 대한승마협회 전무 공소외 11에게 “오늘 공소외 7 법인이라고 정부 주선으로 기업들이 출연한 단체의 발족행사에 갔었는데 직원 중 하나가 인사를 하면서 독일에서 계약식에서 만났었다고 하는데, 전에 누가 독일에서 관두고 다소 문제가 있었다고 들은 것 같은데 누군지 기억이 나시나요? 혹시 이 단체도 공소외 3여사와 관련이 있나요?”라는 내용의 문자메시지를 보냈는데(증 제961호), 위 문자메시지 내용에 의하면 피고인 2는 당시까지도 공소외 7 법인을 ‘정부 주선으로 기업들이 출연한 단체’로 인식하고 있었고, 공소외 7 법인과 공소외 3과의 관련성을 전혀 예상하지 못하고 있었음을 알 수 있다. 만약 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 7 법인과 공소외 3 사이의 관련성을 알고 있었다면, 승마 지원의 실무를 담당하고 있는 한편 대외협력담당 사장으로서 위 재단 행사에 참석할 피고인 2에게도 그 정보를 공유할 필요성이 적지 않았다는 점에서, 피고인 2의 위와 같은 인식 상태로부터 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 인식 상태를 추단할 수 있다. 이처럼 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 공소외 3의 사적 이익 추구 수단이라는 재단의 실제 성격을 알지 못하였음을 전제로 한다면, 대통령의 피고인 1에 대한 재단 출연 요청과 그에 응한 ○○그룹의 재단 출연 사실이 ‘대가관계’ 인정의 근거가 된다고 보기 어렵다.

다) 이익의 종류 및 다과

○○그룹은 각 계열사가 출연금을 분담하여 공소외 6 법인에 125억 원, 공소외 7 법인에 79억 원 합계 204억 원(= 125억 원 + 79억 원)을 출연하였다. 이와 같은 출연금의 규모는 매우 크다. 그러나 각 재단에 대한 전체 출연 규모, 공소외 6 법인에 대한 출연금의 증액 여부, 출연 기업의 범위 및 재단 설립 일정 등을 모두 청와대에서 정하여 ▽▽▽에 전달하였으며, ▽▽▽은 청와대에서 정해 준 전체 출연 규모와 출연 기업의 범위를 감안하여 일반적으로 후원금을 모으는 것과 같은 방법으로 ‘사회협력비 분담비율’에 따라 각 기업에 출연금 가이드라인을 정해 주었으며(증 제1919, 2055, 2144호, 공소외 133 녹취서 제13, 14쪽), ○○그룹의 출연금 액수는 위 가이드라인을 따라 정해진 것이다. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 출연금의 규모를 결정하는 데 있어서 적극적·능동적 의사결정을 한 사실이 없고, 청와대가 ▽▽▽을 통하여 정하여 준 출연금의 분담 요구에 수동적으로 응하는 의사결정만을 하였을 뿐이다.

라) 이익의 수수 경위와 시기

공소외 6 법인에 대한 설립 및 출연 과정은 청와대 경제금융비서관실에서 주도하였다. 경제금융비서관 공소외 160은 2015. 10. 21.부터 같은 달 24.까지 4차례에 걸쳐서 공소외 6 법인 설립을 위한 회의를 주재하였고, 2015. 10. 23.자 회의에서는 ▽▽▽ 사회본부장 공소외 133에게 기업들의 출연 의사를 다 확인하였는지 물어보고, 아직 덜 되었다는 공소외 133의 답변에 “아직까지 출연금 약정서를 내지 않은 기업이 있냐. 누군데 아직도 안 내냐, 그 명단을 달라”고 화를 내기도 하였다(증 제1931호, 공소외 133 녹취서 제5쪽). ○○그룹에서 재단 출연에 관한 실무를 담당하였던 공소외 64는 공소외 6 법인 측으로부터 공소외 6 법인의 설립 목적, 취지, 향후 계획 등이 담긴 사업계획서 또는 제안서 등 문건을 받은 사실이 없고, 다만 ▽▽▽에서 ‘한류확산’, ‘문화융성’이라는 정도의 취지만 구두로 이야기를 해 주어 계열사에 다시 구두로 그런 취지만 이야기 하였을 뿐이라고 진술하였다(증 제2034호). ○○그룹에서 재단의 설립 목적이나 취지조차도 제대로 확인하지 않은 채 출연에 관한 의사결정을 하였다는 점은 해당 출연행위에 대가성이 있다고 볼 수 있는 요소이기는 하다. 그러나 “청와대 경제수석이 VIP 관심사항으로 주도하여 진행한다고 들었기 때문에 참여하지 않을 수 없었다”는 공소외 64의 진술(증 제2034호)과 “2015. 10. 24. 재단 설립 자금을 300억 원에서 500억 원으로 증액하라는 공소외 9의 지시를 전달하였을 때 상당수의 기업에서 ’너무 심한 것 아니냐? 이게 뭐냐‘는 식의 반응을 보였다”는 ▽▽▽ 전무 공소외 60의 진술(증 제2055호) 등이 비추어 보면, 위 사정이 오로지 대가성을 뒷받침하는 사정이라고 단정하기 어렵다. 오히려 앞서와 같은 사정들을 종합하면 공소외 6 법인에 대한 출연 결정이 출연 요구에 따르지 않을 경우 입을 수 있는 불이익에 대한 우려 등 ’막연히 선처를 기대하거나 대통령의 직무집행과는 무관한 다른 동기‘에 의해 이루어졌다고 볼 여지가 있다. 피고인 3은 미래전략실 기획팀장 공소외 59로부터 재단 설립에 관하여 ’청와대 경제수석이 지시하였고, VIP 관심사항이다‘라는 보고를 받고 나서 “취지도 괜찮은 것 같고, 다른 기업들도 참여하는데 어쩌겠나”라고 답변하였다(증 제2034호). 위와 같은 피고인 3의 언급은 대통령의 직무집행에 대한 대가로서의 재단출연이라기 보다는 대통령의 관심사항에 따라 ▽▽▽의 사회협력비 분담비율로 책정된 재단출연금을 어쩔 수 없이 납부할 수밖에 없다는 정도의 인식을 보여준다.

이와 관련하여, ▼▼그룹 회장 공소외 58은 “재단출연금은 다른 기업들이 다 내는데 저희 그룹만 내지 않으면 이뻐 보이지는 않을 것이라는 점을 걱정하는 정도였고, ▽▽▽에서 출연금액을 정해서 온 것이므로 자발적 기부라고 보기는 어렵습니다”라고 진술하였고(증 제2991호), (명칭 16 생략)협의회 의장 공소외 179 또한 “▽▽▽에서 이미 출연을 해야 하는 것으로 결정을 하고 각 그룹사나 기업들에 출연을 하라고 하면 개별 기업들은 이를 거부하기 어려운 시스템입니다”라고 진술하였으며(증 제2992호), ♤♤그룹 회장 공소외 57은 “청와대는 공식적으로나 비공식적으로도 기업의 활동과 관련하여 막대한 영향력을 행사하기 때문에 청와대가 관심을 가지고 요청하는 사항에 대해서는 회사에 치명적인 손해가 발생하는 것이 아닌 이상 호응할 수밖에 없는 것이 재계의 현실입니다. 청와대가 추진하고 있는 사항이기 때문에 이를 거절할 경우 예상되는 불이익을 방지하기 위해서라도 재단을 지원할 수밖에 없었습니다. 다 하는데 안 할 수는 없는 거 아니겠습니까”라고 진술하였고(증 제2994호), ♥♥그룹 회장 공소외 180은 “불이익이라고 하기는 그렇지만, 대통령이 추진하는 일을 따르지 않을 수는 없을 것입니다. 특히 경제수석이 하는 말을 기업들이 거부하기는 사실상 어렵습니다.”라고 진술하였다(증 제2995호). 다른 기업 총수들의 이와 같은 진술은 피고인 3의 위와 같은 인식과 궤를 같이 한다.

공소외 7 법인의 설립 및 그에 대한 기업들의 출연도 공소외 6 법인의 경우와 마찬가지로 청와대 경제수석실 주도로 이루어졌고, 재단에 대한 전체 출연 규모, 출연 기업의 범위 및 재단 설립 일정 등을 모두 청와대에서 정하여 ▽▽▽에 전달하였으며, ▽▽▽은 청와대에서 정해 준 전체 출연 규모와 출연 기업의 범위를 감안하여 사회협력비 분담비율에 따라 각 기업에 출연금 가이드라인을 정해 주어 ○○그룹 또한 그에 따라 출연이 이루어지는 등 거의 동일한 경위에 의해 이루어졌다.

공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연이 이루어질 무렵에는 승마 지원과 공소외 1 법인에 대한 지원이 함께 이루어지고 있었고, 승마 지원과 공소외 1 법인 지원에 대하여는 앞서 본 바와 같이 대통령의 직무집행과 각 지원 사이에 대가관계가 인정된다. 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연이 위 각 지원과 같은 시기에 이루어 졌다는 점에서, 위 각 재단에 대한 출연도 승계작업이라는 현안에 관한 청탁과 관련되어 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 ① 대통령과 피고인 1 사이의 독대에서 언급된 재단 지원 요구는 그 구체성, 직접성 면에서 승마 지원이나 공소외 1 법인 지원과는 차이가 있었던 점[아래 Ⅶ.의 2. 나. 2)항에서 보는 바와 같이 공소외 9의 업무수첩 등의 기재에 의하면 대통령이 2015. 7. 25. 단독면담에서 피고인 1에게 ‘재단 지원(출연)’을 요청하였음은 인정되나, ♠♠그룹 사장 공소외 181이 2015. 8. 10. 공소외 9에게 보낸 문자메시지 중에 “문화 체육재단은 ♠♠와 기타 회사에서 별도로 취지에 맞추어 설립하면 되는지...어떤 교감이 필요한지 알려주시면 준비에 도움이 될 것 같습니다”라는 내용이 있는 점(증 제2966호), 2015. 7.경의 단독면담에서 대통령으로부터 재단 지원에 관한 요청을 받았다는 공소외 58, 공소외 57도 구체적인 방안에 관하여는 듣지 못하였다는 취지로 진술한 점(증 제2991, 2994호) 등에 비추어 보면, 2015. 7.경의 단독면담에서 대통령과 기업 총수들 사이에 재단 지원 방안에 관한 구체적인 논의가 이루어지지는 않았던 것으로 보인다. 이에 반해 승마 지원과 공소외 1 법인 지원은 대통령이 지원대상, 지원주체 등을 특정하여 직접 피고인 1에게 전달하는 등 특별하고 이례적 관심을 보였다.], ② 피고인 3, 피고인 4가 재단의 성격에 관하여 대통령 또는 공소외 3의 사익 추구를 위한 것임을 인식하였다고 볼 수 없는 점, ③ 청와대 주도로 ▽▽▽을 통해서 각 재단 설립이 진행되었고 그 과정에서 강압적인 측면이 있었던 점(증 제1960, 2055호), ④ 피고인 3, 피고인 4는 ▽▽▽에서 정해 준 가이드라인에 따라 수동적으로 출연에 관한 의사결정을 하였고, 이는 다른 재단출연 기업들과 동일한 점 등에 비추어 보면, 비록 같은 시기에 이루어지기는 하였으나 승마 및 공소외 1 법인 지원과 각 재단에 대한 출연은 그 성격을 달리 평가할 요인이 크다.

마) 이익의 수수로 인한 직무집행의 공정성 의심

대통령은 2016. 1. 30. 공소외 9로부터 ‘공소외 6 법인-체육재단 기업별 출연 현황 보고’(증 제2161호)를 받은 후 해당 출연 기업 총수들을 대상으로 2016. 2. 14.부터 2016. 3. 14.경까지 단독면담을 진행하였다. 해당 단독면담의 말씀자료에는 ‘공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 설립해 주어 감사하다’, ‘향후 지속적인 도움을 달라’는 취지의 내용이 포함되어 있다(증 제2833-2837호, 공소외 9 녹취서 94, 95쪽). 대통령은 자신이 기업 총수들과 단독면담을 하면서 현안을 듣는 한편 재단에 대한 지원 또는 지속적인 도움을 요청하였던 사실에 관하여 ‘기업인들과 만나 윈윈하는 자리를 만들었다’고 표현하였다(증 제1126호). 이처럼 재단 출연 기업의 총수들이 대통령과의 단독면담을 통해 현안에 관한 의견을 개진할 수 있는 기회를 얻었다는 점에서 보면, 재단 출연행위와 관련하여 대통령의 직무집행의 공정성에 의심을 가질 수 있는 면이 있다. 그러나 ① 재단 출연의 경위 등에 비추어 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 재단 출연에 관한 의사결정이 대통령의 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 이루어졌다고 볼 여지가 있는 점, ② 2016. 2.경 내지 같은 해 3.경 사이의 단독면담은 ○○그룹뿐만 아니라 다른 재단 출연기업들도 대상으로 이루어진 것이어서 ○○그룹에 대하여만 어떤 혜택을 준 것이라고 보기 어려운 점, ③ 대통령이 여러 대기업 총수들에 대하여 재단 설립에 대한 출연을 요청함에 있어서, 유독 피고인 1과의 관계에서만 승계작업이라는 현안 해결에 대한 대가관계라는 인식을 하고 출연 요청을 하였을 것이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정들은 대가관계를 인정할 근거가 되기에 부족하다.

사. 공갈죄, 사기죄, 강요 또는 직권남용권리행사방해죄의 피해자라는 주장

1) 관련 법리

공무원이 직무집행의 의사없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고, 이러한 경우 재물의 교부자가 공무원의 해악의 고지로 인하여 외포의 결과 금품을 제공한 것이라면 그는 공갈죄의 피해자가 될 것이고 뇌물공여죄는 성립될 수 없다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94도2528 판결 등 참조).

뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없고(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2625 판결 참조), 이 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당하므로 형법 제40조에 의하여 상상적 경합으로 처단하여야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도12838 판결 등 참조).

공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 참조).

2) 판단

먼저, 공갈죄에 대한 관계에서 대통령에게 ‘직무집행의 의사’가 있었는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 대통령은 거의 모든 경제·재정활동에 걸쳐 광범위한 권한을 가지고 있고, 그의 발언이나 지시에 의해 국회, 정부부처, 공공기관 및 민간 분야에 직·간접적인 영향력 행사할 수 있는 지위에 있어 언제든지 승계작업과 관련한 직무집행을 할 수 있었으며, 자신이 그러한 지위에 있음을 잘 알면서 피고인 1에게 승마 및 공소외 1 법인에 대한 지원 요구를 하였다. 따라서 대통령이 피고인 1에게 승마 지원 및 공소외 1 법인 지원을 요구할 당시 직무집행의 의사가 없었다고 할 수 없고, 아래 ‘Ⅲ. 뇌물공여의 점에 관한 주장에 대한 판단’부분에서 보는 바와 같이 피고인들에게 승마 지원 및 공소외 1 법인 지원에 관한 뇌물공여죄의 범죄구성요건이 성립하는 이상, 피고인들에 대한 뇌물공여죄가 성립되며 피고인들이 단지 대통령의 공갈 범행의 피해자에 그친다고 할 수 없다.

한편, 대통령이 피고인 1에게 승마 지원과 공소외 1 법인 지원을 요구하고 그 지원을 받는 과정에서 피고인 1을 기망하였다거나 직권을 남용하여 피고인들로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 점이 인정되어 대통령에 대한 사기죄 또는 강요죄 또는 직권남용권리행사방해죄가 성립한다고 하더라도, 아래 ‘Ⅲ. 뇌물공여의 점에 관한 주장에 대한 판단’부분에서 보는 바와 같이 피고인들에게 승마 지원 및 공소외 1 법인 지원에 관한 뇌물공여죄의 범죄구성요건이 성립하는 이상, 그것이 피고인들에 대한 뇌물공여죄의 범죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다.

따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

Ⅲ. 뇌물공여의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 승마 지원 부분

가. 피고인들 및 변호인 주장의 요지

1) 피고인들에게 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄가 성립할 수 없다는 주장

특검은 대통령과 공소외 3이 공모하여 피고인들로부터 승마 지원의 이익을 제공받아 단순수뢰를 한 것으로 공소제기하였으나, 특검이 제출한 증거들만으로는 대통령과 공소외 3이 피고인들로부터 뇌물을 받기로 공모하였음이 인정되지 않는다. 설령 대통령과 공소외 3이 뇌물수수를 공모하였다고 하더라도, 이들에 대한 단순수뢰죄가 인정되기 위해서는 공무원인 대통령에 대한 뇌물의 귀속을 필요로 하므로 승마 지원의 이익이 대통령에게 귀속되지 않고 전부 공소외 3에게 귀속된 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄의 공동정범은 성립할 여지가 없고, 피고인들에게도 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄가 성립할 수 없다.

2) 정상적인 해외 전지훈련 프로그램이 ‘변질’되었다는 주장

대통령의 피고인들에 대한 승마 지원 요구는 공소외 2에 대한 승마지원 요구가 아니었고, 피고인들이 대통령의 승마 지원 요구를 공소외 2에 대한 승마지원 요구로 받아들인 것도 아니다. 피고인들은 대한승마협회 회장사인 공소외 4 회사가 속한 그룹 임원의 지위에서 올림픽 등 국제대회에 대비한 해외 전지훈련 프로그램을 기획하여 실행한 것이고, 다만 위 해외 전지훈련 프로그램의 실행 과정에서 공소외 3의 영향력(겁박)으로 인해 공소외 2 개인에 대한 지원으로 변질된 것에 불과하다.

3) 뇌물공여의 고의가 없었다는 주장 및 피고인 1의 공모관계 부인 주장

피고인들은 대통령과 공소외 3 사이의 공모관계에 대하여 전혀 알지 못하였고, 승마 지원금을 대통령에게 귀속시키겠다는 의사나 인식이 전혀 없었다. 특히, 피고인 1은 공소외 2의 존재, 공소외 3과 대통령의 관계 및 공소외 2에 대한 승마지원 사실을 알지 못하였는바, 대통령에 대한 뇌물공여의 고의가 전혀 없었으며, 다른 피고인들과 뇌물공여에 관한 공모를 한 사실도 없다.

4) 용역계약에 따른 용역대금일 뿐 뇌물로 공여된 것이 아니라는 주장

공소외 5 회사는 인적 조직과 물적 시설을 가지고 사업활동을 영위하는 실체가 있는 법인이며, 피고인들은 공소외 5 회사에 대한 공소외 3의 지배력을 인식하지 못하였다. 이 사건 용역계약은 공소외 2를 포함한 6명의 승마선수들의 해외전지훈련을 지원하기 위한 것이다. 따라서 이 사건 용역계약에 따라 공소외 5 회사에 지급된 돈을 뇌물로 평가할 수 없다.

5) 마필과 차량은 공소외 4 회사의 소유이므로 뇌물로 공여된 것이 아니라는 주장

공소외 4 회사는 공소외 5 회사와 체결한 용역계약과 독일법에 따라 마필의 소유권을 취득한 후 소유자로서 완전한 처분권을 행사하여 왔고, 공소외 2 또는 공소외 3에게 마필과 차량의 소유권을 이전하지 아니하였다.

6) 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 대한 뇌물공여 약속이 없었다는 주장

피고인들이 공소외 3과 사이에 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액 213억 원을 확정적으로 지급하겠다는 의사로 뇌물을 약속한 것이 아니다. 위 금액은 공소외 4 회사가 지급할 의무를 부담하는 금액이 아니고, 단지 ‘구속력 없는 예상견적’에 불과하다.

나. 판단

1) 피고인들에게 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄가 성립할 수 없다는 주장

가) 대통령과 공소외 3이 단순수뢰를 공모하였는지 여부

(1) 관련 법리

뇌물수수의 공범자들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 그 공모 내용에 따라 공범자 중 1인이 금품이나 이익을 수수하였다면, 사전에 특정 금액 이하로만 받기로 약정하였다든가 수수한 금액이 공모 과정에서 도저히 예상할 수 없는 고액이라는 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 수수한 금품이나 이익 전부에 관하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 또는 뇌물수수죄의 공모공동정범이 성립하며, 수수할 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 수수한 금품 등의 구체적 금액을 공범자가 알아야 공모공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조). 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조).

(2) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실과 사정, 즉 대통령은 공소외 3과 오래 전부터 개인적인 친분관계를 맺어 왔고 대통령 취임 이후에는 국정 운영에 있어서도 공소외 3의 관여를 수긍하고 그의 의견을 반영하는 관계에 있었던 점, 대통령은 공소외 25 등에게 승마선수 공소외 2를 직접 언급하기도 하고, 피고인 1과의 단독면담에서도 승마지원에 관한 특별한 관심을 보이면서 지원이 미흡한 경우에는 피고인 1을 강하게 질책하고 임원 교체도 구체적으로 언급하였으며, 승마지원이 이루어진 후에는 피고인들 측에 감사의 마음을 전하기도 한 점, 대통령이 공소외 3으로부터 ○○의 승마지원 진행상황을 계속적으로 전달받아 온 것으로 보이는 점, 대통령이 공소외 3의 독일생활이나 승마지원과 관련된 주변인들의 인사를 직접 챙기기도 한 점 등을 종합하면, 대통령과 공소외 3이 피고인 1의 승계작업을 도와주는 대가로 피고인 1에게 ○○그룹이 대한승마협회 회장사를 맡아 공소외 2의 승마훈련을 위한 경제적 지원을 해달라고 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하였음이 충분히 인정된다. 따라서 특검이 제출한 증거들만으로는 대통령과 공소외 3이 피고인들로부터 뇌물을 받기로 공모하였음이 인정되지 않는다는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

㈎ 대통령의 승마 지원에 대한 비상한 관심과 지속적인 지원 현황 인식

대통령은 2014. 9. 15. 대구창조경제혁신센터 개소식에서 피고인 1을 잠시 불러 면담하면서 “○○이 대한승마협회 좀 맡아 달라. 올림픽에 대비하여 승마 선수들에게 좋은 말도 사주고, 전지훈련도 도와 달라.”는 요구를 하였다. 대통령은 다시 2015. 7. 25. 안가에서의 단독면담에서 피고인 1에게 “○○이 승마협회 운용을 잘 못하고 있다. 올림픽에서 좋은 성적을 거두려면 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사주어야 하는데 그걸 안하고 있다. 승마협회 지원 제대로 해라.”라고 하면서 강하게 질책하였고, 대한승마협회 임원의 실명을 거론하고 대체자를 지명하면서 대한승마협회의 임원 교체를 요구하였다(증 제736호). 또한 공소외 9의 업무수첩 중 2016. 1. 12.자 부분에는 “1. 승마협회 + 마사회, 1) → 피고인 1 부회장 인사, - 공소외 177 회장 말산업본부장(독단)→경고, 승마협회장-공소외 177 회장 연결 승마협회 필요한 것 마사회 지원, 2) ① 소년체전 위한 말구입, ② 유소년 승마단 운영 지원, ③ 올림픽 대비 선수 말구입, 3) 승마협회 (성명 1 생략)주13) 좌지우지 경계, 4) ○○계획→주14) 전부지원, 5) 인천시 승마장, - 승마협회 인천시 지부, - 환경단체 반대 → ○○이 혹은 중앙이 맡을 것? 피고인 2”라는 기재가 있는바, 대통령이 공소외 9에게 ‘공소외 177 회장으로 하여금 피고인 1에게 대한승마협회를 잘 운영하고 있는 데 대한 감사 표시로 인사를 하도록 하라’는 취지로 말하는 등 승마와 관련하여 상당히 구체적인 지시들을 하였다(증 제2900호, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제91-93쪽). 대통령은 이처럼 유독 승마 선수들의 올림픽 출전을 위한 지원, 자신의 요구로 대한승마협회 회장사가 된 공소외 4 회사의 대한승마협회 운영 등에 관하여 비상한 관심을 보였고, 승마 선수들에 대한 지원 현황과 대한승마협회의 운영 상태를 지속적으로 인식·파악하고 있었다.

㈏ 청와대의 대한승마협회 회장사 교체에 관한 인식 및 관여

공소외 25는 2015. 1. 7.경 청와대 제1부속비서관 공소외 96으로부터 ‘○○이 대한승마협회 회장사를 맡기로 하였는데, 피고인 4와 통화해 보면 회장이 누가 될 것인지 알 것이다’라는 연락을 받았다. 공소외 25는 당시 대한승마협회 회장사 교체를 청와대에서 챙긴다는 것에 놀랐고, 이를 대통령의 지시사항이라고 생각하여 즉시 피고인 4에게 연락하였다고 진술하였다(증 제216, 929호, 공소외 25 녹취서 제15, 67쪽). 공소외 25는 위와 같이 피고인 4에게 연락한 후 일정 조율을 통해 다음 날인 2015. 1. 8. 공소외 70 회사 사장 공소외 198과 함께 새로운 대한승마협회 회장이 될 피고인 2를 만났고, 그로부터 얼마 지나지 않아 청와대 비서실장 공소외 27의 호출을 받았는데, 공소외 27은 그 자리에서 대한승마협회 회장사가 ○○그룹으로 변경되는 것에 대하여 언급하면서 대한승마협회 입장에서는 재정지원을 더 잘 할 수 있는 ○○그룹에서 회장사를 맡게 되어서 잘 되었고, 대한승마협회 업무에 신경을 쓰라는 말을 하였다(증 제216호, 공소외 25 녹취서 제19쪽).

㈐ 대통령의 공소외 25에 대한 공소외 2 언급

대통령은 2015. 1. 9. 문화체육부장관 공소외 109와 공소외 25를 면담하는 자리에서 국회의원 공소외 26이 공소외 2의 특혜의혹을 제기한 문제에 관하여 언급하면서 “공소외 2와 같이 운동을 열심히 하고 잘 하는 학생을 정책적으로 잘 키워야 한다. 왜 이런 선수를 자꾸 기를 죽이냐?”라는 말을 하였다. 공소외 25는 당시 대통령이 “공소외 2”라는 이름을 직접 거론하는 것을 듣고, 대통령이 공소외 3과 매우 가깝고 그 딸인 공소외 2를 아낀다는 생각을 하게 되었고, 공소외 4 회사가 대한승마협회를 맡는 것이 공소외 3과 공소외 2 때문이라는 직감을 하였다고 진술하였다(증 제502호, 공소외 25 녹취서 제14, 15, 77쪽)[피고인들과 변호인은 공소외 109가 대통령의 위와 같은 발언을 기억하지 못하고 있는 점과 공소외 109가 당시 작성한 업무수첩에 ‘공소외 2’나 ‘공소외 2’의 기재가 없는 점 등을 들어 공소외 25의 위와 같은 진술을 신빙할 수 없다고 주장하나(증 제728, 729호), 공소외 25가 당시의 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, 같은 발언이라도 청취자에 따라서는 이를 듣고 기억하는 정도의 차이가 있을 수 있는데, 공소외 25의 경우 공소외 109에 비해 ‘공소외 2’라는 이름을 훨씬 민감하게 받아들일 수 있는 상황이었기 때문에 그에 관한 인식과 기억이 분명한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 공소외 25의 위 진술은 충분히 신빙할 수 있어 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다].

㈑ 공소외 9의 2015. 7. 25.자 업무수첩 기재

공소외 9 업무수첩 중 2015. 7. 25.자 부분의 첫 번째와 두 번째 페이지(VIP-③ 부분)에는 “1. 공소외 70 회사 스포츠담당 공소외 23 사장(밑줄 후 그 하단에 ‘피고인 5’) 메달리스트 빙상협회 후원 필요, 2. (명칭 17 생략) 기업활동 프랑크푸르트 지점장 공소외 182 신망 3년 임기 연장, 3. 승마협회 공소외 24 부회장 공소외 36 총무이사 - 임원들 문제, 예산 지원, 사업 추진 ×, 위 두 사람 문제→교체 공소외 23 직계 전무, 4. 통일대비 문화/체육“이라는 기재가 있다(증 제2896호). 기업 별로 면담 내용이 분리되어 기재되어 있는 2015. 7. 24.자 및 같은 달 25.자 업무수첩의 일반적 구성과는 달리 이 부분은 ○○그룹에 관련된 부분에 ♥♥그룹과 관련된 사항이 포함되어 있는데, 위 네 가지 사항들은 아래와 같이 모두 공소외 3과 관련된 사항이라는 점에서 공통점이 있다. 대통령은 공소외 9에게 2015. 7. 25.의 단독면담 후 첫 번째 전화통화에서 위 네 가지 사항을 한꺼번에 전달하였는데(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제64-68쪽), 대기업 총수들과의 단독면담에 앞서 공소외 3과 인식을 공유하였던 사항들을 별도로 추려 공소외 9에게 전달하였던 것으로 보인다.

① “1. 공소외 70 회사 스포츠담당 공소외 23 사장(밑줄 후 그 하단에 ‘피고인 5’) 메달리스트 빙상협회 후원 필요” 부분은 공소외 3이 설립 및 후원금 수령에 관여하였던 공소외 1 법인에 관한 부분이다(증 제379, 549호). 공소외 3은 2015. 7. 23. 오후경 독일에서 한국으로 귀국한 직후 공소외 78과 공소외 107로 하여금 밤을 새워 공소외 1 법인 소개서(증 제386호)를 작성하도록 하고, 2015. 7. 24. 오전경 위 공소외 1 법인 소개서와 예산안을 가지고 급하게 외출하였는데, 공소외 78에게 위 소개서와 예산안에 관하여 “위에다가 갈거니까 잘못 쓰면 안된다”, “○○에 갈거니까 잘 만들어야 한다”고 말하였다(증 제383, 549호). 위와 같은 사실에 비추어 보면, 공소외 3이 2015. 7. 24.경 대통령에게 위 소개서와 예산안을 전달하고, 공소외 1 법인에 대한 지원을 부탁하였을 가능성이 높다.

② “2. (명칭 17 생략) 기업활동 프랑크푸르트 지점장 공소외 182 신망 3년 임기 연장” 부분은 공소외 3이 독일 생활에서 많은 도움을 받았던 공소외 182의 인사에 관한 부분이다. 공소외 182는 2015. 7.경 (명칭 17 생략) 프랑크푸르트 지점장으로 근무하고 있었고, 공소외 3을 VIP로 대우해주며 공소외 3에게 독일 ☆☆☆☆☆은행 프랑크푸트르지점 사장인 공소외 101을 소개해 주는 등 공소외 3의 독일 생활에 도움을 준 인물이다(공소외 101 녹취서 제2, 3쪽). 공소외 9 업무수첩 중 2016. 1. 24.자 부분에는 “공소외 182→제주지점장”이라는 기재가 있는바(증 제2900호), 공소외 9는 이에 관하여 대통령이 자신에게 ‘공소외 182가 한국으로 복귀한다고 하니 제주지점장으로 발령이 가능한지 (명칭 17 생략) 측에 알아보라’는 지시를 하여 그 내용을 적어놓은 것이라고 진술하였다(증 제2082호). 이처럼 대통령이 2차례에 걸쳐 (명칭 17 생략) 직원인 공소외 182의 실명을 언급하며 그의 인사에 관여한 것은 공소외 3으로부터 그에 관한 부탁을 받았기 때문인 것으로 보인다.

③ “3. 승마협회 공소외 24 부회장 공소외 36 총무이사 - 임원들 문제, 예산 지원, 사업 추진 ×, 위 두 사람 문제→교체 공소외 23 직계 전무” 부분은 공소외 11이 2015. 7. 하순경 공소외 3에게 보고·건의하였던 내용과 거의 동일하다(증 제133호). 공소외 3은 2015. 7. 19. 내지 같은 달 20.경 공소외 11에게 대한승마협회 이야기를 하면서 “공소외 35 전무가 협회를 잘 운영하고 있지요?”라고 물었고, 공소외 11은 공소외 3에게 “공소외 35가 조금 힘들어 합니다. ○○ 팀과 잘 안 맞는다고 하네요.”라고 답변하였다. 공소외 3은 이후 2015. 7. 23. 한국에서 독일에 있는 공소외 11에게 전화하여 공소외 35가 왜 힘들어하는지 자세히 알려달라고 하였고, 이에 공소외 11은 공소외 3에게 “대한승마협회 부회장인 공소외 24 상무하고 공소외 36 총무이사가 예산 지원 등 사업을 전혀 추진하지 않아 문제가 많다. 일이 잘 되려면 두 사람이 교체가 되면 좋을 것 같다.”고 답하였으며, 공소외 3은 “그러면 안되지”라고 답하면서 공소외 11에게 자세한 내용을 메일로 보내달라고 요청하였다. 공소외 11은 그 요청에 따라 2015. 7. 26. ‘○○그룹 대한승마협회 지원사 현황’ 문건을 작성하여 공소외 3에게 보고하였다(증 제133, 596호, 공소외 11 녹취서 제42쪽). 이처럼 공소외 11이 공소외 3에게 대한승마협회의 임원 교체에 관하여 보고·건의하였던 내용을 대통령이 거의 그대로 피고인 1에게 요구하였다는 점에 비추어보면, 대통령과 공소외 3이 2015. 7. 25. 피고인 1과의 단독면담 전에 이에 관한 분명한 인식을 공유했다고 보인다.

④ “4. 통일대비 문화/체육” 부분은 명시적으로 “재단”이라는 표현이 함께 기재되어 있지는 않지만 문화재단 및 체육재단을 의미하는 것으로 보인다. 재단 또한 공소외 3과 밀접하게 관련된 사항이다. 대통령은 2015. 7. 24. 공소외 9로부터 문화재단과 체육재단 설립 방안에 관한 보고를 받았고(증 제2160호, 2015. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제190, 191쪽), 2015. 7. 25. 단독면담을 위한 말씀자료 작성 과정에서 경제수석실 행정관들이 작성한 말씀자료 초안에 문화재단에 관련된 내용을 넣을 것을 지시하여 말씀자료에 ‘문화융성을 위한 기업의 사회적 책임 분담 당부(문화재단 관련)’이라는 사항이 추가되었다(증 제1227, 2212호, 2015. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제55쪽). 공소외 3은 문화재단인 공소외 6 법인과 체육재단인 공소외 7 법인의 설립과 운영에 관여하며 위 두 재단을 사적 이익추구의 수단으로 이용하였는데(증 제3060호), 대통령은 위 두 재단에 대한 공소외 3의 관여를 수긍하고 공소외 9를 통해 이를 적극적으로 지원하였다(증 제1138, 2028, 2082, 2094호, 공소외 90 녹취서 제5-10쪽).

㈒ 공소외 4 회사의 승마 지원 사실에 대한 공소외 3의 선제적 인식

공소외 3은 2015. 7. 23. 오후경 독일에서 한국으로 귀국한 직후 공소외 11에게 전화하여 “○○에서 승마를 지원하기 위하여 승마협회 회장이 연락을 할 것이니 만나 이야기를 해 보세요”라고 말하였다(증 제215호, 공소외 11 녹취서 제35쪽). 공소외 25는 2015. 7. 23. 피고인 2로부터 “대통령께서 피고인 1 부회장에게 공소외 2 선수를 2020년 도쿄 올림픽에 나갈 수 있도록 지원하라는 지시를 하셨는데, 이제부터 본격적으로 공소외 2를 지원할 계획이다”라는 말을 들은 후, 2015. 7. 말경 공소외 3을 만나 위 사실을 알려주었다. 그러나 공소외 3은 이미 위 지원 사실을 당연히 알고 있다면서 ‘다 자신이 했는데 차관이 한 게 무엇이 있냐’고 하면서 짜증을 냈다(공소외 25 녹취서 제29-32쪽). 이처럼 공소외 3은 피고인들이 공소외 11에게 승마 지원 의사를 명시적으로 밝히기 전에, 그리고 공소외 25가 피고인들의 승마 지원 계획을 전달하기 전에 이미 ○○의 지원 소식을 알고 있었는바, 피고인들의 본격적인 지원 실행의 계기가 되었던 대통령과 피고인 1의 2015. 7. 25. 단독면담 내용이 공개되지 않은 점, 공소외 25가 전달한 사항은 ‘대통령의 지원 지시에 따른 공소외 2 승마 지원’이라는 비밀스런 내용을 포함하고 있는 점 등을 고려하면, 공소외 3이 이와 같은 정보를 피고인들로부터 직접 받았거나 대통령을 비롯한 청와대 구성원으로부터 받았다고 봄이 상당하다(피고인들은 위와 같은 공소외 11과 공소외 25 진술의 신빙성을 다투고 있으나, 공소외 11과 공소외 25의 진술은 아래 3)의 다)항에서 볼 수 있는 것처럼 이를 충분히 신빙할 수 있다).

㈓ 공소외 101의 현안과 인사 문제 해결

공소외 9의 2015. 9. 13.자 업무수첩 부분에는 “3. 독일 프랑크푸르트 ☆☆은행 주15) 차장 공소외 101 001-49-1738518833 (명칭 18 생략), ☆☆☆☆☆ global 유럽통합본부 사업단”이라는 기재가 있다(증 제2852호). 공소외 101은 독일 ☆☆☆☆☆은행 프랑크푸트르지점 사장으로서 2015. 8. 25. 공소외 3 명의(1개)와 공소외 5 회사 명의(2개)의 계좌를 개설한 뒤 공소외 5 회사 대표 공소외 39가 공소외 3에게 공소외 5 회사 명의 계좌에 관한 서명권한을 위임하는 절차를 진행하여 주고, 2015. 10. 21. 공소외 3에게 공소외 4 회사에서 공소외 53 회사에게 살시도에 대한 말값 58만 유로를 송금하였음을 확인하여 주는 등 공소외 3이 독일에서 개인적인 금융업무 및 공소외 5 회사와 관련한 금융 업무를 원활하게 할 수 있도록 조력한 인물이다. 공소외 101은 2015. 9. 13. 무렵 ☆☆☆☆☆은행 유럽통합본부를 독일에 설치하고 자신이 그 법인장(본부장)이 되기를 원하고 있었고, 이를 공소외 3에게 말하였을 뿐이다. 그런데 대통령은 그 무렵 ☆☆☆☆☆은행 직원인 공소외 101의 실명과 인사문제에 관하여 인식하고 공소외 9에게 “독일 ☆☆은행 간부인데 굉장히 유능하다. 여러 가지 아이디어가 있다고 하니 통화해보라.”고 말하며 공소외 9로 하여금 공소외 101에게 연락하여 그의 의견을 들어보도록 하였다. 또한 대통령은 2015. 11. 하순경 공소외 9에게 독일에서 귀국하는 공소외 101을 ☆☆은행 본부장급으로 승진 발령이 나도록 하라고 지시하였고, ☆☆☆☆☆은행은 공소외 101을 승진임명하기 위하여 글로벌 영업 2본부장 직책을 신설하여 2016. 2. 1. 공소외 101을 위 글로벌 영업 2본부장으로 임명하였다(증 제2316, 2338, 2874, 2876호, 2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제130-136쪽, 공소외 101 녹취서 제24-27쪽). 대통령이 이 사건 승마 지원이 이루어지던 시점에 공소외 3으로부터 공소외 101에 관한 이야기를 듣고 공소외 101의 인사에 관한 부탁을 들어주었다는 사실은, 대통령과 공소외 3의 승마 지원에 관한 뇌물수수 공모관계를 추단할 수 있는 유력한 간접사실이다.

㈔ 피고인 2와 대통령의 악수에 관한 공소외 3의 인식

공소외 3은 피고인 2에게 2016. 4.경 총선 이후 공소외 2가 독일 생활을 청산하고 한국에서 학교를 다닐 거라고 말하였다가, 2016. 5.경 다시 독일 생활을 계속할 것이니 후원을 해달라고 말하면서 “○○에 뭐 도와드릴 것이 있으면 말씀하세요”하고 말하였다. 그 후 피고인 2는 2016. 5. 말경 대통령의 에티오피아 순방에서 대통령이 앉는 헤드테이블에 앉게 되었고, 특히 대통령은 피고인 2에게 악수를 청하면서 “특별한 관심을 보이고 싶었다”고 말하였다. 피고인 2는 당시 공소외 4 회사에서 공소외 2에게 승마 훈련을 지원해 주었기 때문이라고 직감하였고, 얼마 후 공소외 3을 만났을 때 공소외 3으로부터 “악수를 잘 하셨냐”는 말을 들었다(증 제110호, 2017. 7. 31.자 피고인 2 녹취서 제51, 52쪽). 이러한 점에 비추어 보면, 대통령과 공소외 3은 승마 지원과 관련하여 2016. 5.경에도 계속하여 의사연락을 하고 있었음을 알 수 있다.

㈕ 차명전화를 이용한 대통령과 공소외 3 사이의 원활한 의사연락

위 ㈎ 내지 ㈔항에서 인정한 사실과 사정에 비추어 보면, 대통령과 공소외 3 사이의 의사연락이 원활하게 이루어졌고, 특히 2015. 7. 25.자 대통령과 피고인 1 사이의 단독면담을 앞두고는 공소외 4 회사의 대한승마협회 운영 상태와 승마 선수들에 대한 지원 실태에 관한 인식을 공유하고 있었다고 볼 수 있다. 실제로 대통령과 공소외 3은 수사기관에서 통신사실을 확인할 수 있었던 2015. 10. 1.부터 2016. 12. 31.까지 사이에 차명전화를 이용하여 매우 많은 양의 통화를 하였다(증 제2473, 2691호). 차명전화를 이용한 이와 같은 통화 패턴과 아래 ㈖항에서 알 수 있는 대통령과 공소외 3의 밀접한 관계에 비추어 보면, 수사기관에서 통신사실을 확인할 수 없었던 2015. 9. 30. 이전에도 그와 비슷한 수준의 연락이 이루어졌을 것으로 추정할 수 있다.

㈖ 대통령과 공소외 3의 밀접한 인적 관계

대통령은 약 40여년 전 공소외 3의 어머니 등 가족을 알게 된 것이 계기가 되어 공소외 3과 가깝게 지내왔고, 2012년 대통령 선거운동 과정에서도 공소외 3의 도움을 받았다(증 제2489호). 대통령은 대통령 취임 후에도 청와대 관저에서 공소외 3과의 사적 만남을 꾸준히 지속하였고, 공소외 3은 대통령의 일정을 확인하고 그에 맞는 의상을 준비하기도 하였다. 공소외 96은 2013. 1.경부터 2016. 4.경까지 공소외 3의 의견을 들어보라는 대통령의 포괄적 지시에 따라 대통령에게 보고하는 서류 중 인사에 관한 자료, 각종 현안과 정책에 관한 보고서, 연설문이나 각종 회의에서 발언하는 데 필요한 말씀자료, 대통령의 공식 일정 등 국정에 관한 문건 중 일부를 공소외 3에게 전달하였고, 공소외 3은 위와 같은 국정에 관한 문건을 받아 검토하고 대통령의 국정 운영에 의견을 제시하거나 공직자의 인선이나 임면에 관여하였다. 이처럼 대통령은 공소외 3과의 오랜 사적 인연을 바탕으로 이 사건 승마 지원 무렵 국정 운영에 있어서도 공소외 3의 관여를 수긍하고 그의 의견을 반영하고 있었다(증 제2424, 2452, 3060호, 공소외 96 녹취서 제4-7쪽).

한편, 공소외 3은 2013. 4.경 전국승마대회에 출전한 공소외 2가 우승을 하지 못하자 대한승마협회 임원들과 위 대회 심판들에 대하여 경찰로 하여금 내사를 진행하게 하였는데, 대통령은 2013. 7.경 교육문화수석 공소외 183에게 ‘문체부 담당자로 하여금 공소외 11을 만나 이야기를 듣고 필요한 조치를 취하도록 하라’고 지시하였으며, 문체부 체육국장 공소외 110, 과장 공소외 123이 그 지시를 받아 공소외 11의 의견을 듣고 대한승마협회에 대한 조사를 진행한 후 2013. 7. 초순경 조사 과정에서 파악된 공소외 11의 문제점에 대하여도 청와대에 보고를 하자, 대통령은 민정수석 공소외 184로 하여금 공소외 110과 공소외 123에 대한 공직감찰을 진행하도록 하고, 2013. 8. 21. 문체부 장관 공소외 185에게 ‘공소외 110 국장과 공소외 123 과장, 참 나쁜 사람이라고 하더라. 인사조치하라’고 말하여 공소외 110과 공소외 123에 대한 공개적 좌천 인사를 지시하기도 하였다(증 제763, 768, 3060호).

나) 승마 지원의 이익이 공소외 3에게 귀속되는 경우 단순수뢰죄 및 그에 대응하는 뇌물공여죄의 성립 가능 여부

(1) 관련 법리

제3자뇌물제공죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결). 공무원이 비신분자와 뇌물수수를 공모하여 공동정범인 비신분자로 하여금 뇌물을 받게 하는 경우, 이는 자기 자신이 받는 것과 동일하게 평가할 수 있어 단순수뢰죄를 구성하며, 비신분자도 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범이 된다. 또한 이와 같이 신분자인 공무원과 비신분자가 공모하여 공동정범인 비신분자가 뇌물을 받은 경우에, 이들에 대한 단순수뢰죄가 성립하기 위하여 신분자인 공무원에게 뇌물이 실질적으로 귀속될 것을 필요로 한다거나, 비신분자인 공동정범이 받은 것을 신분자인 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 경제적 관계에 있을 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다.

(2) 판단

이 사건 공소장에 기재된 적용법조와 공소사실에 비추어보면, 피고인들은 대통령과 공소외 3이 공모한 단순수뢰죄에 대응한 뇌물공여죄로 기소된 것이고, 대통령과 공소외 3이 뇌물수수의 공모관계에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들의 행위가 뇌물공여죄의 구성요건을 충족하는 경우 피고인들에게 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄가 성립할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인들과 변호인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 신분자인 공무원과 비신분자인 비공무원이 공모하여 그 중 공동정범인 비공무원이 뇌물을 받은 경우에 공여자를 형법 제129조의 단순수뢰죄에 대응하는 뇌물공여죄로 처벌하기 위해서는 책임주의 원칙에 비추어 그 공여자에게 공무원과 비공무원이 뇌물수수를 공모하였다는 점에 대한 주관적 인식(고의)이 있어야 할 것이다. 대통령과 공소외 3의 공모관계에 대한 피고인들의 인식 여부에 관한 판단은 아래 3)의 다)항에서 살펴본다.

2) 정상적인 해외 전지훈련 프로그램이 ‘변질’되었다는 주장

정상적인 해외 전지훈련 프로그램이 ‘변질’되었다는 피고인들과 변호인의 주장을 판단함에 있어서 핵심적인 쟁점은, 과연 대통령의 피고인들에 대한 승마 지원 요구가 공소외 2라는 특정인에 대한 승마지원 요구였는지, 만약 그렇다면 피고인들이 대통령의 승마 지원 요구를 공소외 2에 대한 승마지원 요구로 받아들인 것인지 여부이다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들(다만, 피고인 5는 2015. 7. 말경 이후에 이르러 전반적인 상황을 인식하였다)은, 공소외 24가 공소외 3의 영향력에 관하여 인식하고 공소외 77 또는 공소외 3이 대통령의 측근이라는 것에 관한 다수의 언론보도가 이어지던 2014. 12.경 내지 2015. 1.경 무렵에는 대통령의 승마 지원 요구가 정권 실세의 딸인 공소외 2와 관련되어 있음을 알았고, 피고인 2가 대한승마협회장으로 취임하여 공소외 11, 공소외 25와 소통하던 2015. 3.경 내지 6.경에는 대통령의 승마 지원 요구가 사실은 공소외 2에 대한 승마 지원 요구이며 그 배후에 공소외 3이 있다는 것을 알고 있었다고 할 것이다. 이와 같은 점과 아울러 아래 3)항에서 확인할 수 있는 대통령과 공소외 3의 공모관계에 관한 피고인들의 인식, 아래 4)항 및 5)항에서 확인할 수 있는 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이의 용역계약의 체결 경위와 내용, 용역 대금의 지급 경위 등과 마필의 소유권 이전에 관한 경위 등을 종합하여 보면, 피고인들이 기획하고 실행한 해외 전지훈련 프로그램은 공소외 3과 공모한 대통령에 대한 뇌물 공여의 일환으로서 공소외 2 1인을 위하여 기획하여 실행된 것이라고 할 것이다. 이에 반하는 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

가) 대통령의 승마 지원 요구의 이례성

(1) 대통령은 2014. 9. 15. 대구창조경제혁신센터 개소식에서 피고인 1을 잠시 불러 약 5분간 면담을 하는 중에 “○○이 대한승마협회 좀 맡아 달라. 올림픽에 대비하여 승마 선수들에게 좋은 말도 사주고, 전지훈련도 도와 달라.”는 말을 하였다(증 제736호). 대통령이 행사 중에 자신만을 잠시 불러 ‘올림픽에 대비하여 승마 선수들에게 좋은 말도 사주고, 전지훈련도 보내야 한다’는 취지로 승마에 관한 구체적인 요구를 한다는 것은 이례적인 일로서, 피고인 1이 이를 가볍게 받아들이기 어려웠을 것으로 보인다[피고인 1은 이 법정에서 대통령과 처음으로 개별적으로 만났던 것이고, 대통령으로부터 처음 어떤 요청을 받았던 것이어서 그것이 이례적인 일인지 아닌지 알기 어려웠다고 진술하였고(2017. 8. 2.자 피고인 1 녹취서 제15쪽), 이와 달리 피고인 4는 특검에서 ‘대통령의 승마 관련 요구가 이례적으로 볼 만한 요청이었던 것은 사실입니다’라고 진술하였는바(증 제481호), 위와 같은 지원요구의 상황, 경위, 내용 등에 비추어 보면 피고인 1 또한 그 진술과 달리 대통령 요구의 이례성을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다].

(2) 피고인 1은 같은 날 오후 전화를 통해 피고인 3에게 위와 같은 대통령의 요구를 전달하면서 어떻게 하면 좋을지 물었고, 이를 들은 피고인 3은 대통령의 요구 사항을 검토한 후 피고인 1에게 “대통령께서 시키는데 어떻게 안할 수 있겠습니까”라고 답하였으며, 피고인 1도 그와 같은 의견에 동의하였다(증 제635호). 피고인 4는 피고인 3으로부터 대통령의 위와 요구를 전달받고, 피고인 3의 지시에 따라 대한승마협회 회장사 인수를 추진하였다(증 제1128호). 이처럼 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 대통령의 요구 초기부터 이를 진지한 과제로 받아들여 그에 관한 문제의식을 공유하고 있었다. 피고인 2는 2014. 12. 1.경 ○○그룹 사장단 정기 인사에서 공소외 4 회사 대외협력담당 사장으로 발령을 받았는데, 당시 피고인 3으로부터 대한승마협회 회장도 함께 맡아야 하고, 대통령의 지시에 따라 회장사를 맡게 된 것이니 잘 운영해 달라는 부탁을 받았다(증 제431호).

나) 피고인 4와 공소외 24의 공소외 2에 대한 인식

(1) 공소외 4 회사 상무 공소외 24는 2014. 10.경 피고인 4로부터 대한승마협회 회장사 인수를 위한 실무작업을 진행하라는 지시를 받았고, 2014. 11. 25. 대한승마협회 부회장으로 취임하여 인수 작업을 진행하였다. 공소외 24의 검찰 진술에 의하면, 2014. 12.경 이른바 ‘공소외 77 문건 파동’ 이후 ‘공소외 77이 힘을 잃고, 공소외 3이 전면에 등장하였으며, 공소외 3이 바로 공소외 25 문체부 제2차관의 배후라는 소문’이 널리 알려져 있었으며, 자신도 위 소문을 들어 공소외 3과 대통령, 공소외 25 사이의 관계에 관하여 알고 있었다(증 제336, 408호)[공소외 113, 공소외 94, 공소외 33, 공소외 97 등의 진술에 의하더라도, 2014. 12.경 무렵 승마계에 ‘공소외 3이 대통령과 가까운 사이이다’, ‘공소외 3이 정권 실세인 공소외 77의 아내이다’, ‘실질적인 실세는 공소외 3이다’라는 등의 소문이 퍼져 있었던 것으로 보인다(증 제901호, 공소외 94 녹취서 제14쪽, 공소외 33 녹취서 제2, 3쪽, 공소외 97 녹취서 제18쪽)]. 공소외 24는 특검 이후 이 법정에 이르기까지 공소외 3에 관하여는 2016. 9.경에서 같은 해 10.경 이른바 국정농단 사건이 터지면서 비로소 알게 되었고, 위와 같은 검찰 진술조서의 기재는 공소외 3에 관한 인식 시점에 관한 문제의식 없이 개괄적으로 한 자신의 진술이 본래 취지와는 다소 달리 기재된 것이라고 주장하나, 2차례에 걸쳐 이루어진 위와 같은 검찰 진술은 자신이 대한승마협회 부회장, 대한빙상연맹 부회장을 지낼 때의 인식을 전제로 한 구체적이고 일관된 진술이어서 ‘개괄적’인 진술이 본래 취지와는 달리 기재된 것이라고 보기 어렵고, 공소외 3에 관한 인식 시점이 이 사건의 쟁점으로 드러나기 전의 진술로서 특검 이후의 진술에 비해 오히려 그 신빙성이 더 높다고 평가할 수 있다]. 그리고 공소외 24가 그 무렵 이와 같은 인식을 미래전략실에서 소위 ‘대관업무’를 총괄하고 있고, 자신에게 대한승마협회 인수를 지시한 피고인 4에게 보고하였을 가능성이 상당히 높아 보인다.

(2) 공소외 24는 위와 같은 인수 작업 중이던 2014. 12. 17.경 피고인 4에게 ‘승마인의 밤’ 행사에 “공소외 77씨 딸”인 공소외 2가 사전에 불참하는 것으로 조치되었다는 내용의 문자메시지를 보냈다(증 제817호). 피고인 4는 그 무렵 대통령이 승마협회 회장사 인수를 요구한 이유에 관하여 ‘공소외 77 딸이 승마선수니까 대통령께서 승마협회에 관심을 가지시는 구나’라며 혹시 공소외 2 때문에 그럴 수도 있겠다는 생각을 하기도 하였다(증 제481호, 피고인 4 녹취서 제5, 6쪽). 한편, 공소외 2가 2014. 9. 20. 인천아시안게임 마장마술 단체전에서 금메달을 딴 이후 2014. 12. 초순경까지 다수의 언론이 공소외 2가 대통령의 측근인 공소외 77의 딸이라는 내용이 포함된 보도를 하였고, 그와 같은 언론 보도 중에는 공소외 77을 ‘대통령의 과거 멘토였던 공소외 73 목사의 다섯 번째 딸인 공소외 3의 남편’으로 소개하거나, 더 나아가 ‘진짜 실세는 공소외 77이 아닌 공소외 3’이라는 의혹을 제기하는 것도 포함되어 있었다(증 제826호의 13-16, 19, 22-26).

(3) 피고인 4는 2015. 1. 중순경 ‘공소외 77 딸을 합법적으로 지원하기 위해 ○○ 등 몇몇 대기업들이 대한승마협회에 관심’을 가진다는 등의 내용이 포함된 기사들을 문자메시지로 링크받았다(증 제870호). 그 중 한계레 신문의 보도에는 공소외 24가 ‘승마협회 부회장은 개인적으로 맡은 것이고, ○○그룹에서 차기 회장직을 맡을 것인지는 미정’이라고 인터뷰한 내용이 포함되어 있었는데, 위와 같은 인터뷰 내용은 위와 같은 대한승마협회 인수 경위와는 다른 것이었다. 이처럼 언론에서는 당시 대한승마협회 회장사의 교체에 관하여 공소외 2와 연관 짓는 의혹을 제기하고 있었고, 이에 대해 공소외 24는 공소외 2와의 연관성 의혹을 부정하는 취지의 인터뷰를 하였는바, 피고인 4는 이 무렵 공소외 24의 보고 등을 통해 미필적으로나마 대통령의 대한승마협회 인수 지시가 공소외 2와 연관되어 있음을 인식하게 되었다고 볼 수 있다.

다) 피고인 2와 공소외 24의 공소외 11의 접촉 및 ‘중장기 로드맵’ 작성 의뢰

(1) 피고인 2는 2015. 3. 25. 개최된 대한승마협회 임시대의원 총회에서 회장으로 선임되었다. 피고인 2는 그로부터 약 10여 일이 지난 후인 2015. 4. 7. 서울 강남구 소재 일식집에서 전 대한승마협회 전무 공소외 11을 초청하여 대한승마협회 부회장 공소외 24, 총무이사 공소외 36, 전무이사 공소외 35와 함께 식사하며 대한승마협회가 잘 운영될 수 있도록 도와달라는 등의 부탁을 하였다. 공소외 11은 그 무렵 공소외 3의 부탁을 받아 제주도를 오가며 아이를 임신한 공소외 2를 돌보고 있었고, 공소외 2의 임신 사실을 철저히 비밀에 부치고 있었다. 그런데 피고인 2는 2015. 4.경에서 같은 해 5.경 사이에 공소외 11에게 공소외 2가 임신했다는 소문의 사실 여부를 확인하는 질문을 하였다. 공소외 11은 특검에서, 대한승마협회 회장인 피고인 2가 자신에게 먼저 연락하여 만나자고 하고, 자신에게 공소외 2의 임신 여부를 묻는 것에 비추어 ‘피고인 2가 자신이 공소외 2를 돌보는 것을 알고 있구나’라는 생각을 하였다고 진술하였다(증 제596호). 그리고 공소외 35는 특검과 이 법정에서, 2015. 5.경 공소외 24로부터 “공소외 2가 애를 낳았다고 하는데 아느냐”는 질문을 받았고(공소외 35는 대한승마협회 내에서 공소외 11의 측근으로 분류되는 사람이다), 자신이 이에 대해 아니라고 대답하였더니 공소외 24가 ‘그걸 모르냐’는 표정으로 더 이상 말을 하지 않은 적이 있었는데, 당시 공소외 24가 공소외 2의 임신 및 출산 사실을 알고 있었던 것 같다고 진술하였다(증 제544호, 공소외 35 녹취서 제8쪽).

(2) 공소외 11은 공소외 35의 부탁을 받고 2015. 6. 5. 공소외 24를 만나 아시아승마협회(AEF) 회장 선거 출마 문제, 대한승마협회와 생활체육 전국승마연맹 사이의 통합 문제 등에 관한 의견을 제시하였다. 그런데 공소외 24는 위 만남에서 공소외 11에게 ‘승마가 올림픽에 나갈 수 있도록 지원하기 위해서 ○○이 대한승마협회 회장사가 된 것’이라고 밝히면서 올림픽 출전을 위해 ○○에서 어떤 지원을 해야 하는지 물어보았고, 이에 공소외 11은 ‘도쿄올림픽의 조건이 좋기 때문에 2020년 도쿄올림픽을 목표로 지원을 해 주었으면 좋겠다’고 답하면서, 구체적인 계획안은 공소외 35를 통해 보내겠다고 하였다(증 제596, 2478호, 공소외 11 녹취서 제138쪽). 이와 같은 경위로 2015. 6. 10. 및 같은 달 11.경 4건의 ‘한국 승마 중장기 로드맵’이 작성되었다(증 제127, 129, 130호). 공소외 11은 이와 관련하여, 피고인 2와 공소외 24가 사전에 서로 의견을 교환하고 자신에게 위와 같은 ‘올림픽 플랜’을 만들어 달라고 하는 것으로 느꼈다고 진술하였다(증 제596호)[피고인들과 변호인은 ‘공소외 11이 먼저 2020년 도쿄올림픽 출전을 목표로 하는 중장기로드맵을 작성하여 제시한 것이고, 피고인 2는 특별한 의미를 부여하지 않고 이를 무시하였다’고 주장하나, ① 공소외 11이 위 ‘한국 승마 중장기 로드맵’의 작성 경위와 과정에 관하여 특검 조사 이후 이 법정에 이르기까지 일관되고 구체적으로 진술하고 있으며, 그와 같은 진술 내용이 문자메시지, 메일 등 객관적 증거들에 의해 추단할 수 있는 경위에 상당히 부합하는 점, ② 피고인 2의 진술에 의하더라도, 자신이 2015. 3. 16. 공소외 25와의 만남에서 공소외 25로부터 ‘중장기 로드맵을 만들어서 실행해 보는 것이 어떠냐’는 말을 듣고 ‘좋은 생각인 것 같다’고 답한 바 있고(증 제1352호), 그 이후 공소외 35에게 공소외 25의 권고사항을 전달하면서 올림픽 출전을 중요 목표로 하는 ‘중장기 계획’을 짜 보라고 지시하였으며, 이에 따라 대한승마협회에서는 2015. 6.경부터 ‘중장기 로드맵’을 계획하고 있었고, 2015. 10.경에는 나름대로 계획안을 확정하여 한국마사회에 설명하기도 하였다는 점(증 제110호) 등에 비추어 보면 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다].

라) 피고인 2의 공소외 25에 대한 공소외 2 지원 언급

(1) 피고인 2는 2015. 6. 24. 공소외 25를 만나 “○○에서 공소외 3의 딸 공소외 2의 승마훈련 재정지원을 할 준비가 언제라도 되어 있는데, 최근 공소외 2가 애를 낳았기 때문에 말을 탈 몸상태가 아니어서 지원을 하지 못하고 있다. 몸 상태가 호전되면 곧바로 승마훈련 재정지원을 할 예정이다.”, “(공소외 3의 대리인인) 공소외 11을 ○○에서 챙겨줘야 하는데 여러 가지 방법을 생각해 보고 있다.”라는 말을 하였다. 공소외 25는 피고인 2의 공소외 2 지원 계획에 대한 발언에 관하여, ‘공소외 3에게 오해하지 말라고 전해달라는 눈치로 이해했다’고 진술하였다(증 제216, 502, 1352호, 공소외 25 녹취서 제23, 24쪽)[피고인들과 변호인은 피고인 2가 공소외 25에게 위와 같은 말을 한 사실이 없다고 주장하나, ① 공소외 25가 특검 조사에서부터 이 법정에 이르기까지 위 발언 내용을 들었을 당시의 전후 사정과 그 의미에 관하여 분명하고도 일관되게 진술하였고, ‘당시 공소외 2가 임신을 해서 아이를 낳은 지도 몰랐다가 피고인 2로부터 공소외 2가 출산했다는 말을 듣고 깜짝 놀랐다’는 자신의 감정까지도 구체적으로 진술한 점, ② 피고인 2의 위와 같은 발언은 그 이후에 피고인 2가 공소외 25에게 승마 지원에 관한 상황보고를 하는 등의 행적과 부합되고, 위 발언에 관하여 공소외 25가 허위 진술을 할 만한 특별한 동기나 유인도 찾기 어려운 점(이 부분에 관한 공소외 25의 최초 진술은 2016. 11. 21. 자신의 사건에 대한 구속전피의자심문은 받은 직후 참고인 진술로서 이루어졌는바, 공소외 25는 위 진술로서 자신의 사건에서 구속영장 청구를 피할 수 있다는 등의 이익을 기대할 수 없는 상태였으므로, 위 진술이 자신에게 유리하다는 생각으로 허위진술을 할 유인이 크지 않았고, 특별히 피고인들에게 불리한 허위진술을 할 동기도 찾아보기 어렵다), ③ 실제로 공소외 11은 2015. 8.경 자신이 운영하는 공소외 30 회사 명의로 공소외 4 회사와 사이에 승마단 및 승마장 운영에 대한 자문 제공 등을 목적으로 한 용역계약을 체결한 후 공소외 4 회사로부터 용역비를 수령한 점(증 제103, 145, 147호) 등에 비추어 피고인들과 변호인들의 위 주장을 받아들일 수 없다].

(2) 피고인 2는 2015. 7. 23. 16:34경 공소외 25에게 ‘협의드릴 일’이 있다는 문자메시지를 보낸 후, 이어진 공소외 25와의 통화에서 “대통령께서 피고인 1 부회장에게 공소외 2 선수를 2020년 도쿄 올림픽에 나갈 수 있도록 지원하라는 지시를 하셨는데, 이제부터 본격적으로 공소외 2를 지원할 계획이다”라는 취지의 말을 하였다(증 제115, 1352호). 피고인 2로부터 위와 같은 취지의 말을 들었다는 공소외 25의 진술은, ① 공소외 25가 수사기관과 이 법정에서 위 전화통화를 한 상황(‘스포츠산업포럼에 다소 늦게 참석하였다가 나오면서 통화를 하였다’는 상황에 관한 부분은 증 제2970호 내지 2975호에 의해서도 인정된다), 자신이 직접 들은 구체적 표현, 당시 자신이 받았던 느낌에 관하여 상당히 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인 2는 공소외 25 차관으로부터 요청받은 아시아승마협회 회장 출마 문제에 관하여 상의를 하기 위해 연락을 구한 것이고 그와 같은 내용의 통화를 한 것이라고 주장하나, 공소외 25는 2015. 3. 16.경 만남에서 피고인 2가 먼저 아시아승마협회 회장 출마 계획을 밝혔던 것이라고 진술하고 있고, 피고인 2 스스로도 특검에서 ‘자신이 먼저 공소외 25에게 아시아승마협회 회장 출마에 관하여 어떻게 생각하는지 물었고, 공소외 25가 긍정적으로 답한 것으로, 공소외 25가 먼저 권유한 것은 아니다’는 취지로 진술한 바 있으며(증 제1352호), 실제로 피고인 4, 피고인 2가 2015. 2.경부터 이미 공소외 24를 통해 ‘아시아승마협회’ 회장 선거에 관한 사항을 추진하고 있었던 것으로 보이는 사정이 있어(증 제169, 170, 3062호, 피고인 4 녹취서 제131, 132쪽), 아시아승마협회 출마 문제에 관하여 상의하기 위해 연락한 것이라는 피고인 2의 위 주장을 그대로 믿기 어려운 점, ③ 공소외 25의 검찰 진술에 의하면 피고인 2는 같은 전화통화에서 공소외 2 승마지원 건 관련하여 독일로 출국하는데, 독일에 다녀온 후 만나서 상세한 공소외 2 지원방안에 대해서 보고하겠다고 말하였다는 것인데(증 제216호), 피고인 2의 위와 같은 말은 그 이후에 독일에 다녀와 공소외 25에게 승마 지원에 관한 상황보고를 하는 등의 행적과 부합하고, 위 말에 관하여 공소외 25가 허위 진술을 할 만한 특별한 동기나 유인도 찾기 어려운 점 등에 비추어 충분히 신빙할 수 있다.

마) ○○그룹 내부 회의 및 피고인 2의 문자메시지

(1) 피고인 3은 2015. 7. 25.자 대통령과의 단독면담 계획이 잡힌 다음2015. 7. 22. 오후경 제주도에서 열린 대한상공회의소 세미나에 참석해 있던 피고인 2에게 연락하여 다음 날 오전에 피고인 1 피고인과 자신에게 올림픽에 대한 지원 상황을 보고하라고 지시하였다(피고인 3 녹취서 제25-27쪽). 이에 피고인 2는 같은 날 저녁 급하게 서울로 올라와 23:21경 공소외 35에게 다음 날 아침 08:00경 자신의 사무실로 와달라는 문자메시지를 보냈고, 2015. 7. 23. 08:00 자신의 사무실에서 공소외 35로부터 올림픽에 대비하여 대한승마협회가 할 일이 무엇인지 등에 관한 설명을 들었으며, 같은 날 10:00경 피고인 1의 사무실에서 ‘올림픽에 대비한 구체적인 계획은 아직 수립된 것이 없고, 아시아승마협회 회장 당선을 위한 선거운동을 진행 중이다’라는 취지의 보고를 하였다. 이에 대해 피고인 1은 ‘아시아승마협회 회장 당선보다 올림픽을 대비한 준비가 더 중요하지 않느냐’는 취지로 피고인 2에게 핀잔을 주었다. 피고인 2는 위 보고를 전후하여 공소외 35에게 독일에 있는 공소외 11의 핸드폰 번호를 알려달라고 요청해 같은 날 10:41경 공소외 11의 독일 핸드폰 번호를 받았으며, 같은 날 오후 피고인 4에게 전화하여 위 보고에 관한 상황을 공유하고, 아시아승마협회 회장 출마 여부 등에 관하여 협의하였다. 이처럼 피고인 1, 피고인 3은 2015. 7. 25. 대통령과 피고인 1의 단독면담을 앞두고 ‘올림픽에 대비한 지원계획’을 점검하였고, 이에 대해 피고인 2는 당시 독일에서 공소외 2를 돌보고 있던 공소외 11의 측근인 공소외 35로부터 급하게 올림픽 지원방안에 관한 의견을 들은 후 공소외 35로부터 독일에 있는 공소외 11의 연락처를 받았으며, 피고인 4는 피고인 2로부터 상황을 공유받고 피고인 2와 지원계획의 실현을 위해 협의하였다.

(2) 대통령은 2015. 7. 25. 안가에서의 단독면담에서 피고인 1에게 “○○이 승마협회 운용을 잘 못하고 있다. ♤♤보다 못한 것 같다. 올림픽에서 좋은 성적을 거두려면 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사주어야 하는데 그걸 안하고 있다. 승마협회 지원 제대로 해라.”라고 하면서 강하게 질책하였고, 대한승마협회에 파견되어 있던 ○○ 사람들 때문에 지원이 잘 안되고 있으니 교체하라고 하면서 구체적으로 “공소외 24”와 “공소외 36”의 이름까지 거론하였고, 교체할 사람으로 공소외 23 사장 직계 누군가(피고인 5를 말함)를 이야기 하였다(증 제736호). 대통령의 이와 같은 지시에 따라 피고인 1, 피고인 3, 피고인 2는 2015. 7. 27.자 회의에서 대한승마협회 부회장이었던 공소외 24를 피고인 5로 교체한다는 결정을 하였다. 당시 공소외 24와 공소외 36은 공소외 11의 측근인 공소외 35와 의사소통이 원활하지 못하였는데, 대한승마협회 내부사정을 잘 알고 있던 피고인 2를 비롯한 피고인들로서는 공소외 11의 배후에 있는 공소외 3을 통해 그러한 사실이 대통령에게 전달되었을 것이라고 충분히 알 수 있었을 것으로 보이고, 그와 함께 대통령이 승마 지원을 요구한 선수가 공소외 2라는 점도 좀 더 명확히 인식할 수 있었을 것으로 보인다. 새로운 대한승마협회 부회장으로 내정된 피고인 5는 위와 같은 교체결정이 있던 다음날인 2015. 7. 28. 공소외 24와 함께 공소외 35를 만나 공소외 35를 상근이사로 변경해주기로 하는 등 공소외 35와의 관계 개선을 위한 노력을 기울였다(증 860).

(3) 공소외 2의 인식 여부와 시점에 관한 피고인들 주장의 요지는, 피고인 2가 위와 같은 대통령의 질책을 계기로 2015. 7. 29. 승마 지원에 관한 조언을 듣는 등의 목적으로 공소외 11을 만났을 때 공소외 11로부터 공소외 3과 대통령의 관계에 관하여 듣고 비로소 공소외 3의 영향력을 알게 되었고, 당시 공소외 3의 대리인 격인 공소외 11로부터 승마 지원 프로그램에 공소외 2를 포함시켜 줄 것을 요구받고 공소외 3의 영향력에 의해 승마 지원 프로그램에 공소외 2를 포함시키게 된 것이며, 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 2를 위한, 또는 공소외 2를 포함한 승마 지원 요구라는 점에 대해서는 전혀 인식하지 못하였다는 것이다. 그런데 피고인 2는 2015. 7. 23. 공소외 35로부터 독일에 있는 공소외 11의 연락처를 받았고, 2015. 7. 24. 공소외 24를 통해 공소외 11에게 한국에 돌아올 계획이 있는지 여부를 확인한 후 독일에 갈 계획을 세웠으며, 2015. 7. 26. 공소외 24에게 “독일에서 체류하는 곳으로 찾아간다고 하고 마장시설, 공소외 2가 훈련도 보고 관련 컨설팅 회사도 같이 만날 수 있으면 좋겠다고 일정을 만들어 달라고 하세요”라는 내용이 포함된 문자메시지를 보내 해당 계획이 공소외 11에게 전달되도록 하였다(증 제115호). 피고인 2의 위 문자메시지 내용들에 의하면 피고인들은 2015. 7. 26. 이전에 이미 공소외 11과 공소외 2의 관계, 공소외 2의 승마 훈련, 그와 관련된 컨설팅 회사에 관하여 알고 관심을 기울이고 있었다는 것으로서, 위 문자메시지는 피고인들의 주장과 조화되기 어렵다[피고인들은 피고인 2와 공소외 24가 2015. 7. 25. 공소외 35를 포함한 저녁식사에서 공소외 35로부터 공소외 11과 공소외 2의 관계, 공소외 2의 승마 훈련과 컨설팅 회사 등에 관하여 들었다고 주장하나, 정작 공소외 35는 피고인 2나 공소외 24에게 공소외 11이 독일에 갔다는 이야기를 한 적이 없고, 위 저녁식사에서 공소외 11이 공소외 2와 함께 독일에서 생활하고 있다거나, 공소외 11이 컨설팅 회사를 통해 공소외 2 승마 훈련을 지원하고 있다거나 하려고 한다는 말을 한 적이 없으며, 당시는 컨설팅 회사에 관하여 알지도 못하였다고 진술하였는바(공소외 35 녹취서 제17, 18쪽), 피고인들의 위 주장은 수긍하기 어렵다].

바) 구체적인 승마 지원의 경위

아래 4)의 라)항에서 확인할 수 있듯이, 이 사건 승마 지원의 구체적인 경위와 관련한 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 다른 선수들을 선발하여 지원하려고 하였던 것은 공소외 2만을 지원하는 경우 그것이 문제가 될 수 있다는 것에 대한 인식 하에 다른 선수들도 함께 지원하는 방안을 강구하였던 것으로 보이고, 피고인들로서는 공소외 2만 지원 되어도 상관이 없다는 인식을 하고 있었던 것으로 인정된다.

3) 뇌물공여의 고의가 없었다는 주장 및 피고인 1의 공모관계 부인 주장

가) 관련 법리

2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 공모공동정범에 있어서의 이러한 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접 사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).

나) 뇌물성에 대한 인식이 없었다는 주장에 관한 판단

앞서 Ⅱ의 2. 바. 2)항에서 본 바와 같이 피고인들에게는 승계작업에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 승마 지원을 한다는 부정한 청탁에 관한 인식이 있었다고 할 수 있는 점, 위 2)항에서 살펴 본 것과 같이 피고인들이 대통령의 승마 지원 지시를 공소외 2에 대한 승마 지원 지시로 인식하고 있었던 점, 아래 다)항에서 살펴보는 바와 같이 피고인들이 대통령과 공소외 3 사이의 뇌물수수 공모관계에 대하여 인식하고 있었던 점, 그와 같은 인식 아래 4)항 및 5)항에서 인정하는 경위 등에 의하여 공소외 3이 지배하는 공소외 5 회사에 용역대금 명목의 돈을 지급하고, 공소외 3에게 마필의 소유권을 이전하였던 점 등을 종합하면, 피고인들에게 위 용역대금 명목의 돈과 마필을 대통령과 공모관계에 있는 공소외 3에게 뇌물로 공여할 의사가 있었음이 충분히 인정된다.

다) 대통령과 공소외 3 사이의 뇌물수수 공모관계에 대한 인식이 없었다는 주장에 관한 판단

앞서 본 2)항의 사정들과 함께 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 2015. 3.경 내지 같은 해 6.경에는 대통령의 승마 지원에 대한 지시가 공소외 2에 대한 승마 지원 지시라는 것과 대통령의 공소외 2에 대한 승마 지원 요구의 배후에 공소외 3이 있다는 것을 알고 있었다고 인정되고, 대통령의 2015. 7. 25. 피고인 1에 대한 질책 이후 피고인 2, 피고인 5가 공소외 11과 사이에 승마 지원에 관한 교섭을 시작하고, 그 과정에서 공소외 3의 승마 지원에 관한 관여를 인지하게 된 2015. 7. 말경 이후에는 공소외 2에 대한 승마 지원이 실질적으로는 공소외 3에 대한 지원이고, 이는 곧 대통령에 대한 금품의 공여와 같다는 사실을 알고 있었다고 할 것이다. 결국 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2는 2015. 3.경 내지 같은 해 6.경 이후에는 미필적으로나마 대통령과 공소외 3의 뇌물수수 공모관계에 관하여 인식하였고, 피고인 5를 포함한 피고인들 전원은 2015. 7. 말경 이후에는 위 공모관계를 확정적으로 인식하였음이 인정된다(다만, 피고인 1의 고의에 관하여는 아래 라)항에서 추가로 살펴본다).

(1) 피고인 2와 공소외 11의 만남

㈎ 피고인 2는 2015. 7. 29. 독일 프랑크푸르트에서 공소외 11을 만나 “승마 종목을 올림픽까지 지원을 할 것이니, 공소외 2를 포함한 계획을 한 번 만들어 달라”는 부탁을 하였다(증 제7호, 공소외 11 녹취서 제46쪽). 이와 달리 피고인 2는 자신이 공소외 11에게 일반적인 올림픽 승마지원 계획을 세워달라는 부탁을 하자, 공소외 11이 대통령과 공소외 3의 관계 등을 말하면서 위 해외 전지훈련 프로그램에 공소외 2를 포함하여 달라는 요청을 하였다고 진술하였다(2017. 8. 1.자 피고인 2 녹취서 제34쪽). 피고인 2는 위 2)항에서 본 것과 같이 2015. 7. 25. 대통령의 피고인 1에 대한 질책을 계기로 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 2에 대한 승마 지원 요구임을 더욱 분명히 알게 되었으므로, 그와 같은 인식을 가진 피고인 2로서는 공소외 11의 진술과 같은 내용의 부탁을 하였다고 봄이 상당하다. 자신이 공소외 11에게 일반적인 올림픽 승마지원 계획을 세워달라는 부탁을 하였고, 공소외 11이 해외 전지훈련 프로그램에 공소외 2를 포함하여 달라는 요청을 하였다는 피고인 2의 위와 같은 진술은 그대로 믿기 어렵다.

㈏ 피고인 2는 위 만남에서 공소외 11로부터 대통령과 공소외 3의 절친한 관계와 그에 따른 큰 영향력, 문체부 장관, 국장, 과장에 대한 인사조치의 배후에 공소외 3이 있다는 것, 공소외 3이 공소외 2를 생명처럼 매우 소중하게 생각하는데 공소외 2의 정신상태가 불안하여 공소외 3이 공소외 2를 이기기 어렵다는 것, 자신이 독일에서 공소외 2의 수발을 다 하고 있다는 것, 공소외 2가 맘을 잡고 정상인으로 활동을 할 수 있는 것은 승마 밖에 없다는 것 등에 관하여 들었고, 이 때 공소외 3의 영향력을 처음으로 인식하게 되었다고 진술하였다(증 제431호, 2017. 7. 31.자 피고인 2 녹취서 제32-35쪽). 이와 달리 공소외 11은, 이미 공소외 3과 ○○ 측이 이야기가 다 되어서 피고인 2가 자신에게 공소외 2 지원 계획을 세워 달라고 하는 것으로 받아들였기 때문에, 자신이 피고인 2에게 대통령과 공소외 3의 관계를 이야기하면서 공소외 2에 대한 지원 요청을 할 이유가 없었고, 실제로 위 만남에서 위와 같은 말을 한 사실이 없으나, 다만 2015. 8.경 내지 9.경 피고인 2와 접촉하는 시간이 많을 때 그 대화 과정에서 이 같은 이야기를 하였을 수는 있다고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제47, 172면). 대통령의 승마 지원 요구의 의미에 대한 피고인 2의 인식, 피고인 2가 위와 같이 공소외 11을 찾아가게 된 경위 등에 비추어 보면 공소외 11의 진술이 타당해 보이고, 피고인 2는 2015. 7. 29. 이후 승마 지원을 추진하는 과정에서 공소외 11로부터 위와 같은 사항들에 관한 이야기들을 들으면서 공소외 3과 대통령의 절친한 관계와 공소외 3의 영향력에 관하여 좀 더 분명하게 인식하였다고 할 것이다.

(2) 피고인 5의 용역계약 추진 과정

㈎ 피고인 5는 2015. 7. 31. 독일에서 공소외 11 등을 만나 승마 지원의 구체적인 방안에 관하여 회의하였다. 당시 공소외 11은 피고인 5에게 ‘원칙적으로 승마 훈련을 지원하는 것이라면 ○○에서 대한승마협회에 후원을 하고, 대한승마협회에서 공소외 2 훈련을 지원하는 것이 맞는데, 그 구조의 단점은 공소외 2가 지원 대상 선수로 뽑힌다는 보장이 없으니, 차라리 ○○에서 승마단을 만들어서 ○○이 원하는 선수를 승마단 소속으로 선수들을 전부 받아라, 그렇지 않고 대한승마협회에서 지원하는 형식이면 공소외 2가 포함된다는 보장이 없다’고 제안하였다(증 제7호). 공소외 11은 위 회의 이후 피고인 5의 요청에 따라 2015. 8. 2. “2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련”과 “훈련 보고 및 FEI대회 출전 계획”이라는 제목의 문건파일이 첨부된 이메일을 보냈는데, “2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련”에는 ‘독일승마협회 소속 공소외 186의 추천에 의한 독일 현지 컨설팅 회사에게 의뢰하여 해외 전지훈련 선수를 지원 관리하게 함’이라는 승마 지원의 방향과 컨설팅회사의 업무, 컨설팅 비용 지급 방식 및 비용 지급 비율, 계약 기간 등 전지훈련과 관련한 컨설팅계약의 개괄적인 내용이 포함되어 있고, “훈련 보고 및 FEI대회 출전 계획”에는 공소외 2의 훈련 계획 및 대회 출전 계획이 포함되어 있다(증 제143호). 공소외 11의 위와 같은 진술과 이메일 내용 등을 종합하면, 위 2015. 7. 31.자 회의에서는 공소외 2에 대한 지원을 위하여 어떤 방식으로 승마 지원 프로그램을 운영할 것인가에 관한 논의가 이루어졌고, 지원의 방향에 관하여도 잠정적인 합의가 있었던 것으로 보인다.

㈏ 한편, 피고인 2는 위와 같이 피고인 5로 하여금 공소외 11과 만나도록 지시한 목적에 관하여, ‘(공소외 11로부터 처음 들은 공소외 3의 영향력 등에 관하여) 상황을 파악하고 공소외 11의 요구사항을 구체적으로 알아오라’는 것이었다고 진술한다(2017. 7. 31.자 피고인 2 녹취서 제34-35쪽). 그러나 피고인 5는 2015. 7. 31. 공소외 11 뿐만 아니라 헤센주 승마협회장인 공소외 187, 공소외 3의 측근으로서 ‘컨설팅회사’와 관련이 있던 공소외 43도 함께 만나 공소외 2에 대한 지원 방향에 관한 실무적인 논의를 진행하였다. 이는 2015. 7. 29. 또는 같은 달 31. 무렵 이미 ‘공소외 11과의 협의를 통해 공소외 11과 공소외 2가 있는 독일 헤센 주에서 승마 지원 프로그램을 운영한다’는 피고인 2와 피고인 5의 방침이 이미 잠정적으로나마 결정이 되어 있었다는 것을 시사하며, 이러한 사정은 ‘상황을 파악하고 요구사항을 알아오라’고 하였다는 피고인 2의 위 진술과 부합하지 않는다.

㈐ 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 3. 열린 회의에서, 당시까지의 상황을 공유하고 위와 같이 공소외 11이 제안한 방향에 따른 승마 지원을 하는 것으로 결론을 내렸다.

(3) 공소외 3의 승마 지원에 관한 관여에 관한 인식

㈎ 피고인들은 피고인 2와 공소외 11의 2015. 7. 29. 만남 이전에 이미 공소외 11이 독일에서 공소외 2를 돌보고 있다는 사실과 공소외 11과 공소외 3의 관계에 관하여 잘 알고 있는 상태에서, 피고인 2는 독일에까지 가서 공소외 11을 만났고, 그 만남 무렵 ‘공소외 11과의 협의를 통해 공소외 11과 공소외 2가 있는 독일 헤센 주에서 승마 지원 프로그램을 운영한다’는 방침도 정하였다. 피고인 2는 공소외 11이 공소외 3의 사실상의 대리인이라는 인식 아래 공소외 11을 만나 협의를 진행하였고, 그 배후에 공소외 3이 관여하고 있었다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다.

㈏ 피고인 2가 2015. 11. 15. 독일로 와서 이야기를 하자는 공소외 3의 요구와 관련하여 공소외 11에게 보낸 문자메시지에는 “지난 번 계약서 사인을 할 때도 가까이 있으면서도 직접 대면하면 좋지 않을 것이란 암묵적인 동의가 있었던 것이었는데 상황이 그렇게 바뀐 건지요?”라는 내용이 포함되어 있다(증 제115호). 피고인 2는 2015. 8. 26. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사의 용역계약 체결 당시에도 공소외 3이 ‘가까이 있다’는 것을 알았고, 그녀와 직접 대면하지 않는다는 ‘암묵적인 동의’를 하였다.

㈐ 공소외 11이 2015. 10. 26. 피고인 5에게 보낸 이메일에는 “공소외 5 회사 현황”이라는 문건 파일이 첨부되어 있고, 그 내용 중에는 “선수들에게 지원될 모든 지원 비용들은 여사께서 직접 관리하고 있으며”라는 부분이 있다(증 제192호). 위 문건은 공소외 5 회사의 운영에 대한 공소외 3의 관여를 서로 알고 있다는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 피고인 2, 피고인 5는 공소외 11이 2015. 11. 말경 위 승마 지원 프로그램에서 배제된 이후에는 공소외 3과 직접 승마 지원과 관련한 교섭을 진행하였다.

(4) 피고인 2의 공소외 25에 대한 수시 보고

한편, 피고인 2는 2015. 10. 5.경 이후 승마 지원 과정에서 공소외 3과 관련된 특이사항이 있으면 그때마다 공소외 25에게 연락해 수시로 상황보고를 하였고, 이는 승마 지원에 상황에 관한 정보를 청와대에 전달하기 위한 것이었다. 피고인 2는 특검에서, 2015. 10. 5. 공소외 25로부터 “BH에 보고를 해야 하니 상황 변화가 있으면 수시로 업데이트를 해 달라”는 부탁을 들었고, 그 이후 공소외 25가 자신으로부터 보고받은 내용을 청와대의 대통령 ‘측근’에게 전달하는 것으로 생각하였다고 진술하였고(증 제115, 431호), 공소외 25도 이 법정에서, ‘피고인 2는 자신이 위 보고 내용을 청와대에 전달하는 것으로 생각하는 것 같았다’는 취지로 이에 일부 부합하는 진술을 하였다.

(5) 청와대에 보관된 승마 지원 관련 보고서

공소외 76은 2016. 10. 말경 공소외 9의 지시에 따라 공소외 7 법인과 관련하여 국회 운영위원회에서 쟁점이 될 만한 사항들을 시계열로 정리한 ‘공소외 7 법인 관련 주요 일지’를 작성하였다. 위 문건에는 “10월 22일 승마 관련 SS 보고, 11월 독일 전지훈련 파견을 위한 마장마술 선수 3배수 추천 예정, 첫 마필 구입 완료(공소외 2 선수용 마필, 58만 유로, 보험 66천유로)”라는 내용이 기재되어 있다(증 제875호). 위 내용은 공소외 76이 2016년도 국정감사를 앞두고 각 수석비서관실과 그 산하의 여러 비서관실에서 받은 자료에 포함되어 있던 1장짜리 ‘참고자료’를 보고 핵심적인 문구를 그대로 옮겨 적은 것이다(공소외 76 녹취서 제32쪽). 공소외 4 회사는 2015. 10. 21. 공소외 2가 탈 마장마술용 말 살시도의 구입대금 58만 유로를 말 매도인 공소외 53 회사에게 지급하였다. 이와 같은 말 구입 사실과 구입 비용, 구입 명목에 관한 사항은 민감한 내부정보라고 할 수 있음에도 그와 같은 사항이 그 다음날인 2015. 10. 22. 문건화되었고, 해당 문건이 청와대 내에 보관되고 있었다는 점에 비추어 보면, 피고인들 또는 피고인들의 지시 또는 부탁을 받은 누군가가 승마 지원과 관련한 위와 같은 내용을 구두 또는 문건으로써 청와대의 누군가에게 보고하였다고 추정된다. 피고인들 측에서 공소외 2에 대한 승마 지원 사실을 청와대 측에 보고하였다는 점은, 피고인들이 대통령과 공소외 3 사이의 공모관계를 인식하고 있었다고 볼 수 있는 유력한 사정이다.

라) 피고인 1의 고의 및 공모관계 부인 주장에 대한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인 1은 ○○그룹 내부에서 사실상 그룹의 후계자로 인정되는 부회장의 지위에서, 2014. 9. 15. 대통령과의 단독면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 대통령의 요구를 전달하고, 승마 지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받고 이를 확인하는 등의 방법으로 위 지원 행위에 관여하였음이 인정된다. 결국 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마 지원을 통해 대통령에 대한 뇌물을 공여한다는 것에 관한 고의가 있었을 뿐만 아니라, 다른 피고인들과의 순차적·암묵적 공모 아래 승마 지원의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였음이 인정된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).

(1) 사실상 그룹 총수로서의 지위

피고인 3은 피고인 1과의 관계에 관하여, ‘원칙적으로는 자신이 ○○그룹 전체의 경영을 책임지고 있기 때문에 ○○그룹의 주요 현안을 피고인 1에게 보고하고 지시를 받는 관계라고 하기는 어렵지만, 현실적으로 피고인 1이 공소외 8 회장의 후계자로서 ○○그룹 전체의 경영에 대한 영향력을 강화하고 있는 상황이기 때문에, ○○그룹의 중요 현안에 대하여 피고인 1과 정보 공유를 하고, 미래전략실 팀장들로 하여금 피고인 1에게 보고를 하도록 지시하고 있으며, 피고인 1이 의견을 낼 경우 존중하는 관계’라고 진술하였다(증 제635호). 위 진술에 의하면, 피고인 1이 공소외 8의 와병으로 인한 유고 상태에서 ‘현실적으로’ ○○그룹 총수로서의 지위를 인정받고 있었던 것으로 보인다.

(2) 2014. 9. 15. 대통령의 요구사항 수령 및 전달

피고인 1은 2014. 9. 15. ○○그룹을 대표하여 대통령과 면담하였고, 대통령은 그 자리에서 피고인 1에게 ‘○○그룹이 대한승마협회의 회장사가 되고, 올림픽에 대비하여 승마선수들에게 말을 사주고 전지훈련을 보내주라’는 요구를 하였으며, 피고인 1은 이를 다시 피고인 3에게 전달하여 위 요구가 순차로 피고인 4, 피고인 2에게도 전달되었다. 그 무렵부터 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2 사이에서는 승마 지원에 관한 문제의식이 공유되고 있었다고 볼 수 있다.

(3) 2015. 7. 23.자 회의 주재 및 승마 지원에 관한 독려

㈎ 피고인 2는 2015. 7. 22. 제주도에서 열린 대한상공회의소 세미나에 참석하였다가, 당일 오후경 피고인 3으로부터 다음 날인 2015. 7. 23. 오전에 대한승마협회의 올림픽 준비상황을 보고해달라는 연락을 받고 같은 날 저녁 급하게 서울로 상경하였다. 피고인 2는 2015. 7. 23. 10:00 공소외 4 회사 부회장실에서 피고인 1에게 ‘올림픽에 대한 구체적인 계획은 아직 수립된 것이 없고, 아시아승마협회 회장 당선을 위한 선거운동을 진행 중이다’라는 보고를 하였다. 피고인 1은 위 보고를 듣고 피고인 2에게 “아시아승마협회 회장 당선보다 올림픽을 대비한 준비가 더 중요하지 않느냐”는 취지로 말하며 언짢아하였다(증 제431, 635호). 피고인 2는 이와 같이 피고인 1로부터 핀잔 내지 질책을 들은 직후 공소외 24에게 연락하여 독일에서 공소외 2와 함께 있던 공소외 11의 연락처를 물었고, 피고인 4에게 연락하여 피고인 1의 지시에 어떻게 대처해야할지를 상의하였으며, 공소외 11과 친밀한 관계에 있었던 공소외 35와 식사 약속을 잡았다(증 제115호).

㈏ 피고인 2는 2015. 7. 23. 오후경 공소외 25와의 통화에서 “대통령께서 피고인 1 부회장에게 공소외 2 선수를 2020년 도쿄 올림픽에 나갈 수 있도록 지원하라는 지시를 하셨는데, 이제부터 본격적으로 공소외 2를 지원할 계획이다”라는 취지의 말을 하였는바(증 제1352호), 피고인 2의 위 발언은 위 ㈎항의 회의에서 비롯된 것으로 보인다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인 2는 2015. 7. 23. 오전에 있었던 피고인 1과의 회의를 계기로 본격적인 승마 지원 절차에 착수하였다고 볼 수 있다.

(4) 2015. 7. 25. 대통령의 요구사항 수령·전달 및 승마 지원에 관한 독려

피고인 1은 2015. 7. 25. 오전경 대통령과의 단독면담에서 ○○의 승마 지원이 제대로 이루어지지 않고 있다는 질책과 함께 대한승마협회에 파견되어 있던 ○○ 인사를 교체하라는 요구를 받고, 같은 날 16:30경 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2와의 회의에서 위 요구를 전달하면서 “왜 대통령에게 야단을 맞게 하느냐. 승마협회 지원 좀 잘해달라.”고 말하였다(증 제736호). 피고인 2는 승마협회 일로 대통령이 피고인 1을 질책한 것으로 인해 엄청난 심적 부담을 느꼈다고 진술하였다(증 제431호).

(5) 승마 지원의 경과에 관한 보고 수령

㈎ 피고인 5는 피고인 4로부터 2015. 7. 28. 15:56경 “피고인 5 전무님 자료 새로 보내주세요”라는 문자메시지를, 같은 날 16:22경 “실장님과 부회장님께 재전송 보고드렸습니다”라는 문자메시지를 각 받았다. 피고인 5는 이에 관하여 2015. 7. 28. 오전 피고인 4로부터 공소외 35와 오찬을 한 후 그 결과를 보고하라는 지시를 받았고, 같은 날 점심경 공소외 24, 공소외 35와 함께 오찬을 한 후 결과를 보고한 사실이 있다고 진술한다(증 제860호, 피고인 5 녹취서 제9-11쪽). 공소외 35는 당시 공소외 3의 측근인 공소외 11과 친밀한 관계에 있었고, 대통령의 지시에 의해 교체된 공소외 36 대한승마협회 총무이사와는 매우 사이가 좋지 않았다. 위 오찬에서는 공소외 35를 상근이사로 변경해 주고, 총무이사가 교체되는 내용에 관하여 설명해 주는 등 공소외 35와의 관계 개선을 하는 내용의 대화가 있었는데, 이러한 상황이 피고인 5로부터 피고인 4를 거쳐, 피고인 3(‘실장님’), 피고인 1(‘부회장님’)에게 보고가 되었던 것으로 보인다[피고인들과 변호인은 위와 같이 보고된 “자료”는 공소외 35와의 오찬에 관한 사항이 아니고 IOC위원장 방한 관련된 사항이라고 주장하나, ① 피고인 5가 특검에서 2015. 7. 26.부터 2015. 7. 28.까지 일어났던 일들을 시간 순에 따라 일목요연하게 진술하고, 특히 공소외 35와의 오찬에 관하여는 관련된 내용까지 구체적으로 진술하고 있어 그 내용의 신빙성이 상당히 높은 점(증 제860호), ② 피고인 5가 위 특검 진술조서에 수기로 기재한 내용은 ‘오찬미팅 보고서를 당일 보고한 것은 맞는 것 같으나 위 문자메시지의 보고 문건이 IOC 위원장 방한 관련 보고서인지는 확실하지 않다’는 것으로 막연히 다른 가능성을 제시한 것에 불과하고, 피고인 5의 법정진술에 의하면 위 보고서는 '2015. 8. 20. 열릴 행사계획에 관한 보고서'라는 것인데, 그처럼 지극히 실무적인 성격의 보고서를 행사일로부터 약 20여 일 전에 사장인 피고인 4가 두 차례나 직접 받아 부회장인 피고인 1, 피고인 3에게 직접 전달하였을 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다].

㈏ 피고인 3은 승마 지원이 공소외 3, 공소외 2를 위한 것이라는 등 승마 지원의 대상이나 내용에 관하여 피고인 1에게 보고하지 않았다고 진술하면서, 그 이유에 관하여 ‘공소외 3 측에서 대한승마협회를 통하지 않고 직접 공소외 2에 대한 지원을 해달라고 요구하였는데 그 요구를 들어줄 수밖에 없었기 때문에 문제가 있다고 생각하였고, 만약 책임을 질 일이 생기면 자신이 책임을 지고 피고인 1은 책임을 지지 않게 할 생각으로 보고를 하지 않은 것’이라고 진술한다(증 제635호, 피고인 3 녹취서 제37, 38쪽). 그러나 위 진술은 위 ㈎항과 같은 객관적인 자료에 반할뿐만 아니라, 피고인 1이 2015. 7. 25. 승마 지원과 관련하여 대통령으로부터 질책을 받은 뒤 다시 2016. 2. 15. 대통령과 단독면담을 하였음에도 피고인 3이 그 사이에 피고인 1에게 위 승마 지원의 대상이나 내용에 관하여 보고하지 않았다는 것으로서 일반적인 상식으로 받아들이기 어렵다.

(6) 피고인 1의 행적

피고인 1 또한 피고인 2에게 잘 조치를 취하도록 지시를 하였기 때문에 믿고 맡겼고, 2015. 가을쯤 피고인 3에게 승마 지원 문제가 어떻게 돌아가는지 물어보았더니, ‘잘 되어가고 있으니 나에게 맡겨라. 문제가 있으면 이야기를 하겠다.’고 하기에 피고인 3을 믿고 맡겼고, 2016. 2. 15. 대통령과의 독대에 앞서서도 그 진행 경과를 물었으나 ‘대통령이 문제 삼지 않을 것이다’라는 말을 듣고 내용을 더 확인하지 않았다고 진술한다. 그러나 피고인 1이 2015. 7. 25. 대통령과의 단독면담을 전후해 승마 지원과 관련하여 2차례(2015. 7. 23. 및 2015. 7. 25.)에 걸쳐 직접 회의를 주재하고 2015. 7. 27. 대한승마협회의 임원 인사를 결정하는 회의에도 참석하여 그 진행 경과를 파악하였음에도, 정작 대통령 요구의 핵심이라고 할 수 있는 올림픽을 대비한 선수들에 대한 승마 지원에 관하여는 그 경과를 확인하지 않은 채 막연히 피고인 3을 신뢰하여 더 이상의 확인을 하지 않았다는 것은, 그의 종전 행적과도 일관되지 않는다[피고인 1은, 피고인 3이 대통령이 요청한 임원 교체를 단행해 주었고, 피고인 2가 대통령이 알려 준 사람들과 협의해서 올림픽 준비를 잘 하겠다고 했기 때문에, 더 이상 자신이 관여할 필요나 이유가 없다고 생각하였고, 자신이 스포츠 지원과 관련하여 2차례에 걸쳐 회의한 것도 전례 없던 일인 만큼 자신이 할 일은 다 한 것이라고 생각하였다고 진술하였으나(2017. 8. 3.자 피고인 1 녹취서 제23쪽), 이러한 태도는 승마 지원이 잘 이루어지지 않는다는 이유로 대통령으로부터 직접 질책을 받고 즉시 긴급회의를 소집하여 피고인 2에게 질책에 가까운 말을 하였던 당사자로서는 보이기 어려운 태도이어서 위 진술을 그대로 믿기 어렵다].

4) 컨설팅 계약에 따른 용역대금일 뿐 뇌물로 공여된 것이 아니라는 주장

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 및 사실을 종합하면, 공소외 3은 공소외 5 회사를 지배하며 공소외 5 회사가 공소외 4 회사로부터 용역대금 명목으로 지급받은 돈을 유용하였고, 피고인들은 이를 미필적으로나마 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

가) 공소외 3과 공소외 5 회사의 관계 및 피고인들의 인식

(1) 공소외 3과 공소외 5 회사의 관계

이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면 공소외 3은 공소외 5 회사를 설립하였고, 공소외 5 회사의 인사 등 운영을 전담하고, 자금을 관리·사용하는 등 공소외 5 회사를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영하며 지배하고 있었다고 인정된다.

① 공소외 41은 이 법정에서 공소외 3은 2015. 8. 초순경 공소외 4 회사와 용역계약을 체결하기 위하여 빨리 회사를 설립하여야 한다고 하며 셀프컴퍼니(Shelf company)인 ‘공소외 40 회사’를 인수하여 공소외 5 회사를 설립하였고, 설립에 필요한 자본금 25,000유로는 모두 공소외 3이 부담하였다고 진술하였다(공소외 41 녹취서 제15쪽).

② 공소외 5 회사의 등기부에는 2015. 8. 19. 공소외 39가 지분 전체를 소유하고 있다고 기재되어 있었으나, 이 사건 용역계약이 체결된 이후인 2015. 11. 5. 공소외 3이 7/10, 공소외 2가 1/10, 공소외 78이 2/10의 지분을 소유하는 것으로 변경되었고, 2015. 12. 11. 공소외 78의 지분이 공소외 2에게 이전되었다(변호인 제출 증 제32호). 공소외 2와 공소외 78이 공소외 3의 딸과 조카이고 공소외 5 회사의 운영 및 소유에 관여한바 없으므로 공소외 5 회사의 지분은 모두 공소외 3에게 사실상 귀속되어 있었다.

③ 공소외 3은 2015. 11. 18. 재무관리를 담당하던 공소외 95에게 지시하여 공소외 5 회사 계좌에 입금된 용역대금 중 54,786.35유로를 공소외 3 계좌로 입금하도록 지시하여, 공소외 3이 공소외 5 회사를 설립 전에 개인 자금으로 사용하였던 돈을 보전받았다(공소외 95 녹취서 제20쪽).

④ 공소외 5 회사가 설립된 2015. 8. 25. 당시 공소외 5 회사의 등기상 대표이사는 공소외 42와 공소외 39가. 그러나 공소외 42는 이 사건 용약계약이 체결된 때로부터 일주일이 경과한 2015. 9. 4. 사임하였고, 공소외 39는 공소외 5 회사의 업무에 관여하지 아니한 채 공소외 3에게 공소외 5 회사 계좌의 인출권한을 위임하였다(공소외 41 녹취서 제21쪽, 공소외 101 녹취서 제5, 6쪽, 증 제829호).

⑤ 공소외 3은 공소외 95를 통하여 차량 주유 내역 및 금액, 휴대폰 선불요금 사용내역에 이르기까지 공소외 5 회사 계좌에서 사용되는 자금 내역을 일일이 관리하였다. 공소외 95는 이 법정에서 공소외 5 회사의 자금을 집행하는 경우, 항상 기안서를 작성하여 공소외 3의 결재를 받았는데, 공소외 3은 기안서 작성 방식까지 상세하게 지시하였으며 서울에 있을 때에도 꼼꼼하게 자금 집행을 챙겼으며, 공소외 5 회사 계좌에 있던 돈은 공소외 39나 공소외 14(이하 ‘공소외 14’라 한다)가 아닌 공소외 3이 전적으로 관리하였다고 진술하였다. 공소외 95는 공소외 3의 서명이 없으면 송금이 불가능하므로, 미리 공소외 3이 서명하여 둔 송금의뢰서 양식을 마련해두고 필요시에 사용하는 방법을 제안하기도 하였다(증 제645, 722, 725호, 공소외 95 녹취서 제17쪽).

⑥ 공소외 5 회사로부터 급여를 받은 공소외 41, 공소외 119, 공소외 8, 공소외 87, 공소외 95, 공소외 131은 모두 공소외 3이나 공소외 2와 개인적 관계가 있거나, 공소외 3이 직접 면접 후 고용을 하였고, 급여도 공소외 3이 결정하였다. 공소외 3은 이들에게 지시를 내렸고, 이들은 공소외 3을 ‘회장님’이라 불렀다(증 제111, 645호).

⑦ 공소외 3은 2015. 11. 23. 공소외 95에게 공소외 5 회사의 변경된 명칭인 ▷▷▷▷▷의 로고를 문자메시지로 전송하며, 회사 형태는 foundation 대신 Gmbh로하고, ▷▷(영문명칭 2 생략)의 철자에 K 대신 C를 사용 할 것을 지시하는 등 회사명, 철자, 회사 형태를 모두 공소외 3이 결정하였다(증 제722호).

(2) 공소외 3과 공소외 5 회사의 관계에 대한 피고인들의 인식

이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면 피고인들은 이 사건 용역계약 체결 당시부터 판시 용역대금이 송금된 기간 내내 공소외 5 회사가 공소외 3이 지배하는 회사임을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

① 피고인 2는 2016. 11. 12. 검찰에서 공소외 5 회사는 대외적으로 공소외 39 변호사와 공소외 42라는 독일 헤센주 승마협회장으로 표시가 되었지만, 실질적으로 공소외 11이 공소외 3의 이름을 들먹이면서 알려주었기에 모두 공소외 3과 관련된 것이라고 알고 있었다고 진술하였다. 피고인 5도 2016. 11. 25. 검찰에서 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 5 회사의 지분관계는 몰랐지만, 공소외 3이 컨트롤하는 회사라는 것은 알고 있었으며, 처음부터 공소외 3이 지정해 준 용역회사가 공소외 5 회사이기 때문에 공소외 5 회사를 공소외 3 관련 회사라고 생각할 수밖에 없었다고 진술하였다(증 제110, 255호, 피고인 2, 피고인 5는 이 법정에서 이 사건 용역계약 체결 당시는 공소외 3의 지인이 운영하는 회사 정도로만 인식하였을 뿐 공소외 3이 지배한다고 생각하지는 못하였고, 2016. 4.경 공소외 5 회사의 등기부를 통해 지분관계를 확인하고서야 이를 인식하였다는 취지로 진술을 변경하였으나, 아래에서 보는 각 사정에 비추어 보면 위 변경된 진술은 신빙성이 없다).

② 피고인 2는 2015. 11. 15. 피고인 5로부터 ‘공소외 3여사가 사장님을 독일에서 금주 중 직접 뵙자고 하십니다. 선수선발 및 전지훈련단 운영 관련한 것 같습니다. 공소외 11도 횡설수설 하는 것이 두 사람 간 튠닝이 안 되고 있는 것 같습니다’라는 문자메시지를 받고, 같은 날 공소외 11에게 ‘지난번 계약서 사인을 할 때도 가까이 있으면서도 직접 대면하면 좋지 않을 것이란 암묵적인 동의가 있었던 것인데 상황이 바뀐 것인지요?’라고 물었다(증 제115호). 이에 의하면 피고인 2는 이 사건 용역계약 체결 당시 공소외 3과 공소외 5 회사의 관계를 인식하고 있었으며 서로 마주치지 않기로 합의까지 한 것으로 보인다.

③ 위와 같이 공소외 3이 선수선발 및 전지훈련단 운영에 관하여 피고인 2와의 면담을 원한다는 내용의 피고인 5와 피고인 2 사이의 문자메시지 내용에 비추어 보면 위 피고인들은 공소외 11이 공소외 3의 대리인 또는 사자의 역할을 수행하고 있음을 인지하고 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인 5는 2015. 7. 31.경부터 2015. 8. 21.경까지 오직 공소외 11과 이 사건 용역계약의 내용을 협상하였고, 공소외 5 회사의 명목상 대표인 공소외 42, 공소외 39 등을 만나 계약 내용, 이행가능성 등에 대하여 협의한 바 없다.

④ 공소외 11은 2015. 10. 26. 피고인 5에게 ‘공소외 5 회사 현황’이라는 문서를 첨부한 이메일을 발송하였는데, 위 메일에는 ‘모든 지원 비용들은 여사께서 직접 관리하고 있음’, ‘현재 마장마술 마필 1두를 공소외 2가 구입했음. 이는 공소외 2와 커뮤니케이션이 잘 된 마필임. 신속히 지원해준 ○○ 측에 감사의 뜻을 전하라는 지시가 있었음’이라 기재되어있다(증 제192호).

⑤ 피고인 5는 2015. 12. 7. 공소외 35, 공소외 11과 만나 언론의 살시도 취재에 관한 회의를 하였는데, 그 대책으로 ‘공소외 3여사가 독일 운영회사에 직접 참여하지 아니하여야 하며’, ‘독일 운영회사를 공소외 3여사님께서 운영한다는 것을 다른 선수들이 모르도록 조금이라도 노출이 되지 않게 해야 한다’고 협의하였다(증 제199호).

⑥ 피고인 2, 피고인 5는 2015. 12. 30. 직접 공소외 3을 만난 것을 비롯하여, 공소외 11이 공소외 3, 공소외 2와의 관계를 정리한 이후에는 인천과 독일을 오가며 승마 지원 및 선수선발에 관하여 공소외 3과 직접 협의하였다.

⑦ 앞에서 본 바와 같이 공소외 2 지원이 승마 지원의 주된 목적이었던 점, 피고인 2는 이 법정에서 승마 지원에 관한 내용을 피고인 3, 피고인 4에게 보고하였다고 진술한 점, 피고인 1은 포괄적 지시를 하며 피고인 3, 피고인 4로부터 지원 경위를 보고받아 이를 확인하는 방법으로 지원에 관여한 점에 비추어 보면 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게 위와 같은 피고인 2, 피고인 5의 인식도 전달되었을 것을 추단된다.

나) 공소외 5 회사의 역량 부족 및 피고인들의 인식

(1) 공소외 5 회사의 역량 부족

이 사건 용역계약에 따른 공소외 5 회사의 임무는 선수 6명의 전지훈련을 지원, 관리하고, 독일승마협회와 협조하여 마필의 구입을 돕는 것이며(이 사건 용역계약서 첨부 주16) A), 업무는 전문가들이 수행하여야 하며, 높은 기술 수준으로 최소한 업계 수준 이상으로 수행하여야 하고, 공소외 5 회사는 계약상 의무를 이행할 수 있는 능력, 자원, 경험, 자격이 있음을 보증하였다(이 사건 용역계약서 1.2 ⒜, 주17) ⒝항). 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 공소외 5 회사는 이 사건 용역계약에 따른 업무를 위 계약에 따른 수준으로 수행할 능력이 부족하였다고 봄이 타당하다.

① 공소외 119, 공소외 87, 공소외 188, 공소외 95, 공소외 189, 공소외 190, 공소외 191, 공소외 41, 공소외 14 등은 공소외 5 회사의 직원으로 급여를 수령하였다. 그러나 공소외 119는 공소외 2의 남편으로 아무런 업무를 수행하지 않고 단지 식료품을 사거나 공소외 2의 애완동물을 관리하는 일만 하였고, 공소외 87은 공소외 119의 친구로 역시 업무를 수행하지 아니하다가 때때로 말 사료를 주고, 말똥을 치웠을 뿐이며, 공소외 189, 공소외 95, 공소외 190, 공소외 41 등은 모두 경리업무를 수행하였으므로 승마 훈련을 지원하는 본연의 업무를 담당한 사람은 말 관리사 공소외 188, 승마장 관리인 공소외 191, 공소외 2의 코치 공소외 14 3명뿐이었다(공소외 2 녹취서 제43쪽, 공소외 95 녹취서 제8쪽, 공소외 11 녹취서 제65쪽).

② 경리업무를 담당하던 공소외 95와 공소외 131마저 공소외 3이 2015. 10.경 공소외 5 회사의 자금을 이용하여 ◆◆◆◆◆◆ 호텔을 매입한 뒤에는 호텔 1층의 카페에서 일을 하거나, 호텔 손님을 받는 업무를 수행하였다(공소외 95 녹취서 제23쪽)

③ 공소외 5 회사는 이 사건 용역계약이 체결되기 하루 전인인 2015. 8. 25. 설립된 회사로 승마컨설팅은 물론 일체의 컨설팅 업무를 수행해 본 경험이 없었으며, 이 사건 용역계약을 체결한 이후에도 이 사건 용역계약 외의 용역업무에 관한 계약을 체결한 바 없다.

④ 공소외 11은 이 법정에서 공소외 5 회사는 승마 훈련 등 용역을 수행할 역량이 없는 회사였고, 공소외 2 승마 훈련조차 제대로 될지 걱정스러운 상태였다고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제65쪽).

⑤ 실제로 공소외 5 회사의 명의로 행해진 마장 임차, 대회 출전, 마필 구입, 공소외 5 회사의 직원인 공소외 191, 공소외 14의 승마 지원과 공소외 95 등의 경리 업무는 오로지 공소외 2를 위한 것이었고 공소외 5 회사라는 컨설팅회사가 없더라도 공소외 2가 독일에서 승마훈련을 하기 위하여 필요한 업무 및 비용 지출이다.

(2) 공소외 5 회사의 역량 부족에 대한 피고인들의 인식

이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면, 피고인들은 위와 같은 공소외 5 회사의 역량 부족하여 공소외 2 이외의 다른 승마선수에 대한 지원활동을 할 수 없음을 인지하고 있었으며, 계약체결 전 이에 관하여 조사하거나, 계약체결 이후 업무를 감독하거나 시정을 요구하는 등의 관심을 일절 기울이지 아니함으로써 이를 용인하였다.

① 공소외 11은 이 법정에서 “당초 2015. 8. 25. 용역계약을 체결하기로 하였으나 공소외 5 회사의 등기가 늦어지면서 계약 체결일도 하루 연기되었다. 계약체결 당시 공소외 4 회사 측의 변호사가 공소외 5 회사의 등기부를 검토하던 중 공소외 5 회사 설립일자가 불과 하루 전인 2015. 8. 25.라는 점을 확인하고 피고인 2에게 알렸지만, 피고인 2는 신경쓰지 말라는 식의 표현을 하고 넘어가 계약서에 서명하였다”고 진술하였다. 공소외 41도 계약체결일이 연기된 경위에 관하여 같은 취지로 진술하였다(공소외 11 녹취서 제70-71쪽, 공소외 41 녹취서 제33쪽).

② 피고인 5, 피고인 2는 이 법정에서 공소외 11이 공소외 2를 지원대상에 포함시켜줄 것과 더불어 용역계약의 상대방은 공소외 11 측이 지정하는 컨설팅회사로 해줄 것을 요구하여 공소외 5 회사와 계약을 체결하게 되었고, 대표인 공소외 42, 아시아 지역담당 이사인 공소외 43의 경력과 능력을 보고 공소외 5 회사가 용역계약을 수행할 능력이 있을 것이라 생각했다는 취지로 진술하였다.

피고인 5, 피고인 2의 진술에 의하더라도 위 피고인들이 공소외 5 회사를 계약의 상대방으로 선정하게 된 것은 공소외 11의 요구에 따랐을 뿐이며, 위 피고인들이 계약 체결 이전 공소외 5 회사에 대하여 면밀한 검토를 진행하지 아니하였음이 인정된다. 게다가 피고인 5가 받았다는 공소외 42와 공소외 43의 명함은 서로 양식이 다르며, 공소외 43의 명함에 적혀있는 이메일 주소가 공소외 42의 이메일 주소와는 달리 헤센주 승마협회의 공식 이메일이 아니고, 공소외 42의 명함에는 직위가 독일어로 작성된 반면 공소외 43의 명함에는 영어로 적혀있어 그 진정성 및 실체에 관해 의심할 여지가 있음을 위 피고인들도 쉽게 인식할 수 있었을 것으로 보이는 점, 위 명함 이외에 위 피고인들이 계약체결 당시 공소외 42나 공소외 43에 대하여 조사한 흔적이 없는 점, 오히려 피고인 5는 웹사이트에서 검색이 가능한 정도의 공소외 42의 정보를 2016. 10. 24.에야 확인한 점 등에 비추어 보면 위 피고인들의 위 진술조차 그대로 믿기 어렵다(증 제1360호, 변호인 제출 증 제431호).

③ 공소외 4 회사는 2015. 12. 1. 공소외 5 회사에 2016년도 1분기 용역대금으로 716,049유로를 지급하였는데, 위 금액은 승마 코치 2명, 트레이너 2명, 말 관리사 6명, 매니저 2명을 고용한 경우를 기준으로 한 용역대금이었다. 아울러 공소외 4 회사는 2016. 3. 24. 공소외 5 회사에 2016년도 2분기 용역대금으로 723,400유로를 지급하였는데, 위 금액은 공소외 11이 당초 승마 코치 2명, 트레이너 2명, 말 관리사 6명, 매니저 2명을 기준으로 책정하였던 705,433유로를 초과하는 금액이었다(증 제746호). 그러나 앞서 살핀 바와 같이 공소외 5 회사는 위와 같은 인력을 고용한 사실이 없고, 위 1분기 용역대금 지급일과 2분기 용역대금 지급일 사이인 2015. 12. 28. 피고인 5는 피고인 2에게 공소외 5 회사의 인적 구성을 직원 3명, 말 관리 1명이라고 보고하였는바 위 피고인들 또한 이를 인지하고 있었다(증 제115호).

④ 공소외 11은 이 법정에서 이 사건 용역계약 체결 후에도 공소외 4 회사 측에서 공소외 5 회사의 사업진행 현황이나 인력 사항에 대해 문의하거나 실사를 한 사실이 없다고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제65쪽).

⑤ 앞서 살핀 바와 같이 승마 지원을 결정하고, 지원 현황을 보고받은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 관여 정도 및 방식에 비추어 보면 피고인 2, 피고인 5의 위 인식은 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게도 전달되었을 것이라 추단된다.

다) 용역대금의 유용 및 피고인들의 인식

(1) 용역대금의 유용

이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면 공소외 5 회사는 용역업무 수행에 필요한 범위를 초과하는 돈을 공소외 4 회사에 용역대금 명목으로 청구하였고, 공소외 3은 공소외 4 회사로부터 지급받은 돈을 용역 업무 외의 용도로 개인 자금과 같이 사용하였다.

① 공소외 11은 공소외 3의 지시를 받고 2015년도 4분기 용역대금 청구서를 작성하였으며, 2015. 9. 14. 피고인 5에게 2016년도 예산 계획을 각 분기별로 나누어 작성하여 발송하였다. 공소외 11의 예산안은 선수 2명 내지 6명의 체류비, 마필 8두 내지 12두의 관리비용, 코치 2명, 트레이너 2명, 말 관리사 6명의 관리비용을 기준으로 작성되었으며, 2015년도 4분기, 2016년도 1분기, 2분기에는 각 마필 4두를 구매하는 대행 비용이 포함되었고, 그 구체적인 금액은 2015년도 4분기 810,520유로, 2016년도 1분기 716,049유로, 2분기 705,433유로, 3분기 532,305유로이다(증 제537, 751호).

앞서 살핀 바와 같이 이 사건 용역계약에 따라 지원된 선수는 공소외 2 1명에 불과하고, 마필도 총 3두만을 구매하였으며, 공소외 5 회사는 코치, 트레이너, 말 관리사도 위 예산안의 산정 기준이 된 숫자만큼 고용하지 아니하였다. 그럼에도 공소외 5 회사는 공소외 11의 예산안에 기초를 두고 2016년도 1분기 716,049유로, 2분기 723,400유로, 3분기 580,000유로를 공소외 4 회사에 각 청구하였다.

② 공소외 95는 이 법정에서 “공소외 95는 2016. 1.경 2016년도 2분기 용역대금 청구서를 작성하였는데, 이 과정에서 공소외 3으로부터 항목, 금액에 관한 구체적 지시를 받고 작성하였으며, 공소외 3의 지시에 따라, 항목별 금액을 조정하는 등 여러 차례 수정을 거치기도 했다. 인보이스를 작성할 당시 함께 작성한 전 분기 지출내역서도 마찬가지였다”고 진술하였고, 공소외 11도 검찰에서 공소외 3이 예산안의 항목을 허위로 계상하였다고 진술하였다(증 제596호, 공소외 95 녹취서 제29쪽). 이처럼 공소외 5 회사에서 제출된 예산계획과 청구서 및 지출내역서는 모두 공소외 3의 지시에 의하여 작성되었으며, 청구 금액을 우선 설정한 뒤 각 항목별 금액을 부풀리거나 허위로 계산하여 산정되었다.

③ 공소외 3은 2015. 11.경 독일 슈미텐에 있는 ◆◆◆◆ 호텔을 공소외 5 회사 명의로 약 550,000유로에 매수하였다. 공소외 101은 이 법정에서 당시 자금은 개인 자금 200,000유로와 공소외 5 회사 자금을 이용하여 독일 ☆☆☆☆☆은행에서 공소외 5 회사 명의 계좌로 대출을 받은 350,000유로를 통해 지급하였다고 진술하였다(공소외 101 녹취서 제19쪽). 공소외 3은 위 대출금의 상환을 위하여 피고인 5에게 2016년도 1분기 용역대금을 2015. 12. 초순경까지 앞당겨 입금해 줄 것을 요청하였고, 피고인 5가 위 요청을 받아들여 2015. 12. 1. 용역대금 716,049유로를 입금하자, 위 자금으로 호텔 구입에 사용한 대출금 350,000유로를 상환하였다(증 제194호, 공소외 101 녹취서 제20쪽).

④ 공소외 95는 공소외 3의 지시로 2015. 11. 18. 공소외 5 회사 계좌에서 공소외 3 계좌로 54,786.35유로를 송금하였다(증 제722호). 위 자금은 공소외 3이 공소외 5 회사 설립 전 독일에서 개인 자금으로 사용하였던 돈을 사후적으로 보전받는다는 명목으로 송금된 것이다. 공소외 41은 특검 조사에서 공소외 3이 보전받은 공소외 5 회사 설립 전 지출내역에는 공소외 2가 낳은 아기를 위한 용품, 분유, 공소외 2가 키우는 강아지 패드, 펜스 등에 대한 지출도 포함되었다고 진술하였다(증 제521호). 공소외 4 회사와 공소외 5 회사 사이의 이 사건 용역계약은 공소외 5 회사의 승마 지원 업무에 대한 용역대금을 지급하는 것일 뿐 공소외 5 회사의 설립까지 지원하는 것이 아님은 물론이고, 계약기간에 포함되지 아니하는 기간 동안 업무수행 외의 용도로 사용된 것을 보전하는 위 자금 집행은 이 사건 용역계약의 목표 달성을 위한 정당한 것으로 평가할 수 없다.

⑤ 공소외 95는 특검 조사에서 공소외 3은 용역대금을 이용하여 BMW 차량 1대, ♡♡♡♡ 골프 1대 등 차량 2대를 구입하였으며, 자신의 호텔 체류비용도 용역대금으로 지급하였다고 진술하였다(증 제722호).

(2) 피고인들의 인식

이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정을 종합하면 피고인들은 용역대금이 업무 외의 용도로 집행되고 있음을 일부 인지하고 있었거나 용역대금을 사후 정산하는 등의 관심을 기울이지 아니함으로써 이를 용인하였다고 봄이 타당하다.

① 이 사건 용역계약에 따르면 공소외 5 회사는 각 분기 이전에 운영비용 관련 예산계획을 준비하여야 하고, 공소외 4 회사는 예산계획을 평가하여 승낙할 수 없는 비용 항목이 있는 경우, 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 수 있다. 공소외 5 회사는 공소외 4 회사가 동의하는 경우에 한하여 청구서를 발행할 수 있다주18) (제3.2항). 앞서 살핀 바와 같이 공소외 5 회사는 실제 지원한 선수, 고용한 직원 및 트레이너, 구매한 마필의 수를 과장하여 계산한 예산계획을 제출하였음에도 공소외 4 회사는 공소외 5 회사의 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 권한을 행사한 바 없고, 공소외 5 회사의 청구대로 위 금액을 모두 용역대금으로 지급하였다.

이에 대하여 피고인 5는 이 법정에서 2016년도 1분기까지는 사후적인 정산절차가 진행되지 아니하여 공소외 11의 예산안대로 그대로 지급하였지만, 2016년도 2분기부터는 공소외 11의 예산안과 달리 공소외 2 1인을 지원하는 것을 기준으로 용역대금이 재산정되었다고 주장하였다. 실제로 공소외 5 회사가 공소외 4 회사에 제공한 것으로 보이는 ‘2016년 4~5월 예상비용’이라는 문서는 코치 1명, 트레이너 1명 등 공소외 2만 지원하는 것을 기준으로 작성된 것으로 보인다(증 제746호). 그러나 ㉮ 공소외 5 회사가 청구하고 공소외 4 회사가 지급한 2016년도 2분기, 3분기의 용역대금은 오히려 공소외 11이 선수 6명 지원을 기준으로 작성한 예산안보다 높은 금액으로 산정된 점, ㉯ 위 문서의 선수단으로는 ‘그룸 3명’이 기재되어 있는데, 당시 공소외 5 회사의 직원인 공소외 131, 공소외 95 등을 말 관리사로 볼 수는 없는 점, ㉰ 기초 생활비, 긴급 운영비로 각 20,000유로가 산정되어 있는 것은 그 명목, 액수에 비추어 쉽게 납득하기 어려운 점, ㉱ 위 예상비용은 구체적인 산정 근거도 제시되지 아니하였고, 사후적으로도 위 항목별 사용내역을 확인할 증빙서류도 제출되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 문서는 청구 금액을 우선 설정한 뒤 각 항목별 금액을 허위로 계상하여 산정한 것이라고 봄이 타당하여 그대로 믿기 어려우므로, 피고인 5의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

② 이 사건 용역계약에 따르면 공소외 5 회사는 공소외 4 회사에 실제 발생한 운영 및 구매 비용에 대한 월별 상세 회계보고서(원본 영수증 및 문서의 사본 모두 포함)를 매월 익월 말일 전까지 제공하여야 한다. 공소외 5 회사는 잔액을 공소외 4 회사에 반환하여야 하고, 공소외 4 회사는 잔액을 반환받는 대신 그 상당액을 다음 분기 용역대금에서 공제할 수 있다주19) (제3.3항). 그러나 공소외 4 회사는 공소외 5 회사로부터 원본 영수증이 포함된 월별 상세 회계보고서를 제출받아 용역대금의 사용내역 및 잔액을 확인한 바 없고, 이를 전제로 하는 사후적인 정산절차 또한 이뤄진 바 없다.

피고인들과 변호인은 공소외 5 회사로부터 결산보고서를 제출받았고, 다만 공소외 5 회사 측에 영수증 등 사용내역 증빙서류도 제출할 것을 요구하였으나 공소외 5 회사가 이를 거부하였다고 주장한다. 위 주장대로 공소외 5 회사는 2016년도 1분기, 2분기의 결산보고서를 제출한 사실은 인정된다(증 제747, 748호). 그러나 이 또한 이 사건 용역계약에 따른 ‘매월 제출해야하는 회계보고서’라고 볼 수는 없으며, 2016년도 1분기 용역대금 중 일부는 ◆◆◆◆ 호텔 구매에 사용되었음에도 불구하고 위 결산보고서에는 그와 같은 내역이 포함되지 아니한 점과 공소외 3의 지시에 따라 금액에 맞춰 보고서의 각 항목을 임의로 작성하였다는 공소외 95의 진술 등에 비추어 보면 신빙성 있는 사용내역 보고서라고 보이지도 않는다. 위 결산보고서의 진위 여부를 검토하기 위하여 공소외 4 회사에서 공소외 5 회사에 영수증 등 증빙서류를 제출해달라고 요구하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 공소외 5 회사가 이를 제출하지 아니하였다는 이유로 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 대하여 취할 수 있는 제재조치를 행사하였거나 내부적으로 검토하였다고 보이지도 않는다. 따라서 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

③ 계약기간 및 이후 3년까지, 컨설팅회사는 정확한 회계, 모든 원가와 비용이 나타나는 비용보고서를 작성하여야 하며, ○○이 지정하는 독일 회계감사인으로부터 감사를 받아야 한다. 컨설팅회사는 ○○이 요청하는 경우 2개월 이내에, 관련 문서, 기록 및 보고서를 준비해야 한다주20) (제3.6항). 피고인 5는 2015. 12. 7. 귀국한 공소외 11로부터 공소외 3이 용역대금으로 ◆◆◆◆ 호텔을 매입하였다고 고지받은 것으로 보이는 점, 위에서 살핀 바와 같이 공소외 5 회사는 영수증 원본 등을 제출하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면 공소외 4 회사가 공소외 5 회사의 회계 상태에 대하여 충분히 의심할 만한 상황이었음에도, 공소외 4 회사는 공소외 5 회사에 위 조항에 따른 비용보고서를 요청하거나 회계감사를 받도록 지시한 바 없다.

라) 다른 선수들도 지원하려 했다는 주장에 대한 판단

(1) 피고인들 주장의 요지

이 사건 용역계약은 공소외 5 회사가 선수 6명의 해외 전지훈련을 지원하는 것이고 공소외 4 회사는 실제로 선수를 선발하려 하였으나 다만 공소외 3의 강요로 인하여 결과적으로 다른 선수를 파견하지 못하게 되었을 뿐이다. 따라서 이 사건 용역계약은 진정한 용역계약이며 지급된 용역대금을 뇌물로 평가할 수 없다.

(2) 판단

㈎ 기록에 의하면 공소외 4 회사가 다음과 같이 지원 대상 선발을 위한 절차를 진행한 사실은 주21) 인정된다.

① 이 사건 용역계약 체결 전 피고인 5와 공소외 11 사이의 협상 당시부터 지원 대상은 장애물 3명, 마장마술 3명 합계 6명의 선수였고, 이는 이 사건 용역계약에도 그대로 주22) 적용되었다. ② 공소외 4 회사는 2015. 9. 30. 대한승마협회에 전지훈련단 운영을 위한 준비단장 파견을 요청하였고, 대한승마협회, 한국마사회가 협의를 거쳐 2015. 10. 28. 공소외 33이 독일로 출국하였다(변호인 제출 증 제2호증). ③ 공소외 4 회사는 2015. 10. 21. 및 2015. 10. 27. 대한승마협회에 선수 추천을 요청하였고, 대한승마협회는 2015. 11. 4. 공소외 4 회사에 전지훈련단장, 마장마술, 장애물 선수 후보 명단을 회신하였다(변호인 제출 증 제2-3호증). ④ 공소외 33이 섭외한 공소외 192는 2015. 11. 20.부터 22.까지 개최된 대한승마협회장배 장애물 승마대회에서 지원 후보 선수들을 평가하였다(변호인 제출 증 제381호증). ⑤ 피고인 5는 2015. 12. 7. 공소외 11, 공소외 35와 장애물과 마장마술 선수를 공소외 4 회사에서 선발하여 파견하는 방안을 협의하였다(증 제194호). ⑥ 공소외 11은 2016. 1. 1.부터 2016. 1. 5.까지 6회에 걸쳐 피고인 5에게 공소외 4 회사에서 선수를 선발하기 위한 구체적 방안을 제안하였다(증 제200-205호). ⑦ 피고인 2, 피고인 5는 2016. 3. 4. 공소외 97을 만나 대한승마협회에서 해외 전지훈련 신청을 받게 되면 공소외 97의 아들 공소외 49가 지원하도록 하라고 말하였다(공소외 97 녹취서 제28쪽).

㈏ 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 비추어보면, 앞서 인정한 사실만으로 공소외 4 회사가 공소외 2 외의 선수들도 지원하려고 하였다고 인정하기에 부족하고, 공소외 2 외의 다른 선수들의 선발·지원은 공소외 2에 대한 지원을 은닉하기 위한 가장행위라고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 공소외 4 회사가 이 사건 용역계약을 체결하게 된 경위가 피고인 1이 2014. 9. 15. 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고, 그 의미가 공소외 2에 대한 지원 요구임을 인지하였기 때문임은 앞서 본 바와 같다. 공소외 11은 이 법정에서 “피고인 5, 공소외 11, 공소외 42, 공소외 43이 2015. 7. 31. 독일에서 용역계약에 관하여 논의하였는데, 가장 중요한 것은 지원 대상에 공소외 2를 포함시키는 것이었다. 공소외 11은 공소외 2를 포함시킬 수 있는 확실한 방법으로 공소외 4 회사가 컨설팅회사와 용역계약을 체결하여 지원하는 방법을 제안하였고, 공소외 4 회사가 그 방법으로 지원하기로 합의하였다”고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제51쪽).

② 피고인 2는 이 사건 용역계약이 체결된 날로부터 6일 뒤인 2015. 9. 1. 공소외 25에게 ‘그간 여러 변화가 있었는데 업데이트 해드리는 것이 좋겠다는 생각입니다. 시간이 나시면 10. 5, 6, 7 중 하루 저녁을 모시고 싶습니다’라고 문자메시지를 보냈다(증 제115호). 공소외 25는 이 법정에서 피고인 2는 2015. 10. 5. 공소외 25에게 원래 공소외 2만 지원하는 것이 목적인데 공소외 2 1명만 지원하게 되면 너무 티가 나서 다른 선수들도 함께 지원하는 것처럼 위장하였다고 말했다고 진술하였다(공소외 25 녹취서 제124쪽).

공소외 41은 이 법정에서 공소외 11과 공소외 3 사이에 선수 선발에 관하여 이견이 있었는데, 공소외 3은 다른 선수를 선발하지 말아야 한다는 입장인 반면 공소외 11은 다른 선수들도 뽑아서 들러리로 세워야 한다고 말하였다고 진술하였고(공소외 41 녹취서 제112쪽), 공소외 33도 이 법정에서 공소외 11로부터 2015. 8. 3.경 ○○에서 승마 회장사가 되어서 공소외 2를 지원한다고 하는데, 공소외 2만 지원하기에는 명분이 서지 않아 전 종목을 지원하니 이 기회에 같이 지원을 받아 올림픽에 출전해보자는 제안을 받았다고 진술하였다(공소외 33 녹취서 제6쪽).

③ 이 사건 용역계약에 따르면 지원 대상의 선발 권한은 오로지 공소외 4 회사에 있고 공소외 5 회사나 공소외 3은 아무런 권한이 주23) 없으므로, 공소외 4 회사는 공소외 5 회사나 공소외 3의 의사와 관계없이 선수를 파견할 수 있다. 따라서 설사 공소외 5 회사나 공소외 3이 선수 파견을 방해한다고 하더라도, 공소외 4 회사의 선발 권한에는 아무런 장애가 발생하지 않는다. 뿐만 아니라 공소외 4 회사는 이 사건 용역계약에 따라 예산계획 평가 단계에서 파견되지 아니한 선수들 부분의 용역대금의 지급을 거절하거나(제3.2항), 다음 분기 용역대금에서 이 부분을 공제하여(제3.2항) 공소외 5 회사에 간접적으로 제한을 가할 수 있고, 준거법인 독일 민법에 의거하여 직접적으로 방해의 배제를 구할 수도 있다.

그러나 공소외 4 회사는 훈련 지원을 일절 받지 못하고 조기에 귀국한 공소외 33 외에 다른 선수를 전혀 선발·파견하지 아니하였고, 위에서 살핀 계약상, 법률상 해결방안을 검토하지도 아니하였다.

④ 피고인들은 공소외 3의 강박으로 어쩔 수 없이 선수선발을 하지 못하였다고 주장한다. 살피건대, 공소외 11이 2015. 11. 17. 피고인 5에게 ‘지금 선수 선발문제로 여론이 난무하다. 이는 복잡하고 원칙적으로 시작한 것이 잘못된 것 같다. 아주 심플하게 ○○에서 우수하고 능력있는 선수를 개별적으로 직접 선발하는 것이 옳다고 생각한다. 선수를 선발한다는 공표는 하지 말고 한명씩 우수한 선수를 ○○승마단 소속 선수로 선발하여 파견하기 바란다’는 공소외 3의 요구를 전달한 사실이 인정되고, 공소외 11은 이 법정에서 “공소외 11과 함께 이 사건 용역계약을 체결하였던 공소외 3이 처음의 태도를 변경하여 다른 승마선수들의 선발을 막았다”고 진술하였다(증 제194호, 공소외 11 녹취서 제119쪽). 그러나 이를 종합하더라도 공소외 3이 선수 선발 방식에 자신의 의견을 제시하는 등 관여하였고, 다른 선수 선발에 반대하였다는 점은 인정할 수 있을지언정, 공소외 3이 공소외 4 회사와 피고인들을 상대로 다른 선수 선발을 할 수 없도록 강박하였다고 인정하기에는 부족하다.

⑤ 대한승마협회로부터 파견할 만한 후보선수들의 명단을 받고, 공소외 192를 통해 선수들을 평가한 것은 선수 지원 중 첫 단계의 매우 기초적인 절차에 불과하다. 위 절차 이후에는 필연적으로 확보된 명단과 평가를 가지고 내부 기준에 따라 선수를 선발하여야 하며, 선발된 선수를 파견 시기, 훈련 진행 방식 등을 정하여 파견하는 절차가 뒤따르게 된다. 그러나 공소외 97은 이 법정에서 피고인 2, 피고인 5가 2016. 3. 4. 및 2016. 6.경 공소외 49의 전지훈련 파견을 제안할 때, 해외 전지훈련의 구체적 내용은 언급한 바 없었다고 진술하였고(공소외 97 녹취서 제10쪽), 달리 공소외 4 회사가 명단 확보 및 평가 이후의 절차에 관한 기준 및 계획을 구체적으로 마련해두었다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 공소외 4 회사의 선수 선발 계획은 그 진정성이 의심된다.

⑥ 한겨레 등 언론사들이 공소외 2에 대한 승마 지원을 취재하자, 피고인 5, 공소외 11, 공소외 35는 2015. 12. 7. 모여 대책을 논의하였다. 그들은 당시의 운영방식을 ‘공소외 4 회사는 장애물 종목만을 지원한다고 대외적으로 공표하고 장애물 선수를 선발하여 지원하되 공소외 2는 비밀리에 지원’이라고 진단하였고, ‘현재도 공소외 2 지원을 위한 꼼수라는 여론이 있으므로, 장애물과 마장마술 선수를 ○○에서 선발 훈련시키고 공소외 2를 이에 포함하는 원안으로 복귀한다’는 대책을 수립하였다. 공소외 11이 2016. 1. 1. 경부터 6회에 걸쳐 피고인 5에게 선수를 선발하는 방안을 구체적으로 제안한 것은 위 회의내용을 실행하기 위한 것으로 보인다(증 제194, 200-205호). 위 대책 회의에서 언급된 ‘당시의 운영방안’과 ‘(복귀하는) 원안’은 모두 공소외 2를 지원하는 것은 전제로 하되 다만 다른 선수들의 선발 방식, 규모에 관한 내용만을 달리하고 있으며, 언론의 추적을 피하기 위하여 다른 선수들 선발 규모를 확대하는 취지의 ‘원안 복귀’가 대책으로 언급되고 있는바, 다른 선수들에 대한 지원은 처음부터 공소외 2에 대한 지원을 은닉하기 위한 수단으로 사용된 것으로 보인다.

5) 마필은 공소외 4 회사의 소유이므로 뇌물로 공여된 것이 아니라는 주장

가) 용역계약 체결 당시 마필의 소유권을 이전하기로 약정하였는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정에 비추어보면, 특검이 제출한 증거들을 종합하더라도 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고는 인정할 수 없다.

(1) 이 사건 용역계약의 내용

이 사건 용역계약서 제6조 제1항은 이 사건 용역계약에 따라 구매한 차량, 마필을 포함한 모든 물품은 공소외 4 회사의 단독 소유임을 명시하고 주24) 있다.

(2) 이 사건 용역계약 체결 과정

2015. 7. 31.경부터 2015. 8. 21.경까지, 피고인 5는 공소외 3 측의 의사를 전달하는 공소외 11을 통하여 이 사건 용역계약의 내용을 협상하였다. 위 과정에서 공소외 11과 피고인 5가 주고받은 문서에는 아래와 같이 일관되게 마필은 공소외 4 회사의 소유라고 기재되어 있다. 공소외 11은 검찰에서 “마필의 소유권은 ○○이 가지는 것으로 계약이 되어 있기 때문에 계약서대로 일을 진행했다. 공소외 3도 협의과정을 보고받고 계약서도 직접 검토하였기 때문에 이를 당연히 알고 있었다”고 진술하였다(증 제596호).

㈎ 공소외 11은 2015. 7. 31. 공소외 3에게 ‘2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련’이라는 문서를 발송한 뒤, 2015. 8. 2. 피고인 5에게 ‘컨설팅 조건’이란 제목의 이메일에 같은 문서를 첨부하여 발송하였다. 위 문서에는 ‘마필의 소유는 제공자이며 기타 차량 등 모든 장비의 소유는 역시 제공자의 소유로 선수단 해단 시 제공자의 요청에 따라 처분 또는 현물 반환한다‘고 기재되어 있다(증 제136, 143호).

㈏ 공소외 11이 2015. 8. 11. 공소외 3에게 발송한 ‘컨설팅계약 초안’과 그 이후 ○○의 요구 및 공소외 11의 의견을 반영하여 계약의 내용을 수정한 ‘말3’, ‘말4’, ‘말5’에도 모두 선수단에 사용되는 마필, 차량 및 장비의 소유는 ○○이며 선수단 해단시 ○○의 지시에 따라 현물 또는 매매하여 현금으로 반환한다고 기재되어 있다(증 제151-153호).

㈐ 공소외 3은 2015. 8. 21. 공소외 11에게 계약 내용의 수정을 지시하였고, 공소외 11은 같은 날 공소외 3의 요구사항을 정리하여 피고인 5에게 발송하였다. 위 이메일에는 ‘제반 사항에 있어 결국 소유권은 K(○○을 지칭하는 것으로 보인다)에 있고, 투자하고 사후관리, 감독 및 선수 관리 등에 대한 것이 전부 컨설팅회사가 있기 때문에 컨설팅비가 전체에 10%를 월별로 나누면 해당 금액이 누수현상이 나올 수 있기 때문에 컨설팅 부분을 15%로 올릴 것을 제안합니다’라고 기재되어 있다(증 제161호). 이처럼 공소외 3은 마필 등이 ○○의 소유임을 용역대금 인상 요구의 근거로 제시하기도 하였다.

(3) 살시도 구매 당시의 상황

공소외 4 회사는 2015. 10. 19. 공소외 53 회사로부터 마필 살시도를 58만 유로에 구입하였다. ① 공소외 11은 이 법정에서 피고인 5가 마필을 ○○의 소유로 확실히 할 수 있는 방법을 물어 패스포트에 공소외 4 회사의 소유임을 기재하라고 조언하였고, 이에 따라 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사가 소유자로 기재되었다고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제87쪽). 이에 따라 ② 살시도 구입 당시 공소외 4 회사의 마필구입안에 대한 내부 기안문에는 ‘마필의 소유주는 각 마필마다 발행되는 패스포트에 기재되며, 공소외 4 회사로 기재될 예정’이라고 명시되어 있으며, 실제로 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사가 소유주로 기재되었다(증 제194, 1157호증). 아울러 ③ 공소외 4 회사 자산관리대장에는 살시도가 공소외 4 회사의 유형자산으로 계상되었다(증 제891호). 이를 종합하면 살시도 구매 당시 피고인들은 살시도를 공소외 4 회사의 소유로 할 의사를 가지고 있었다고 봄이 타당하다.

(4) 종전 공소외 4 회사의 승마단 지원 방식

공소외 94는 이 법정에서 공소외 94는 ○○승마단 소속으로 ○○에서 구매해서 지원해준 6억 원 상당의 마필로 2008년 북경올림픽에 출전하였는데, 당시 마필의 소유권은 ○○에 있었고 이를 사용할 수 있도록 해준 것이다고 진술하였으며, 공소외 97도 이 법정에서 공소외 94가 2008년 북경올림픽에 6억 원 상당의 친퀘첸토를 지원받아 나갔으며, 위 말은 ○○의 소유였다는 취지로 진술하였다. 공소외 33도 이 법정에서 1996년부터 1998년까지 공소외 4 회사 승마단 선수로 근무하였는데, 공소외 4 회사에서는 공소외 4 회사 소유로 마필을 구입하여 선수들이 이용하게 하였다는 취지로 진술하였다(공소외 94 녹취서 제6-7쪽, 공소외 97 녹취서 제7-8쪽, 공소외 33 녹취서 제18쪽). 이를 종합하면 공소외 4 회사는 마필의 소유권은 ○○이 갖되 선수들이 마필을 훈련이나 대회 출전에 사용할 수 있도록 하는 방식으로 승마단을 운영했었던 사실이 인정되는바, 피고인 1이 2014. 9. 15. 및 2015. 7. 25. 대통령으로부터 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해달라는 취지의 말을 들었더라도, 이를 마필을 구매하여 훈련에 제공하라는 의미를 넘어 마필의 소유권을 이전하라는 의미로 받아들였을 것이라 단정할 수 없다.

나) 용역계약 체결 이후 피고인들이 마필을 뇌물로 공여하였는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정에 비추어보면, 피고인들은 ① 2015. 11. 15. 살시도의 소유권을, ② 공소외 4 회사가 △△△△△△ △△△△와 사이에 비타나와 라우싱의 매매계약을 체결한 2016. 1. 27. 무렵 비타나, 라우싱의 소유권을 각 공소외 3에게 이전하여 위 마필들을 뇌물로 공여하였다고 인정된다.

(1) 준거법의 결정

국제사법 제19조 제1항은 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 목적물의 소재지법에 의한다고 규정하고 있으므로, 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권에 관하여 독일 민법이 준거법으로 적용된다.

(2) 살시도의 소유권 이전

아래에서 보는 바와 같이 공소외 3은 공소외 4 회사에 살시도의 소유권을 이전해줄 것을 요구하였고 피고인 2가 이를 승낙함으로써, 살시도의 소유권은 독일 민법 제929조 후문이 규정한 간이인도로 공소외 3에게 이전되었다고 봄이 주25) 타당하다.

㈎ 공소외 3의 살시도 소유권 이전 요구

아래의 사실 및 사정을 종합하면 공소외 3은 2015. 11. 중순경 공소외 4 회사가 살시도의 소유권을 공소외 3에게 이전하지 아니하였다는 이유로 이에 대한 항의를 하였고, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 3의 항의가 단순히 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사가 소유자로 기재되어 지원사실이 외부에 공개될 우려가 있었기 때문이 아니라 살시도의 소유권을 이전하지 아니하였기 때문임을 분명히 인지하였다고 봄이 타당하다.

① 공소외 11은 이 법정에서 “공소외 11은 피고인 5에게 살시도의 패스포트에 공소외 4 회사를 소유자로 기재하고, 공소외 5 회사와 마필위탁관리계약서를 작성하라고 조언하였다. 2015. 11. 중순경 공소외 3은 공소외 43으로부터 살시도 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사가 기재된 것을 듣고 화가 난 상태였는데, 공소외 11이 마필위탁관리계약서를 보내자 전화로 화를 내며 공소외 39 변호사의 사무실로 오라고 했다. 위 사무실에서 공소외 3은 마필위탁관리계약서를 손으로 들고 흔들며 ‘피고인 1이 VIP 만났을 때 말 사준다고 했지 언제 빌려준다고 했냐’고 말했다.”고 진술하였으며, 검찰에서는 “공소외 3이 화를 낸 뒤, 공소외 11은 피고인 5에게 전화하여 ‘윗선에서 ○○이 말 사주기로 다 결정이 났는데 왜 ○○ 명의로 했냐며 공소외 3이 노발대발하였다’고 전하며 피고인 2가 독일로 올 것을 요구했다”고 진술하였다(공소외 11 녹취서 제87-89쪽, 증 제7호). 실제로 공소외 11이 2015. 11. 13. 피고인 5에게 마필위탁관리 계약서 양식을 작성하여 이메일로 발송한 사실이 인정되는바, 이는 공소외 11의 위 진술에 부합한다(증 제193호).

또한 공소외 11은 검찰에서 “피고인 2에게 공소외 3의 요구를 전달하였을 당시 피고인 2는 ‘내가 공소외 3이 오라고 하면 오고, 가라고 하면 가는 사람이 아니다. 그까짓 말 몇 마리 사주면 된다’고 하였다. 실제 이후 구입한 말들은 ○○의 명의로 하지 않았다”고 진술하였다(증 제4호).

② 공소외 25는 이 법정에서 “피고인 2가 2016. 1. 18.경 공소외 25를 만난 자리에서, 독일에 가서 공소외 2를 위해 아주 고액으로 말을 구입했는데 공소외 3 쪽에서 말의 소유권을 가지겠다고 해서 문제가 있었다고 말했다”는 취지로 진술하였다(공소외 25 녹취서 제134쪽).

③ 피고인 2도 2016. 11. 12. 검찰에서 조사를 받으며 “2015. 11.경 공소외 3이 말 소유권이 자신에게 넘어오지 않았다는 이유로 공소외 11에게 난리를 쳤고, 공소외 11이 피고인 5에게 그 사실을 전달하며 피고인 2가 독일로 올 것을 요구하였다”고 진술하였다(증 제110호).

한편 피고인 2는 2016. 12. 18. 특검에서는 공소외 3이 화를 내면서 피고인 2에게 독일로 오라고 한 이유는 마필의 패스포트에 보유자가 공소외 4 회사로 기재되어 공소외 2가 대회에 참가할 때 마필의 패스포트상 마주가 발표되는데 ○○ 명의의 마필을 탄다고 공공연히 밝히는 것이 되어 부담이 되었기 때문이라고 그 진술을 변경하였고(증 제431호), 이 법정에 이르기까지 위 변경된 진술을 유지하였다. 그러나 ㉮ 피고인 2의 검찰 진술은, 마필을 공소외 4 회사 자산으로 매입하였는지, 실제 ○○자산으로 취득하였는지 그 소유관계에 관하여 질문하는 과정에서 나온 것이며, “그래서 해당 말을 공소외 5 회사에 위탁관리하는 형식으로 맡기는 계약을 체결하기로 하였는데, 그 과정에서 문제가 생겼습니다”라고 검사의 질문에 앞서 먼저 공소외 3의 항의에 관하여 진술한 점, ㉯ 피고인 2는 검찰에서 “원래 계약을 그렇게 했는데도, 공소외 3이 막무가내 식으로 화를 냈다”고 진술한바(증 제110호), 이 사건 용역계약에는 소유권에 관한 기재는 존재하지만 패스포트에 누구의 명의가 기재되는지는 정하고 있지 아니하므로, ‘원래 계약을 그렇게 했다’는 피고인 2의 진술에 비추어 보면 공소외 3의 항의는 소유권에 관한 것이라고 보는 것이 합리적인 점, ㉰ 피고인 2의 검찰진술은 앞서 살핀 공소외 11, 공소외 25의 구체적 진술과 부합하는 반면, 특검조사시부터 변경된 진술은 이에 배치되는데, 공소외 11과 공소외 25가 이 법정에서 이 부분에 관하여 특별히 거짓을 말할 이유가 없는 점, ㉱ 피고인 2의 검찰진술은 공소외 3의 위 항의의 의미가 구체적으로 쟁점이 되기 이전에 행하여진 진술인 점, ㉲ 공소외 3이 2015. 11.경 공소외 5 회사의 계좌를 이용하여 ◆◆◆◆ 호텔을 구매하였던 점에 비추어보면, 같은 시기 공소외 2가 공소외 4 회사의 지원을 받고 있음이 노출될 우려 하나로 인하여 화를 내며 피고인 2가 독일로 올 것을 요청하였다고 보기는 어려운 점, ㉳ 피고인 2는 이 법정에서 위와 같이 진술이 변경된 이유를 착각했기 때문이라고 말하였을 뿐 납득할 만한 진술 번복의 이유를 제시하지 아니한 점 등에 비추어보면 이 부분에 관한 피고인 2의 법정진술 등 변경된 진술은 그대로 믿기 어렵다.

㈏ 공소외 3의 요구에 대한 피고인 2의 승낙

위와 같은 공소외 3의 항의에 대하여, 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘공소외 11 위원님, 갑자기 상황이 돌변해서 이해가 잘 안되는데, 기본적으로 원하시는대로 해드리겠다는 것이고 상황 자체도 복잡한 것이 아닌데 뭘 상의하시겠다는 것인지 꼭 대면해서 상의를 해야되는 것인지 궁금합니다. 결정하시는대로 지원해드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용의 문자메시지를 전송하였다. 피고인 2는 검찰에서 위 문자메시지는 살시도 문제에 있어 공소외 3이 요청하는 것을 그대로 다 응해주겠다는 의미라고 진술하였다(증 제110, 431호).

㈐ 소유권 이전 이후의 사정

공소외 2는 이 법정에서 “공소외 2가 2016. 1.경 공소외 3에게 살시도를 우리가 공소외 4 회사에서 구입하면 안되는지 물어보았는데, 공소외 3이 그럴 필요 없이 내 것처럼 타면 된다. 굳이 돈 주고 살 필요가 없다고 대답하였다. 이후 공소외 3은 공소외 2에게 살시도를 ‘○○에서 받은 말’이라고 말하여, 공소외 2는 공소외 3과 공소외 4 회사 사이에 협의가 이뤄졌다고 생각했다”고 진술하였다(공소외 2 녹취서 제10쪽).

(3) 비타나, 라우싱의 소유권 이전

아래의 각 사실 및 사정을 종합하면 비타나, 라우싱의 소유권은 공소외 4 회사가 공소외 3에게 증여할 의사로 2016. 1. 27. △△△△△△로부터 비타나, 라우싱을 매수한 뒤, 그 무렵 △△△△△△로부터 비타나, 라우싱이 공소외 3에게 인도되어 이른바 ‘단축급부’로써 독일 민법 제929조 전문에 의하여 소유권이 공소외 3에게 이전되었다고 봄이 타당하다.

㈎ 공소외 3의 마필 소유권 요구와 피고인 2의 승낙이라는 연장선

앞서 살핀 공소외 3의 요구는 당시 공소외 4 회사가 구매한 살시도 외에 향후 구입할 마필의 소유권도 이전하여 줄 것을 포함하는 것이라 봄이 타당하고, 피고인 2의 승낙 또한 향후 구입할 마필은 공소외 4 회사가 계약의 당사자가 되어 구입하되 소유권을 공소외 3에게 이전하겠다는 약속을 포함하는 것이라 봄이 타당하다.

㈏ 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점

앞서 살핀 바와 같이 살시도를 구입할 당시 작성된 공소외 4 회사의 내부 기안문에는 공소외 4 회사가 마필의 소유주로 패스포트에 기재될 것이라 기재되어 있고, 실제 패스포트에 공소외 4 회사가 기재되었으며, 살시도가 공소외 4 회사의 유형자산으로 자산관리대장에 등록되었다. 이에 반하여 비타나와 라우싱에 관한 매매계약을 체결하며 작성된 공소외 4 회사의 내부 기안문은 살시도를 구입할 당시 작성된 내부 기안문과 양식이 정확하게 일치하되 그 구체적 내용만 변경되었음에도, 패스포트 및 소유주에 관한 기재는 삭제되었다. 또한 비타나와 라우싱의 구입대금으로 지출된 비용 200만 유로가 선급금으로 회계처리 되었을 뿐, 비타나와 라우싱은 자산관리대장에 유형자산으로 등재되지 아니하였고, 비타나와 라우싱의 패스포트 상 소유자는 △△△△△△ △△△△의 공소외 13으로 계속 유지되었다(증 제686, 689, 690, 692, 888호, 732호).

이에 대하여 피고인들은 공소외 3이 마필의 패스포트에 공소외 4 회사가 기재되면 공소외 4 회사의 지원사실이 노출될 수 있어 마필의 패스포트에 기재하지 않을 것을 요구하였기 때문에 내부 기안문에서 패스포트에 관한 기재를 삭제하고, 패스포트에 공소외 4 회사의 소유임을 명시하지 아니하였으며, 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않은 것은 피고인 5가 실수로 이를 누락한 것이라고 주장한다. 그러나 아래의 사정들을 종합하여 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

① 공소외 3이 단순히 마필의 패스포트에 등재하지 않는 것만을 요구하였다는 피고인들의 위 주장의 전제와 달리, 앞서 살핀 바와 같이 피고인들에게 전달된 공소외 3의 요구는 마필의 소유권을 이전해달라는 것이었다.

② 공소외 4 회사의 회계를 담당하는 공소외 111은 △△△△△△ △△△△로부터 마필을 인도받았다고 듣지 못하여 선급금으로만 계상해 두었다고 진술하였다(증 제888호). 그러나 공소외 2가 비타나, 라우싱의 구매대금이 선급금으로 계상된 2016. 2. 4.으로부터 불과 15일이 지난 2016. 2. 19. 라우싱을 타고 승마대회에 출전한 사실이 인정되며, 공소외 2는 이 법정에서 비타나, 라우싱을 구매하고 일주일 뒤 말들을 올보르에 있는 공소외 13의 마장으로 옮겼다고 진술하였다(증 제2951호, 공소외 2 녹취서 제39, 40쪽). 이를 종합하면 대금지급일과 비타나, 라우싱이 공소외 2에게 인도된 날과 사이의 간격이 크지 않은 것으로 보이므로 피고인 5가 비타나, 라우싱의 자산등록을 누락할 만한 특별한 사정이 보이지 아니한다.

③ 공소외 111은 “2016. 8. 내지 9.경 언론을 통해 공소외 2가 비타나, 라우싱을 인도받아 사용하고 있다는 점을 인식하였다. 그러나 그때에도 어차피 곧 매도될 자산이라 생각하여 비타나와 라우싱을 유형자산으로 등재하지 않았다. 비타나, 라우싱은 이후 2016. 10. 29. 반제하면서 미수금 151만 유로, 매수금액과의 차액 49만 유로는 기타 영업외 비용으로 처리하였다”고 진술하였다(증 제888호). 그러나 인도받았다고 확인하였음에도 유형자산으로 등록 후 감가상각 등을 계산하여 회계처리를 하지 아니하고, 굳이 차액 49만 유로를 기타 영업외 비용으로 허위 회계처리를 하였다는 공소외 111의 진술은 신빙성이 없다.

④ 비타나와 라우싱의 매입 당시 가격은 200만 유로로 약 26억 원 상당의 큰 금액인 점에 비추어 피고인 5가 비타나, 라우싱의 유형자산 등록을 실수로 누락하였다는 것은 납득하기 어렵다,

(4) 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 이전한 이후의 사정

(가) 비타나, 라우싱을 매도한 △△△△△△를 운영하는 공소외 13은 자신의 올보르 마장에서 공소외 2가 훈련을 할 수 있도록 하고, 2016. 11.경에 이르기까지 피고인 5와 지속적으로 만나거나 이메일을 주고받는 방식으로 공소외 4 회사와 거래관계를 유지하고 있었으며, 2016. 10. 10.에는 공소외 4 회사와 사이에 별도의 용역계약을 체결하기도 하였다. 따라서 공소외 13은 공소외 4 회사와 공소외 3 사이의 마필 소유권 귀속에 관하여 인지하고 있었을 것으로 보이는데, △△△△△△는 2016. 9. 30. 무렵 공소외 5 회사와 사이에, 공소외 5 회사로부터 비타나, 살시도의 소유권과 67만 유로를 받고 공소외 5 회사에 블라디미르, 스타샤의 소유권을 이전하는 교환계약을 체결하였다(증 제919호). 이에 대해 피고인들이 공소외 13에게 위 교환계약 체결경위에 관하여 묻거나 항의하는 등 공소외 4 회사가 비타나, 살시도의 소유권자라면 하여야 할 행동을 취하였다고 인정할 만한 증거가 없다[오히려 피고인 5는 2016. 10. 30. 공소외 13으로부터 위 교환계약에 따라 교환차액 67만 유로를 지급하여줄 것을 요청받고, 공소외 13이 공소외 4 회사에 지급하여야 할 허위의 매매계약 대금에서 위 교환차액 상당액을 감액하는 방식으로 공소외 3이 체결한 교환계약의 효력을 인정하였다(증 제995, 997, 999호)].

(나) “Ⅵ. 2. 범죄수익 처분에 관한 사실 가장” 부분에서 살피는 바와 같이, 피고인들은 살시도, 비타나, 라우싱을 △△△△△△에 매도하는 내용의 허위의 매매계약을 체결하였다. 또한 피고인들은 △△△△△△와의 용역계약을 통하여, 위 허위의 매매계약을 통해 지급받아야 할 마필대금 상당액을 용역대금에 포함시켜 우선 △△△△△△로 지급하고 이를 다시 △△△△△△로부터 마필대금으로 돌려받는 방식으로 마필 판매대금을 회계처리할 방안을 마련하였으며, 종국적으로 스타샤와 라우징의 소유권은 공소외 3에게 귀속시키기로 합의하였다. 피고인들과 공소외 3, 공소외 13 간 합의된 위 내용대로 업무가 처리되었다면 공소외 4 회사는 마필들의 소유권은 물론 마필들의 교환가치에 대해서도 일절 권리를 향유하지 못하고, 마필에 관한 모든 권리는 공소외 3에게 귀속되는 결과에 이른다.

6) 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 대한 뇌물공여 약속이 없었다는 주장

가) 관련 법리

형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 ‘약속’은 양 당사자 사이의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 ‘합의’란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없지만, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012도570 판결 등 참조).

나) 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들을 종합하면, 이 사건 용역계약서에 표시된 금액은 용역계약에 소요될 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어렵다. 특검이 제출한 증거들만으로는 달리 이 사건 용역계약 체결 시점에 용역계약에 따른 계약 총액에 상당한 뇌물의 공여를 약속하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 부분에 관한 피고인들과 변호인의 주장은 이유 있다.

(1) 공소외 4 회사 전자스포츠구단 담당부장 공소외 38이 2015. 9. 10. 작성한 “공소외 4 회사 승마단 해외 전지훈련 용역계약(안)”에는 이 사건 용역계약에 따른 용역료가 “총 약 213억 원(10,914,800Euro + 71.35억 원/수수료 포함) ※ 1Euro = 1,300원 기준”으로 기재되어 있다. 공소외 38은 위 품의서의 작성 경위에 관하여, 피고인 5가 영문으로 된 계약서를 주면서 그 문서를 가지고 품의를 올려달라고 요청하기에, 전체적인 내용은 자신이 영어 해석을 잘 못하여 앞부분과 뒤의 중요한 부분만 발췌해서 하루인가 이틀 정도 후에 간단하게 메모보고로 올린 것이라고 진술하였다(증 제10호, 공소외 38 녹취서 제8쪽).

(2) 그런데 이 사건 용역계약서의 영문 원본(증 제745호, 변호인 제출 증 제1호증의 2)에는 계약서 본문에 용역계약에 따른 용역료 총액이 기재되어 있는 것이 아니고, 첨부(Exhibit) C 및 D 부분에 운영비용(OPERATING COST)과 마필 및 차량 구입 비용(PURCHASE OF HORSES AND VEHICLES)의 예산안이 첨부되어 있는 것이고, 해당 예산안에는 “구속력이 없는 예상 견적 - ○○의 승인이 필요함[NON-BINDING ESTIMATED BUDGET - SUBJECT TO FURTHER APPROVAL BY (영문명칭 6 생략)]"이라는 점이 명시되어 있다. 공소외 38은 위 첨부 부분의 예산안 총액에 수수료를 더한 금액을 약 213억 원으로 산정하여 위와 같은 품의서를 작성한 것이다.

(3) 이 사건 용역계약서 제3.2항에 의하면, 컨설팅 회사는 각 분기 이전에 첨부 C 및 첨부 D에 따라 운영비용 관련 예산계획을 준비해야 하고, ○○은 예산계획을 평가하고 승낙 여부를 결정하여야 한다. 컨설팅회사가 제안한 예산계획 중 승낙할 수 없는 비용항목이 있는 경우, 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 수 주26) 있다. 앞서 본 바와 같은 이 사건 용역계약서의 구성과 문언에 의하면, 계약 당사자 사이에 위 예산안에 따른 계약 총액을 확정적으로 지급하거나 수령하기로 한다는 합의가 있었다고 해석되지 않는다.

(4) 한편, 공소외 11은 피고인 5와 이 사건 용역계약을 체결하기 위한 협의를 하는 과정에서 향후 체결될 계약안을 공소외 3에게 보고하고 의견을 받았는데, 공소외 11이 2015. 8. 12. 공소외 3에게 보낸 계약안에는 “○○은 해외 전지훈련에 소요되는 대강의 금액 전체를 제시하기를 요구하고 있으며 분기별 상세히 재수정 청구하여 지급하고 이를 세밀하게 정산하는 방법으로 요구하고 있어 전체적 대략적인 예산을 수립하게 된 것입니다. 계약 또한 대략적인 전체적 예산으로 계약 하자고 합니다.”라는 의견(설명)이 기재되어 있다(증 제152호). 이와 같은 공소외 11의 설명과 같은 내용으로 실제 이 사건 용역계약이 체결된 것으로 보아, 위 용역계약서에 표시된 금액은 “대략적인 전체적 예산”에 불과한 것으로 봄이 상당하다. 공소외 38이 2015. 7. 31. 피고인 2의 운전기사 공소외 193으로부터 수령한 문자메시지에는 “박근혜 대통이 승마협회 관심이 좀 있는 것 같아요 피고인 1 부회장한테 개인면담 2번씩이나 하고 이번 승마협회 상무인가도 직접 이름까지 거명하며 다른 사람으로 바꾸는 것이 좋겠다고까지 말한 것 같던뎅 박대통 임기까지만 좀 신경쓸 것 같음”(증 제3040호)라는 내용이 있는바, 피고인들에게 대통령의 임기 종료일 이후인 2018. 12. 31.까지 위 예산안에 따라 약 213억 원에 이르는 용역계약 총액을 지급할 확정적인 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다.

(5) 승마 지원에 관하여 앞서 4)의 다. (2)항에서 본 바와 같이, 공소외 4 회사는 공소외 5 회사가 실제 지원한 선수, 고용한 직원 및 트레이너, 구매한 마필의 수를 과장하여 계산한 예산계획을 제출하였음에도 공소외 5 회사의 예산계획의 전부 또는 일부를 거절할 권한을 행사한 바 없이 공소외 5 회사의 청구대로 위 금액을 모두 용역대금으로 지급하였으며, 공소외 5 회사로부터 원본 영수증이 포함된 월별 상세 회계보고서를 제출받아 용역대금의 사용내역 및 잔액을 확인한 바 없고, 이를 전제로 하는 사후적인 정산절차를 하지도 않았다. 이러한 사정들은 피고인들이 공소외 3에게 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액을 확정적으로 지급할 의사가 있었던 것 아닌가 하는 다소의 의심이 생기게 한다. 그러나 피고인들이 이 사건 용역계약 체결 당시 확정적인 계약 총액을 지급할 것을 약속하지 않았다고 하더라도 “대략적인 전체적 예산” 계획에 따라 위 용역계약을 집행하는 과정을 통해 금품의 공여가 이루어질 수 있는 것이어서, 위 계약 총액지급에 관한 약속이 없었다는 사실과 피고인들이 위 용역계약을 집행하는 과정에서 보인 행적이 서로 모순되지 않는다.

(6) 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인들과 대통령, 공소외 3 사이에 향후 구입할 마필을 공소외 3의 소유로 한다는 의사의 합치가 있었다고는 인정할 수 없다. 또한 아래 무죄 부분에서 보는 바와 같이 피고인들이 공소외 3에게 차량 4대의 소유권을 이전하였다고 볼 수도 없다. 그런데 이 사건 용역계약의 첨부 D에는 마필과 차량의 구입비용에 관한 예산도 포함되어 있는바, 결국, 이 법원의 위와 같은 판단에 의하더라도 피고인들이 공소외 3에게 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 대한 뇌물약속을 하였다고 볼 수 없다.

2. 공소외 1 법인 및 공소외 6 법인·공소외 7 법인 지원 부분

가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 변호인 주장의 요지

1) 대통령에 대한 ‘부정한 청탁’이 없었다는 주장

피고인 1이 대통령에게 명시적이든 묵시적이든, 직접적이든 간접적이든 개별 현안 또는 승계작업에 관하여 어떠한 청탁을 한 사실이 없다.

2) 공소외 1 법인에 대한 지원행위에 관여하지 않았다는 주장

가) 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원 부분

제1차 지원(2015. 10. 2.자 5억 5,000만 원 부분)은 공소외 25가 공소외 23에게 직접 지원을 요구하여 공소외 23 주도로 이루어진 것으로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 그 지원 결정에 관여한 바 없다. 피고인 4는 공소외 24로부터 후원 과정 및 결과를 사후에 보고받았을 뿐이다.

나) 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원 부분

제2차 지원(2016. 3. 3.자 10억 7,800만 원 부분)은 피고인 3, 피고인 4에 의해 제1차 지원에 대한 연장선 상에서 지원에 관한 의사결정이 이루어진 것으로, 피고인 1은 위 의사결정에 관여한 바 없다.

3) 뇌물공여의 고의가 없었다는 주장 및 피고인 1의 공모관계 부인 주장

피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 법인 제2차 지원에 대한 의사결정에 관여하였으나, 그것은 공익적 관점에서 지원 결정을 한 것이고 대통령에 대한 뇌물공여의 고의가 없었다. 피고인 1은 공소외 1 법인 지원금 출연의 의사결정에 관여하지 않았으므로 당연히 뇌물공여의 고의가 없었으며, 피고인 3, 피고인 4와 뇌물공여에 관한 공모를 한 사실도 없다.

나. 판단

1) 대통령에 대한 ‘부정한 청탁’이 없었다는 주장에 대한 판단

피고인 1이 대통령에게 ○○그룹 계열사의 개별 현안 또는 ‘승계작업’에 관하여 명시적·묵시적, 직접적·간접적인 부정한 청탁을 하였는지 여부에 관한 판단은 앞서 ‘Ⅱ. 부정한 청탁의 존부에 관한 주장에 대한 판단’부분에서 본 바와 같다. 공소외 1 법인 지원과 관련하여 해당 부분에서 판단한 바와 같이, 개별 현안에 관하여는 명시적이든 묵시적이든, 직접적이든 간접적이든 피고인 1이 대통령에게 어떠한 유형의 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 없으나, 포괄적 현안인 ‘승계작업’에 관하여는 대통령이 승계작업에 대하여 우호적인 입장을 취하거나 부정적인 입장을 취하지 않는 등의 방법으로 국회, 정부부처, 공공기관 및 민간 분야에 직·간접적인 영향력 행사하는 등 직무집행과 관련한 부정한 청탁을 한다는 점에 관하여 대통령과 피고인 1 사이에 상호 묵시적 인식과 양해가 있었고, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 그와 같은 묵시적인 대가관계의 합의 하에 공소외 1 법인 지원에 나아간 것임이 인정된다. 이 부분에 관한 위 피고인들과 변호인의 주장은 이유 없다.

2) 공소외 1 법인에 대한 지원행위에 관여하지 않았다는 주장에 대한 판단

가) 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원 부분

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 1이 2015. 7. 25. 대통령과의 단독면담에서 공소외 70 회사 스포츠담당 사장 공소외 23으로 하여금 공소외 1 법인을 지원하게 하라는 요청을 받고 피고인 3, 피고인 4와 공소외 23에게 공소외 1 법인 지원을 지시하였고, 그 지시에 따라 공소외 23과 공소외 24를 통해 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원이 이루어졌음이 인정된다. 이 부분에 관한 위 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

` (1) 대통령의 ‘공소외 23’ 언급 여부

공소외 9의 2015. 7. 25.자 업무수첩에는 “1. 공소외 70 회사 스포츠담당 공소외 23 사장(밑줄 후 그 하단에 ‘피고인 5’) 메달리스트 빙상협회 후원 필요”라는 기재가 있다(증 제2896호). 이 부분과 관련하여 피고인 1은 ‘빙상 종목의 메달리스트들이 만든 단체’ 또는 ‘동계올림픽 메달리스트들을 활용하는 사업’에 대한 지원을 해달라는 요청을 받았을 뿐 위 단체나 사업에 관한 구체적인 이야기를 듣지는 못하였고(증 제636, 736호), ‘공소외 23 사장’이라는 말은 승마협회 임원 교체와 관련하여서는 들었지만 위 단체나 사업에 대한 지원과 관련하여서는 듣지 못하였다고 진술한다(2017. 8. 3.자 피고인 1 녹취서 제42, 43쪽). 그러나 공소외 9의 업무수첩 기재는 공소외 9가 대통령으로부터 들은 말 중 핵심 단어들을 기계적으로 기재한 것으로서 그 내용에 비추어 대통령이 피고인 1에게 ‘메달리스트’와 관련된 단체나 사업에 대한 지원과 관련하여 ‘공소외 23 사장’을 언급하였다고 보이는 점, 피고인 1도 특검에서는 위 업무수첩 기재내용은 대통령이 자신에게 말한 내용과 일치한다고 인정하면서 ‘공소외 23 사장’ 부분에 이의를 제기하지 않은 점(증 제736호), 실제로 공소외 23이 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원 과정에서 중요한 역할을 수행한 점 등에 비추어 보면, 대통령이 피고인 1에게 공소외 23으로 하여금 ‘빙상 종목의 메달리스트들이 만든 단체’ 또는 ‘동계올림픽 메달리스트들을 활용하는 사업’을 지원하라는 요청을 하였다고 인정된다.

(2) 피고인 1의 피고인 3, 피고인 4에 대한 지시

피고인 3은 특검에서, 피고인 1이 2015. 7. 25. 대통령과의 단독면담 직후의 회의에서 피고인 4에게 ‘대통령이 은퇴 후에 놀고 있는 동계스포츠 메달리스트들을 활용하는 사업에 ○○이 지원을 하면 좋겠다고 말하였다’는 것을 전달하면서, 대통령이 말하는 사업이 어떤 내용인지 알아보라는 지시를 하였다고 진술하였다(증 제635호). 피고인 4는 특검에서, 피고인 1이 위 회의에서 대통령으로부터 ‘평창 동계올림픽 성공을 위해 빙상 쪽에 메달리스트들이 만든 단체에 지원을 해달라’는 요청을 받았다고 말하였고, 당시 피고인 1이 위 단체가 어떤 단체인지 알아보라는 명시적인 지시를 하지 않았지만, 피고인 1이 직접 대통령으로부터 지원을 해달라는 말을 듣고 전달한 것이기 때문에 부하 직원으로서는 대통령이 요청한 부분을 알아보는 것이 당연하다고 진술하였다(증 제636호). 피고인 3, 피고인 4의 진술이 세세한 부분에서 서로 차이가 있기는 하지만, 피고인 1로부터 ‘동계스포츠 메달리스트’들을 활용하는 사업 또는 그들이 만든 단체에 지원을 하라는 대통령의 요청을 전달받았다는 점에서는 공통되고, 그러한 진술 취지에 비추어 피고인 3, 피고인 4는 그 무렵 피고인 1로부터 위 사업 또는 단체에 대한 명시적 또는 묵시적 지원지시를 받았다고 할 것이다.

(3) 공소외 23과 공소외 24의 후원행위에 대한 관여

공소외 23은 2015. 8. 20. 오후경 공소외 1 법인 전무 공소외 79에게 연락하여 다음 날 오전에 만나자고 제안하였고, 다음 날인 2015. 8. 21. 공소외 79를 만나 공소외 79로부터 공소외 1 법인에 대한 설명을 들은 후 공소외 1 법인 사업계획서(증 제409호)를 전달받았다(공소외 79 녹취서 제6쪽). 공소외 24는 2015. 9. 중·하순경 공소외 1 법인 회장 공소외 120을 만나 공소외 1 법인의 비전에 관한 설명을 듣고 후원을 해 주면 좋겠다는 요청을 받았고, 공소외 120에게 긍정적으로 검토하고 있다는 답변을 하였다(증 제336호). 공소외 24는 이후 2015. 9. 25. 공소외 4 회사 커뮤니케이션팀 차장 공소외 121과 함께 공소외 1 법인의 실무자들과 회의를 하였고, 회의 후 공소외 121에게 “내가 의사결정을 내려줄테니까, 의사결정이 나오면 빨리 돈을 지급할 수 있도록 준비하고 있어라”고 지시하였다(증 제331호). 이후 추석연휴(2015. 9. 26. ~ 2015. 9. 29.)를 마친 다음 날인 2015. 9. 30. 공소외 4 회사의 후원계약에 대한 내부 결재가 났고(증 제710호), 공소외 23은 공소외 24와 함께 2015. 10. 2. 당일 오전 공소외 120을 직접 만나 공소외 1 법인 운영에 대한 격려의 말을 하였으며(증 제329, 550호, 공소외 79 녹취서 제12쪽), 같은 날 오후 공소외 1 법인에 대한 5억 5,000만 원의 후원금이 집행되었다. 공소외 120은 당시 상황에 관하여, 공소외 23은 상당히 거물급 인사인데 그런 사람이 생긴 지 얼마 안되는 단체 회장을 만나러 일부러 시간을 내서 온다는 데에 의아하게 생각을 하였다고 진술하였다(증 제329호). 공소외 70 회사의 사장인 공소외 23과 상무인 공소외 24가 공소외 4 회사와 공소외 1 법인 사이에 체결되는 후원계약에 직접 위와 같은 정도의 관여를 하는 것은 상당히 이례적이라는 점에서, 이들의 위와 같은 행위에는 분명한 동기 또는 계기가 있었을 것으로 보인다.

(4) 피고인 4와 공소외 24 사이의 문자메시지

공소외 24가 2015. 9. 24. 피고인 4에게 보낸 문자메시지에는 “사장님, 공소외 1 법인 회장(공소외 120)과 후원 건 협의하였습니다. 공소외 4 회사 홍보팀에서 후원하는 방법으로 진행코자 하며, 내일 실무미팅은 본건 처음 시작했던 피고인 5 전무와 같이 할 예정으로 있습니다. 최대한 빨리 지급될 수 있도록 하겠습니다.”라고 기재되어 있다(증 제828호). 위 문자메시지에는 ① 공소외 1 법인 회장인 공소외 120을 만나 후원 건을 협의하였다는 사항, ② 공소외 4 회사 홍보팀에서 후원하는 방법으로 진행한다는 사항, ③ 2015. 9. 25.자 공소외 1 법인 실무자들과의 미팅은 공소외 1 법인 후원 업무를 처음 시작하였던 피고인 5와 함께 할 예정이라는 사항, ④ 최대한 빨리 지급될 수 있도록 노력하겠다는 사항이 포함되어 있다. 이는 공소외 1 법인에 대한 후원에 이르는 핵심 경위를 보고하고, ‘공소외 4 회사 홍보팀에서 후원하는 방법으로 진행한다’는 부분에 대해서는 승인을 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보여 단순한 정보제공이라고 보기에는 어렵다. 그리고 위 문자메시지 내용으로부터 피고인 5가 공소외 1 법인 실무자들과의 실무미팅이 가능할 정도로 후원 업무에 관여하였다는 사실을 추단할 수 있는바, 이는 공소외 9의 위 수첩에 ‘피고인 5’가 특정되어 기재되어 있는 것에 부합하고, 반면에 피고인 5로부터 인수인계를 받은 바 없다는 공소외 24의 진술(공소외 24 녹취서 제132쪽)과는 모순된다. 위 문자메시지의 내용과 피고인 4가 2014. 11.경 공소외 24로 하여금 대한승마협회 인수에 관한 실무를 맡도록 지시한 후 관련 상황을 계속하여 보고받았던 점, 공소외 4 회사에서 공소외 1 법인과의 후원계약에 대한 승인이 매우 신속하게 이루어진 점(사실상 추석 연휴 기간 중에 후원에 관한 기안 및 결재가 이루어졌다) 등을 종합하여 보면, 피고인 4가 공소외 24에게 직접 공소외 1 법인 후원에 관한 지시를 하였거나 적어도 공소외 1 법인 후원에 관하여 지속적인 추적을 하면서 진행 경과를 확인하는 정도의 관여를 하고 있었던 것으로 보인다.

(5) 피고인 5와 공소외 24 사이의 인수인계 단절 여부

위 피고인들은 ‘빙상 쪽에 메달리스트들이 만든 단체’에 관하여 알아보라는 피고인 4의 지시가 피고인 5의 업무처리 과정에서 단절되었고, 공소외 24는 피고인 5로부터 인수인계를 받지 못한 채 피고인 4의 지시와는 관계없이 공소외 1 법인을 지원하라는 공소외 23의 지시에 의하여 공소외 1 법인에 대한 후원 업무를 진행한 것이라고 주장한다(증 제636호). 그러나 위 (4)항에서 본 문자메시지의 내용에 의하면 피고인 5와 공소외 24 사이에 공소외 1 법인 후원에 관한 인수인계가 이루어졌음을 충분히 인정할 수 있고, 피고인 5가 피고인 4의 지시를 이행도 하지 않고 후임자에게 인수인계조차 하지 않았으며, 그 지시내용을 공소외 23에게도 보고하지 않았다[아래 (6)항의 주장은 이를 전제로 한다]는 주장은 상식에 비추어 쉽사리 수긍하기 어렵다. 결국 피고인 4의 ‘빙상 쪽에 메달리스트들이 만든 단체’의 실체를 확인하고 이를 지원하라는 지시는, 피고인 5를 거쳐 공소외 24에게도 유효하게 전달·인계되었다고 봄이 상당하다.

(6) 공소외 23이 공소외 25의 지시에 따라 독자적인 후원에 나아갔는지 여부

앞서 본 바와 같이 대통령이 2015. 7. 25. 단독면담 당시 피고인 1에게 ‘공소외 23’을 언급하였다고 보이는 점, 공소외 23과 공소외 24의 후원행위에 대한 관여의 정도가 상당히 높고 이례적인 점, 피고인 1과 공소외 23이 처남과 매제 사이로서 상당히 가까운 인적 관계인 점, 2015. 7. 27. 대한빙상협회 부회장이었던 피고인 5와 대한승마협회 부회장이었던 공소외 24를 상호 교체하는 결정을 하기에 앞서 공소외 23에게 그 사정에 관한 설명이 이루어졌을 것으로 보이는 점(증 제860호, 피고인 5는 당시 자신을 대한승마협회 부회장으로 옮기도록 할 수 있는 사람은 피고인 1 밖에 없을 것 같다는 생각을 했었다고 진술하였다) 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 직접 또는 피고인 3, 피고인 4를 통하여 공소외 23에게 후원에 관한 지시를 하였다고 할 것이다.

위 피고인들은 이와 달리 공소외 23은 공소외 25의 지원 지시에 따라 독자적으로 공소외 1 법인 지원에 나아간 것이라고 주장한다. 한편, 공소외 25와 공소외 78은 공소외 1 법인 설립 이후 ○○으로부터 후원금을 지원받는 과정에서 공소외 25가 관여한 사실은 없다고 주장한다(증 제395, 399, 549호). 공소외 79가 2015. 7.경에서 같은 해 8.경 사이에 공소외 78로부터 “○○이 공소외 1 법인에 후원할 수 있도록 공소외 25 차관이 노력하고 있다”는 이야기를 자주 들었다고 진술한 점(공소외 79 녹취서 제17, 24쪽), 공소외 25가 2015. 8. 20. 아침 공소외 23을 만났고(증 399호), 공소외 23이 같은 날 오후 공소외 79에게 연락하여 다음날 오전에 만나자는 약속을 제안하였던 점, 공소외 25가 2015. 9. 하순경 공소외 23으로부터 ‘공소외 1 법인에 지원한다’는 말을 들었다고 하는 점(증 제389, 395호), 공소외 78이 2015. 10. 2. 제1차 지원 후원금을 수령한 후 공소외 79에게 공소외 25와 관련하여 ‘(공소외 25가) ○○ 이야기 물어보면 아직 모른다해..(공소외 25는) ○○ 이야기 몰라, 위에서 먼저 준거야. 약올라 있을거야. 오빠도 모른척 해.’라는 취지의 카카오톡 메시지를 보낸 점(증 제550호), 공소외 25가 2016. 1.경 공소외 3으로부터 공소외 1 법인이 공소외 194 회사로부터 후원을 받게 해 달라는 말을 듣고 공소외 194 회사 대표 공소외 74에게 2억 원을 공소외 1 법인에 후원해 달라고 요청하였던 점(증 제380, 390호) 등에 비추어 보면, 공소외 25가 공소외 4 회사의 공소외 1 법인에 대한 제1차 후원에 있어서 모종의 역할을 하였다고 보인다. 그러나 더 나아가 공소외 25의 지시에 의해서 공소외 23이 위 피고인들과 무관하게 독자적인 지원행위를 진행하였다고 볼 수 있는지에 관하여 보면, ① 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 지시가 공소외 23에게, 피고인 4의 지시가 공소외 24에게 전달되었다고 볼 사정이 다수 있는 점, ② 공소외 23은 검찰 제1회 조사에서는 ‘2015. 8.경 공소외 79를 만났을 때 공소외 79의 공소외 1 법인 설립 및 운영 취지를 듣고 이에 공감하여 공소외 24를 불러 후원을 검토하도록 지시한 것이고, 공소외 25 차관의 지시나 요청을 받아 지원한 것이 아니다’라고 진술하였다가(증 제345호), 검찰 제2회 조사에서부터는 2015. 8. 20. 공소외 25로부터 공소외 1 법인에 관하여 ‘BH 관심사다’라는 말을 들었고, 이에 공소외 1 법인 후원 문제를 무겁게 받아들였다고 진술하였는바(증 제405호, 변호인 제출 증 제474호), 공소외 23이 검찰 제2회 조사 이후의 진술과 같이 2015. 8. 20. 공소외 25로부터 ‘BH 관심사다’라는 말을 들었다고 하더라도 위와 같이 피고인 1로부터 공소외 1 법인 후원에 관한 지시를 받았다고 볼 사정들이 다수 인정되는 상황에서는, 공소외 25의 위 언급은 대통령의 관심사항인 공소외 1 법인 후원을 이행할 필요성을 높이는 요소이지, 공소외 23이 이를 공소외 25의 독자적인 지원 지시로 받아들였다고 보기는 어려운 점, ③ 대통령과 공소외 3의 공모관계, 공소외 3과 공소외 25의 밀접한 관계, 공소외 78과 공소외 79의 위 카카오톡 메시지 내용에 비추어 보면 공소외 25는 ○○그룹의 후원결정을 촉진하는 ‘촉매’ 역할을 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어보면, 공소외 25의 지시에 의해서 공소외 23이 독자적인 지원행위를 진행하였다는 위 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

나) 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원 부분

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 피고인 1이 2015. 2. 15. 대통령과의 단독면담에서 대통령으로부터 공소외 1 법인 추가 지원에 관한 요청을 받고, 청와대로부터 전달된 “꿈나무드림팀 육성계획안”(증 제504호)이 피고인 3, 피고인 4를 통해 공소외 23에게 전달되도록 함으로써 공소외 1 법인 지원을 지시하였고, 그 지시에 따라 공소외 23과 공소외 24를 통해 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원이 이루어졌음이 인정된다. 이 부분에 관한 위 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

(1) 공소외 23의 “꿈나무드림팀 육성계획안” 제출 경위

공소외 23은 2016. 12. 29. 특검 제1회 조사에서, 그 무렵 검찰 조사를 받은 후 피고인 4와 논의하는 과정에서 내용을 알게 되었는데, 자신이 들은 바로는 “2016. 2. 15. 피고인 1 부회장이 대통령와 독대를 하였는데, 독대를 마치고 나올 때 대통령으로부터 직접 봉투를 받았다. 피고인 1 부회장은 그 봉투를 미래전략실 피고인 4 사장에게 검토해 보라고 건네주었고, 피고인 4 사장은 그 봉투 안에 공소외 1 법인 지원 요청 관련 서류가 있는 것을 확인하고, 공소외 24 상무에게 공소외 1 법인 지원을 지시하였다”는 내용이었다고 진술하면서, 해당 ‘공소외 1 법인 지원 요청 관련 서류’를 특검에 임의제출하였다. 이로써 최초로 위 “꿈나무드림팀 육성계획안”의 존재가 수사기관에 드러나게 되었다(증 제503호).

(2) 꿈나무드림팀 육성계획안의 전달 경위

피고인 3과 피고인 4는 2016. 2. 15. 청와대로부터 전달되어 온 위 “꿈나무드림팀 육성계획안”을 받고, 제1차 지원의 연장선에서 그 계획안에 따라 후원을 해주는 데 의견을 모았고, 이에 피고인 4가 그 다음날인 2016. 2. 16. 공소외 24를 자신의 사무실로 부러 위 계획안을 전달해 주면서 ‘1차 때처럼 공소외 4 회사와 협의를 해서 그 안에 들어 있는 계획안대로 지원을 해 주라’고 지시를 하였다고 진술한다(증 제636호). 그리고 실제로 2016. 3. 3. 위 계획안에 기재되어 있던 예산인 ‘9억 7,618만 원’에서 반올림을 한 ‘9억 8,000만 원’에 부가가치세 10%를 포함한 10억 7,800만 원이 공소외 1 법인에 후원금으로 지급되었다(증 제712, 713호).

위 의사결정 과정에 피고인 1이 관여하였는지 여부와 관련하여, 공판 과정에서는 피고인 1이 위 계획안을 대통령으로부터 직접 수령해 온 것인지 아니면 그 외의 방법으로 청와대에서 전달되어 온 것인지가 쟁점으로 다투어졌다(그 과정에서 제51회 공판기일에 2016. 2. 15. 대통령과 피고인 1의 단독면담 시각과 위 계획안 수령 과정에 관한 공소장 변경이 이루어졌다). 증거들에 의하면, 피고인 1과 대통령의 단독면담은 2016. 2. 15. 10:30경부터 약 30여 분간 실시되었고, 피고인 1은 같은 날 11:08경 안가를 떠나 11:42경 공소외 4 회사 서초사옥으로 복귀하였으며, 한편 위 계획안은 같은 날 09:55경 공소외 1 법인 사무실에서 출력되어 같은 날 대리운전 기사(공소외 78로부터 공소외 3에게 전달), 공소외 3의 기사 공소외 125를 거쳐 11:07경 서울 강남구 (주소 3 생략) 부근에서 청와대 경호실 행정관 공소외 126에게 전달된 것으로 인정할 수 있다(증 제506, 509호, 변호인 제출 증 제217-220호, 변호인 제출 증 제463호). 위 인정사실에 의하면, 피고인 1이 안가에서 직접 위 계획서가 든 봉투를 수령하기는 불가능하였을 것으로 보이고, 위 계획서는 청와대에서부터 불상의 경위를 거쳐 피고인 3, 피고인 4에게 전달되었음을 인정할 수 있다.

(3) 피고인 1의 관여 여부

피고인 1이 “꿈나무드림팀 육성계획안”이 든 봉투를 대통령으로부터 직접 수령하지 않았다고 하더라도, 아래의 사정들을 종합하면 피고인 1이 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원에 관여하였음이 인정된다. 즉, ① 대통령과 피고인 1의 2015. 7. 25. 단독면담에서의 대통령의 구체적인 지원요청에 의해 공소외 1 법인에 관한 제1차 지원이 이루어진 경위 등에 비추어 피고인 1이 제1차 지원에 관여하고 그 지원의 성격과 결과에 관하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ② 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원이 이루어진 후로서 대통령과 피고인 1의 2016. 2. 15. 단독면담 이후 작성된 공소외 9의 2016. 2. 15.자 업무수첩에 “빙상, 승마”라는 기재가 있는 점(증 제2942호), 위 단독면담 후 위 계획안이 전달된 점에 비추어 보면, 위 단독면담에서 공소외 1 법인의 지원에 관한 언급이 나왔다고 볼 여지가 큰 점, ③ 비록 피고인 1이 직접 계획안이 든 봉투를 직접 수령하여 피고인 3, 피고인 4에게 전달하지 않았다고 하더라도 위 계획안은 피고인 1과 대통령 사이의 단독면담 당일, 그 연장선 차원에서 전달된 것이었으며, 그러한 사정으로 말미암아 피고인 3, 피고인 4가 위 육성계획안을 피고인 1로부터 전달받은 것으로 기억하고 있었던 것으로 보이는 점(증 제635, 636호), ④ 공소외 23과 공소외 24는 검찰 조사에서는 제2차 지원 경위에 관하여 위 “꿈나무드림팀 육성계획안”에 관하여는 진술하지 않고 공소외 79로부터 받은 후원제안서만을 언급하며 그것에 의하여 공소외 23의 결정으로 후원이 이루어진 것이라고 진술하였다가 특검 조사 이후에 비로소 위 “꿈나무드림팀 육성계획안”에 관한 진술을 하며 지원 경위를 종전과는 전혀 달리 진술하였고(진술 내용과 경위에 비추어 이는 단순한 착오진술로 보기 어렵다), 피고인 4는 특검 조사에서는 두 차례에 걸쳐 피고인 1로부터 위 계획안이 든 봉투를 전달받았다고 진술하였다가(증 제636, 1128호) 이 법정에 이르러 피고인 1로부터 전달받지 않은 것 같고 공소외 9로부터 전달을 받은 것 같다고 진술하였는바(피고인 4 녹취서 제55, 115쪽), 제2차 지원에 대한 피고인 1의 관여와 관련된 위 피고인들과 피고인 측 관련자들의 진술의 신빙성을 전반적으로 높게 평가할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 계획안의 수령 사실과 그 내용이 피고인 1에게도 공유되었고, 피고인 1의 관여 하게 제2차 지원에 관한 의사결정이 이루어졌다고 할 것이다.

3) 뇌물공여의 고의가 없었다는 주장 및 피고인 1의 공모관계 부인 주장

가) 뇌물공여의 고의가 없었다는 주장

앞서 1)항에서 본 바와 같이 피고인 1과 대통령 사이에는 승계작업이라는 현안에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 공소외 1 법인에 대한 지원을 한다는 양해 또는 인식이 있었다고 인정된다. 이와 같이 피고인 1의 대통령에 대한 묵시적인 청탁이 인정되는 이상, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에게 공소외 1 법인에 대한 뇌물공여의 고의가 있었다고 인정된다.

피고인 3, 피고인 4는 공익적 관점에서 지원 결정을 한 것이라고 주장하나, 앞서 본 사정들과 아울러 아래의 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 공소외 4 회사의 공소외 1 법인에 대한 지원이 공소외 1 법인의 사업 내용 등에 관한 충분한 검토 없이 그룹 내 ‘윗선’의 지시에 의해 일방적이고 신속하게 진행되었음을 알 수 있어, 공익적 관점에서 공소외 1 법인에 대한 지원 결정을 하였다는 피고인 3, 피고인 4의 주장을 받아들일 수 없다(위 피고인들은 제2차 지원에 관하여만 다투고 있으나, 위 피고인들의 제1차 지원에 대한 관여를 인정하는 이상 제1차 지원과 관련하여서도 본다).

(1) 앞서 본 대로 대통령이 피고인 1과의 단독면담에서 지원주체, 지원대상 등을 특정하여 지원을 요청하고 또한 구체적인 사업계획서를 전달하는 방법으로 공소외 1 법인에 대한 지원을 요청하였다. 이러한 대통령의 행위에 대해서 위 피고인들로서는 대통령의 통상적인 국정활동으로서 공익단체에 대한 공익적 차원의 지원요청으로 인식하였다기 보다는 대통령과 관계가 있는 특정단체에 대한 특별한 지원요청으로 받아들였다고 봄이 상당하다.

(2) 공소외 4 회사 커뮤니케이션팀 차장 공소외 121의 진술에 의하면, 공소외 24가 2015. 9. 25.경 계획에 없이 공소외 1 법인 실무자들과 함께 방문하였고, 공소외 1 법인 실무자들로부터 PPT를 받아 살펴보았는데 공소외 1 법인을 통해 공소외 4 회사를 홍보해야 할 매력을 찾기 어려웠고 PPT의 수준 또한 부실하다는 인상을 받았으나, 공소외 24가 위 실무자들이 떠난 후 "내가 의사결정을 내려줄테니까, 의사결정이 나오면 빨리 돈을 지급할 수 있도록 준비하고 있어라“라고 지시를 하였고, 잠시 뒤 전화를 하여 “너 준비되고 있냐?”라고 묻기에 이러한 상황을 공소외 4 회사 커뮤니케이션팀 상무 공소외 195에게 보고하였더니, 공소외 195는 “뭐 하라면 하는 거지, 안 할 수 있겠냐?”라고 대답하였다. 공소외 121은 다음 날이 추석이 낀 토요일이었기 때문에 시간이 촉박하여 계약서 초안이라도 받아서 공소외 1 법인 실무자와 베네핏(후원사 혜택)에 관한 협의를 취하려고 했는데, 공소외 1 법인에서 초안을 작성해 줄 것 같지 않아 급한 대로 글로벌마케팅센터에서 비슷한 계약서 초안을 받아 계약서를 작성하여 공소외 1 법인 직원 공소외 107[개명 전 성명: (성명 2 생략)]에게 송부하였고, 이후 공소외 1 법인 직원들과 연락이 되지 않아 공소외 24에게 보고하였더니, 공소외 24가 글로벌마케팅센터 부장 공소외 196에게 과정을 메일로 보내라고 하여 공소외 196에게 위 과정을 메일로 발송하였다(증 제331, 332호).

(3) 공소외 1 법인과의 후원계약 체결에 관한 실무를 담당한 공소외 4 회사 글로벌마케팅센터 과장 공소외 122는, 공소외 1 법인에 대한 제1차 지원 시 공소외 1 법인의 후원제안서에 구체적인 수치나 객관적인 자료가 부족하고, 후원사가 얻는 베네핏에 대한 정보가 부족하다고 느꼈으나, 글로벌마케팅센터 상무 공소외 197이 자신에게 하는 말이나 분위기를 보면 상부에서 어떤 압력을 받고 있는 것으로 느껴져 일을 급박하게 처리하였으며, 제2차 지원 시에도 공소외 197로부터 ‘작년에 후원했던 건인데, 추가 요청이 들어왔다. 근데 이거는 긍정적으로 검토를 해야 할 것 같다. 그리고 금액은 10억 안쪽으로 해서 줘야될 것 같다.’는 말을 듣고 이상하긴 했지만 위에서 하는 일이라 토를 달지 못하고 진행하였으며, 계약 날짜가 2016. 4. 2.에서 한 달 이른 2016. 3. 2.로 변경되어, 제2차 지원을 위한 변경합의 때에도 급하게 일처리를 하였다고 진술하였다(증 제333, 334호).

(4) 이처럼 제1차 지원과 제2차 지원에서 공소외 1 법인에 대한 후원 제안이 이루어진 시점부터 그 결정에 이르기까지의 절차와 그에 소요된 시간 등에 비추어 보면, 공소외 1 법인이 추구하는 공익적 목적과 그 사업의 내용에 관하여 인식하고 평가하기에는 충분하지 않았던 것으로 보인다. 특히, 공소외 1 법인에 대한 제2차 지원은 피고인 3과 피고인 4가 청와대로부터 전달되어 온 “꿈나무드림팀 육성계획안”을 받은 그 자리에서 위 계획안에 첨부된 예산안 그대로의 지원을 결정한 것인바(증 제636호), 그 과정에서 공소외 1 법인 사업 지원의 공익적 관점에 관한 고려가 이루어졌다고 보기는 어렵다.

나) 피고인 1의 고의 및 공모관계 부인 주장

앞서 본 것과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1에게 공소외 1 법인 지원에 관한 고의 및 피고인 3, 피고인 4와의 공모관계를 충분히 인정할 수 있다. 이 부분에 관한 피고인 1의 주장은 받아들일 수 없다.

Ⅳ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지

피고인들에 대한 뇌물공여죄가 성립하지 아니하고, 모든 지원행위는 각 계열사의 내부 규정을 준수하였으므로 업무상횡령에 해당하지 아니한다. 아울러 피고인들은 문화융성과 스포츠 발전의 지원에 관한 대통령의 요청을 들어줄 수밖에 없다고 판단하여 지원한 것이므로 불법영득의사가 존재하지 아니한다.

2. 판단

가. 관련 법리

회사는 기업활동을 하면서 형사상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여를 금지하는 법률 규정을 준수하여야 한다. 따라서 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하였다면 이는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기보다는 뇌물공여 상대방의 이익을 도모할 목적이나 기타 다른 목적으로 행하여진 것이라고 보아야 하고, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2011도9238 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

앞서 살핀 바와 같이 이 부분 돈은 모두 공소외 3과 공모한 대통령에 대한 뇌물로 사용된 사실을 인정할 수 있으며, 이에 더하여 대통령의 요구에 따라 피고인 1의 지시로 이 부분 돈을 지급하게 된 점, 승마 지원과 공소외 1 법인에 지원된 금액은 모두 80억 9,095만 주27) 원으로 상당한 금액인 점, 송금 상대방인 공소외 5 회사, 공소외 1 법인의 업무수행능력이나 활동 경력, 승마 지원 계획, 공소외 1 법인의 사업계획 등에 관하여 충분한 조사 없이 위 돈의 지급이 결정된 점 등에 비추어 보면 이는 오로지 피해자 공소외 4 회사의 이익을 도모할 목적으로 사용되었다거나 공익 목적의 출연이었다는 취지의 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 이 부분 돈의 송금행위는 불법영득의사를 실현하는 횡령행위에 해당한다.

Ⅴ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 피고인들 및 변호인 주장의 요지

가. 공소외 5 회사에 대한 용역대금 지급이 경상거래에 해당한다는 주장

공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 용역대금을 지급한 행위는 유효한 용역계약에 기초한 것으로서 외국환거래법상 신고를 요하지 않는 ‘경상거래’에 해당하고, 이를 ‘증여’로서 신고를 요하는 ‘자본거래’라고 할 수 없다.

나. 거주자간 거래이므로 신고가 필요한 외국환거래에 해당하지 않는다는 주장

위 용역대금의 지급이 공소외 3에 대한 증여로서 행해진 것이라면, 그 실질은 외국환거래법상 거주자인 공소외 4 회사가 거주자인 공소외 3에게 지급한 것이므로 외국환거래법상 신고를 요하지 아니한다.

다. 지급신청서에 허위로 기재한 것은 ‘재산국외도피’에 해당하지 않는다는 주장

용역비 송금 시 작성한 지급신청서는 외국환거래법령이 요구하고 있는 서류가 아니므로, 설령 위 지급사유가 특검의 주장대로 허위라고 하더라도 이를 법령 위반이라고 볼 수 없다. 나아가 이를 법령 위반으로 본다 하더라도 이는 단순한 행정질서벌 위반으로서 과태료 부과대상일 뿐이므로, 이를 재산국외도피로 처벌하는 것은 형벌법규의 외연을 지나치게 확대하여 죄형법정주의에서 파생되는 엄격해석의 원칙에 반한다.

라. 도피에 해당하지 아니한다는 주장

공소외 4 회사는 공식적인 자금 집행의 예에 따라 내부 품의절차를 거쳐 외국환은행에 신고를 하고 그 신고한 대로 공소외 5 회사 명의 독일 계좌로 송금하였으므로, 재산의 이동 경로가 분명하게 드러나고 외환당국이 재산의 소재를 파악하는 데에 전혀 어려움이 없어 이를 ‘도피’라고 평가할 수 없다.

마. 피고인들이 범행에 관여하지 않았고, 국외재산도피의 고의가 없었다는 주장

피고인들은 이 사건 각 송금과정에 관여하지 않았고, 그 송금이 구체적으로 어떤 경로에 따라 이루어져야 하는지도 알지 못하므로 피고인들에게는 송금을 통해 공소외 4 회사의 재산을 국외로 도피시킬 범의가 없었다.

2. 판단

가. 공소외 5 회사에 대한 용역대금 지급이 경상거래에 해당한다는 주장

피고인들이 공소외 5 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고, 용역대금 명목으로 별지 범죄일람표(2)에 기재된 돈을 공소외 5 회사에 지급한 것은 공소외 5 회사를 지배하는 공소외 3과 공모한 대통령에게 뇌물을 공여한 것으로 평가할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 별지 별지일람표(2)에 기재된 돈이 진정한 용역대금으로 지급된 것임을 전제로 하는 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 거주자간 거래이므로 신고가 필요한 외국환거래에 해당하지 않는다는 주장

용역대금을 지급한다는 명목으로 이루어진 이 사건 뇌물공여는 ‘거주자인 공소외 4 회사의 비거주자인 공소외 5 회사에 대한 증여’로 외국환거래법, 같은 법 시행령, 외국환 거래규정이 정한 자본거래의 주28) 신고가 필요하다고 봄이 타당하므로 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 구체적 이유는 다음과 같다.

1) 공소외 5 회사는 이 사건 용역계약의 내용에 따른 용역업무를 수행할 능력은 부족하였으나, 독일에서 통용되는 적법한 방식에 의하여 설립되었고, 말 관리 업무, 경리 업무 등을 담당하는 직원들을 고용하였으며, 공소외 2의 훈련 및 대회 출전을 지원하였으므로 실체가 없는 이른바 ‘페이퍼컴퍼니’라고 볼 수는 없다. 따라서 뇌물을 공여할 의사로 공소외 5 회사에 외국환을 송금하는 경우, 자본거래의 당사자는 공소외 3이 아니라 공소외 5 회사이다(뇌물공여죄에 관하여는, 공소외 3이 공소외 5 회사를 지배하고 있었기 때문에 공소외 5 회사가 돈을 받은 것을 공소외 3이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다는 것이지 공소외 5 회사의 실체가 없기 때문에 공소외 3이 직접 지급받았다는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다).

2) 국세기본법 제14조 제1항은 ‘과세의 대상이 되는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다‘고 규정하고 있다. 이는 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두9935 판결).

반면 외국환거래법은 실질적인 이익 귀속 주체에 따라 거주자 여부를 판단한다는 명시적인 규정이 없다. 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 1항의 입법 취지는 국내의 재산을 해외에 도피시킴으로써 국부에 손실을 가져오는 행위 자체를 방지하는 것이어서, 실체를 파악하여 그에 맞게 과세하는 것을 목적으로 하는 국세기본법과는 달리 실질적인 이익의 귀속 주체에 따라 법 적용 여부를 달리 판단할 필요도 적다.

3) 피고인들은 외국환거래에 있어 실질적으로 이익이 귀속되는 자를 기준으로 거주자성 여부를 판단하여야 한다고 주장하며 대법원의 판례를 그 근거로 들고 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006도7881 판결, 대법원 20015. 5. 13. 선고 2004도7354 판결).

그러나 위 판례들은 거주자인 행위자가 외국환거래법에 따른 신고를 하지 아니하고 외국환거래를 하기 위한 수단으로 해외에 유령회사를 설립한 뒤 위 유령회사 명의로 거래를 한 경우, 수단이 된 유령회사를 설립한 거주자를 거래행위의 당사자로 본다는 취지여서, ① 위 판례들의 논리는 외국환 거래행위를 누구의 행위로 평가할 것인지의 문제이지 거래를 통하여 발생하는 이익의 실질적인 귀속자가 누구인지, 거래를 통하여 달성하려던 내심의 목적이 무엇인지까지 고려한다는 취지는 아닌 점, ② 위 판례들의 사안과 달리 공소외 5 회사는 행위자인 공소외 4 회사가 탈법적인 외국환거래를 위한 수단으로 설립한 회사가 아닌 점, ③ 앞서 본 바와 같이 공소외 5 회사를 실체가 없는 유령회사라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 위 판례들의 사안은 이 사건과 같지 아니하고, 그 논리가 이 사건에 그대로 적용될 수는 없다고 봄이 타당하다.

다. 지급신청서에 허위로 기재한 것은 ‘재산국외도피’에 해당하지 않는다는 주장

1) 이 부분 범죄사실 중 ‘법령에 위반하여’라는 구성요건에 해당하는 행위는 공소외 5 회사에 지급한 돈이 공소외 5 회사 및 그를 지배하는 공소외 3에게 증여하는 뇌물임에도 ‘외국환거래법 등이 정한 자본거래의 신고를 하지 아니하였다는 것’이지 ‘허위의 명목으로 신고를 하였다는 것’이 아니므로, 지급사유를 ‘컨설팅 서비스’라고 기재한 지급신청서가 외국환거래법령이 요구하는 서류인지 여부는 유죄 판단에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

2) 아울러 자본거래의 신고의무를 위반한 금액이 10억 원을 초과하는 경우에는 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 외국환거래법 시행령 제40조 제2항에 의하여 형사처벌의 대상이 주29) 되므로, 판시 범죄사실이 행정질서벌이 부과되는 위반 사항이라는 전제의 피고인들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

라. 도피에 해당하지 아니한다는 주장

1) 어떠한 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 재산국외도피에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당시 행위자가 처하였던 경제적 사정 내지 그 행위를 통하여 추구하고자 한 경제적 이익의 내용 등 그러한 행위에 이르게 된 동기, 행위의 방법 내지 수단이 은밀하고 탈법적인 것인지 여부, 행위 이후 행위자가 취한 조치 등 여러 사정을 두루 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007도3681 판결).

2) 피고인들은 대통령, 공소외 3에게 뇌물을 공여한다는 동기로 공소외 5 회사에 송금하였으며, 이 사건 용역계약을 체결하고 용역대금을 지급하는 외관을 만들고, 용역대금 송금 명목으로 내부 품의절차를 거치는 은밀하고 탈법적인 수단을 사용하였다. 공소외 5 회사에 송금된 돈은 공소외 5 회사를 지배하는 공소외 3의 개인적 필요에 따라 공소외 3, 공소외 2 등의 체류비, ◆◆◆◆호텔 구입 자금 등으로 독일에서 소비되었으며 피고인들도 이와 같은 사정을 인지하고 있었다. 위 법리와 재산국외도피죄의 입법취지를 고려하면 피고인들의 행위는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항이 규정한 ‘도피’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

마. 피고인들이 범행에 관여하지 않았고, 국외재산도피의 고의가 없었다는 주장

1) 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 함으로써 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결).

2) 피고인들은 뇌물을 공여한다는 의사를 가지고 있음에도 용역대금 명목으로 별지 범죄일람표(2)에 기재된 돈을 공소외 5 회사의 독일 계좌로 송금하도록 지시하였는바, 위 송금행위가 법령에 위반하여 국내재산을 해외로 이동하는 것이며, 공소외 5 회사로 송금된 돈이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 있음을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하므로, 외국환거래법이 규정한 구체적인 송금과정 및 절차를 인지하였는지 여부와 관계없이 위 법리에 따라 피고인들의 도피 범의는 넉넉히 인정된다. 그러므로 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

Ⅵ. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장

가. 피고인들 및 변호인의 주장

1) 범죄수익이 존재하지 아니한다는 주장

피고인들에게 뇌물공여 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범죄가 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 아니한다.

2) 발생원인에 관한 사실을 가장하지 아니하였다는 주장

공소외 5 회사와 사이에 체결된 이 사건 용역계약, 공소외 4 회사가 당사자가 되어 마필을 구입하는 매매계약은 모두 실제의 계약으로 범죄수익의 발생 원인을 가장하기 위한 것이 아니다.

3) 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위에 불과하다는 주장

공소외 5 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 이를 이행하기 위하여 공소외 4 회사 내부품의서를 작성하고, 공소외 4 회사를 매수인으로 하는 마필 매매계약서를 작성한 행위는 모두 뇌물공여 및 업무상횡령의 공소사실의 일부이므로 당해 범죄행위와 구분되는 별도의 행위라고 평가할 수 없다.

4) 범의가 존재하지 아니한다는 주장

공소외 3이 공소외 5 회사를 지배하는 것은 공소외 3 측의 내부 사정에 불과하고 피고인들은 이를 전혀 알지 못한 상태에서 이 사건 용역계약을 이행하기 위하여 내부품의서 등을 작성하였으므로 피고인들에게는 범의가 인정되지 아니한다.

나. 판단

1) 범죄수익이 존재하지 아니한다는 주장

피고인들에게 공소외 5 회사에 지급한 용역대금 및 살시도, 비타나, 라우싱 매매대금 및 보험료 상당액에 관하여 뇌물공여죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄가 성립함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 발생원인에 관한 사실을 가장하지 아니하였다는 주장

앞서 살핀 바와 같이, 피고인들은 대통령으로부터 공소외 2 지원을 요구받고 뇌물을 공여할 의사로, 공소외 5 회사가 공소외 3에 의해 운영·지배되는 사실상의 1인 회사이며 용역계약에 따른 업무를 수행할 능력이 없다는 사실을 알면서도 이 사건 용역계약을 체결하였고, 용역대금이 공소외 3의 개인자금과 혼용되어 호텔을 구입하는 등 개인 용도로 사용되고 있다는 사실을 알면서도 이 사건 용역계약에 기한 용역대금 명목으로 공소외 4 회사의 계좌에서 공소외 5 회사의 계좌로 별지 범죄일람표(3) 순번 1, 2, 5, 6 기재 금액을 송금하였다. 또한 피고인들은 공소외 3에게 증여할 의사로 비타나, 라우싱을 공소외 4 회사의 명의로 매수하여 공소외 3에게 비타나, 라우싱을 인도하게 함으로써 위 마필들을 뇌물로 공여한 사실도 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 이 사건 용역계약의 체결, 공소외 4 회사 명의의 마필 매매계약, 공소외 4 회사 내부의 용역대금, 마필구입 명목으로 한 기안 및 회계처리는 피고인들이 정당한 승마 지원인 것처럼 범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장하는 행위로 봄이 타당하므로 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위에 불과하다는 주장

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 정한 ‘범죄수익의 발생원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 그러한 행위는 범죄수익을 발생시키는 당해 범죄행위와는 별도의 행위라고 평가될 수 있는 것이어야 하고 당해 범죄행위 자체에 그치는 경우는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 용역계약을 체결하고, 공소외 4 회사를 매수인으로 하는 마필 매매계약서를 작성하고, 그에 따른 공소외 4 회사 내부품의서를 작성하는 행위는, 단순히 뇌물을 수수하는 방법에 그치는 것이 아니라 공무원의 직무에 관하여 제공한 뇌물을 정당한 승마 지원으로 가장하는 행위에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이는 뇌물의 공여 및 수수와는 구별되는 별도의 행위로 평가할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

4) 범의가 존재하지 아니한다는 주장

피고인들이 공소외 3이 공소외 5 회사를 지배한다는 사실을 인식하고 있었음에도, 뇌물을 공여한다는 의사로 용역대금 상당액을 지급하였음은 앞서 살핀 바와 같으므로, 이와 반대되는 전제의 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 범죄수익 처분에 관한 사실 가장

가. 피고인들 및 변호인의 주장

1) 범죄수익이 존재하지 아니한다는 주장

피고인들에게 뇌물공여 및 횡령 범행이 성립하지 않으므로 범죄수익 자체가 존재하지 아니한다.

2) 처분에 관한 사실을 가장하지 아니하였다는 주장

△△△△△△와 ▷▷ 사이에 2016. 9. 30. 무렵 체결된 마필 교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)은 공소외 3이 마필의 소유자인 공소외 4 회사의 동의 없이 임의로 체결한 무효의 교환계약으로, 피고인들이 개입하지 아니하였다.

공소외 4 회사가 공소외 13과 사이에 체결한 2016. 8. 22.자 매매계약, 2016. 10. 29. 체결된 위 매매계약에 관한 변경계약(이하 2016. 8. 22.자 매매계약과 2016. 10. 29.자 매매계약을 통틀어 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다), 공소외 4 회사가 ★★★ 사이에 2016. 11. 1. 체결한 용역계약(이하 ‘이 사건 함부르크 용역계약’이라 한다)은 모두 유효하게 체결된 실제 계약이고 범죄수익 처분 사실을 가장하기 위한 것이 아니다.

3) 범의가 존재하지 아니한다는 주장

이 사건 각 매매계약 및 이 사건 함부르크 용역계약은 공소외 4 회사가 공소외 2에 대한 승마지원을 중단하는 과정에서 발생한 수습행위일 뿐이므로 피고인들에게 범죄수익을 은닉하려는 범의는 인정되지 아니한다.

4) 범죄수익 처분에 관한 사실 가장은 불가벌적 사후행위라는 주장

범죄수익 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법위반죄는 범죄수익 발생 원인에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법위반죄의 불가벌적 사후행위에 불과하여 별죄를 구성하지 아니한다.

나. 판단

1) 범죄수익이 존재하지 아니한다는 주장

피고인들이 공소외 5 회사에 지급한 용역대금 및 마필 매매대금 등에 관하여 유죄로 인정되는 뇌물공여죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령죄)죄 부분이 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 그 부분에 한해서는 피고인들의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.

2) 처분에 관한 사실을 가장하지 아니하였다는 주장

가) 기초사실

(1) 각 계약서의 작성

㈎ 공소외 4 회사와 △△△△△△는 2016. 8. 22. 비타나, 라우싱, 살시도를 각 1,601,250유로, 533,750유로, 555,100유로 합계 2,690,100유로에 매도한다는 매매계약서를 작성하였다(증 제889호, 이하 ‘2016. 8. 22.자 매매계약서’라 한다).

㈏ 공소외 5 회사는 2016. 9. 30. 무렵 △△△△△△와 사이에 비타나, 살시도에 67만 유로를 더하여 △△△△△△가 소유한 블라디미르, 스타샤와 교환하기로 하는 교환계약서를 작성하였다. △△△△△△는 2016. 10. 3. 공소외 5 회사에 교환차액 67만 유로의 지급을 구하였고, 공소외 5 회사는 그 중 37만 유로를 지급하였다(증 제919, 921, 922호).

㈐ 공소외 4 회사는 2016. 10. 10. △△△△△△와 사이에 △△△△△△가 독일 함부르크에서 공소외 4 회사가 파견하는 승마 선수들의 훈련을 지원한다는 내용의 용역계약을 체결하였다. 이후 공소외 4 회사 경리팀에서 위 2016. 8. 22.자 매매계약서에 따른 매매대금을 지급하지 아니한 △△△△△△에 용역대금을 지급할 수 없다고 지적하자, 공소외 4 회사는 2016. 11. 1. △△△△△△가 소개한 ★★★와 사이에 같은 내용으로 용역계약서를 작성하였다(증 제915, 916호, ‘이 사건 함부르크 용역계약이다).

㈑ 공소외 4 회사와 △△△△△△는 2016. 10. 29. 종전 2016. 8. 22. 작성된 매매계약서의 마필 가격 부분을 비타나, 라우싱, 살시도를 각 1,010,000유로, 500,000유로, 580,000유로 합계 2,090,000유로로 조정하는 내용의 매매계약서를 작성하였다(증 제890호, 이하 ‘2016. 10. 29.자 변경계약서’라 한다).

(2) 피고인 2, 피고인 5와 공소외 3의 만남

㈎ 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만났다(이하 ‘□□□□ 회의’라 한다). 피고인 2는 당시 공소외 3과 대화를 나누며 메모를 하였는데, 그 주된 내용은 아래와 같다(증 제98호).

1. 말	3. 정보 Source 단속
- Vitana / Salcido X
- Vitana 대체 말 - Hamburg	* 말대책:
- Vitana 성적이 잘 안나온다 → 대체 마?	- 대체 말 유무 확인 - 과연 성적이 나오겠는지?(공소외 2 - 자질부족)
- 말에 대한 욕심 그대로-	- 송김: (영문이름 생략) 경유 - Hamburg + 공소외 2
2. 정황	- Program : (영문이름 생략) 활용 위해 17. 4월까지 한번 돌릴 필요
- 야당공세: 이번엔 OK → 그러나 내년 대선 전 / 정권 교체시 검찰 수사 가능성	- 유소년 유망주(공소외 2 배제): (영문이름 생략)와 Program 돌려 말 값 정산
- 8년 Program 일단 중지하고
→ 동의하나 당장 지출 필요:

㈏ 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3, 공소외 14와 만났다(이하 ‘◇◇◇ 회의’라 한다). 피고인 5는 당시 대화 내용을 정리하여 자신의 이메일로 보내 저장해두었는데, 그 주된 내용은 아래와 같다(증 제1191호).

미팅결과:

마필 - 블라디미어; 향후 6개월 내 매각 추진

- 스타샤 및 라우싱; 향후 1년간 분할입금 형식으로 자산정리 추진.

- 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 이후에 소유권을 공소외 3에게 이전 추진

- 총 마필대금 108만 유로로서 월 9만 유로를 공소외 13에게 지급 후 이를 독일 ○○구좌에 입금시키 도록 함.

용역비 - 2017년 1분기 분까지 지급키로 함. 기존 용역비 규모(월 16만 유로)로 지급키로 함.

- 공소외 13에게 지급할 함부르크 비용에 추가로 지급하여 정산. ▷▷ 청산비용으로 쓰여질 예정

계약관계 - 공소외 5 회사와의 계약서를 2016. 3. 31.자로 해지하는 계약서에 양사가 서명함

미팅후 다시 연락하여 월 용역비가 전번 미팅시 요청한대로 월 23만 유로가 필요하다고 재고 요청함.

불가하다 1차 대응하였으나 그러면 이번 분기에 한해서라도 적용해달라고 간곡히 요청. 불가 대응 예정.

나) □□□□ 회의와 ◇◇◇ 회의의 내용

(1) □□□□ 회의의 내용

□□□□ 회의에서는 당시 상황에 대한 진단, 정보 단속 강조, 향후 대책 등이 논의되었는바, 이는 5일 전인 2016. 9. 23.자 경향신문의 ‘공소외 3 딸 승마 독일연수, ○○이 지원’ 보도로 인한 대책 회의로 보인다.

위 회의에서 ① 피고인 2는 승마 지원이 검찰 수사가 가능할 정도의 사안이므로 일단 이 사건 용역계약에 따른 지원을 중단하겠다고 선언하였고, 이에 대해 공소외 3도 중단 자체는 동의하나 당장 지출이 필요하니 당장 사용할 자금은 지원해달라고 주30) 요구하였다. ② 공소외 4 회사는 공소외 3의 요구를 받아들여 공소외 13에게 함부르크에서 전지훈련을 받을 선수들 훈련비용과 공소외 2의 훈련비용을 지급함으로써 공소외 13을 ‘경유’하여 공소외 2 훈련비용을 지급하기로 주31) 약정하였다. 또한 ③ 공소외 3은 피고인 2에게 비타나, 살시도를 다른 말로 교환하겠다고 말하였다. 이에 대해 피고인 2는 공소외 3이 ‘말에 대한 욕심이 그대로’이며, ‘공소외 2가 자질이 부족한데 말을 교환한다고 과연 성적이 나오겠는지?’라는 생각을 한 것으로 보이나, 우선 대체할 말의 유무를 확인해 보기로 주32) 하였다. 마지막으로, ④ 공소외 4 회사는 공소외 13과 공소외 2를 제외한 유소년 유망주의 훈련을 지원하는 용역계약을 체결함으로써 2016. 8. 22. 매매계약서상의 마필 매매대금을 정산하기로 주33) 하였다.

(2) ◇◇◇ 회의의 내용

◇◇◇ 회의에서 논의된 내용은 □□□□ 회의에서 논의된 사항과 주제, 추진 방향이 일치하며, 액수, 시기, 방법 등을 특정하여 □□□□ 회의 내용이 보다 구체화되었다. 구체적 내용은 다음과 같다.

① 이 사건 용역계약에 의한 지원은 중단하기로 하되, 해지일자를 2016. 3. 31.로 소급한 해지계약서를 작성하기로 하였다. ② 용역비는 기존 월 16만 유로 규모로 2017년도 1분기까지만 지급하며, 그 방식은 공소외 13에게 지급할 함부르크 비용에 더하여 지급하는 방법을 사용하기로 하였다. ③ 공소외 5 회사가 2016. 9. 30. 무렵 △△△△△△와 교환한 블라디미르, 스타샤와 라우싱 중 블라디미르는 향후 6개월 내 매각하며, 스타샤, 라우싱은 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 공소외 3에게 명의를 이전하는 방식으로 공소외 3이 보유하기로 하였다. 마지막으로, ④ 스타샤 및 라우싱의 매매대금 108만 유로는 월 9만 유로를 공소외 13에게 지급한 후 이를 공소외 4 회사가 돌려받는 방식으로 회계처리하기로 하였다.

다) 피고인들이 처분에 관한 사실을 가장하였는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 비추어보면, ① 2016. 8. 22.자 매매계약서 및 2016. 10. 29.자 변경계약서는 공소외 4 회사가 공소외 3, 대통령에게 뇌물로 공여한 마필들을 처분하는 외관을 만들기 위하여 작성된 허위의 계약서이며, ② 공소외 4 회사는 이 사건 함부르크 용역계약의 용역대금에 2016. 8. 22.자 매매계약서에 따른 매매대금 상당액(9만 유로)을 포함하여 △△△△△△에 지급하고, △△△△△△로부터 이를 매매대금으로 그대로 되돌려 받는 방식으로 2016. 8. 22.자 매매계약서에 따른 매매대금을 정산하기로 계획하였다. 이로써 피고인들은 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하였다.

(1) 2016. 8. 22.자 매매계약서의 허위성

① 공소외 4 회사는 △△△△△△로부터 2016. 11. 2. 계약금 9만 유로를 지급받기 전까지 약 70일 동안 매매대금을 일절 지급받지 못하였으며, △△△△△△에 지급을 구하지도 아니하였다(증 제894호). 이는, 마필을 구입할 때에는 마필대금을 지체없이 납부하여야 한다는 이유로 송금 소요시간을 단축시키고자 마필대금용 계좌를 독일 현지에 개설하고, 살시도를 구매하자마자 매도인 계좌로 대금을 송금하였던 공소외 4 회사의 종전 움직임과 선명하게 대비된다.

② 위 매매계약서가 작성된 이후에도 △△△△△△는 살시도, 비타나, 라우싱을 인도받은바 없고, 위 마필들은 계속 공소외 2와 공소외 3이 점유하였으며 공소외 2는 라우싱과 살시도를 타고 꾸준히 대회에 출전하였다(증 제2951호).

③ 공소외 2는 이 법정에서 “공소외 2는 2016. 6. 19. 하겐에서 열린 승마대회에 비타나를 타고 출전하였는데, 당시 비타나가 보행 상태에서 절뚝거릴 정도로 심하게 파행하여 마필의 보행 상태를 확인하는 1차 워킹테스트에서 떨어졌다. 2차에서 합격하여 대회에 출전하기는 하였지만 비타나의 파행을 이유로 평소보다 5점가량 낮은 점수를 받았다. 위 대회 이후 공소외 13이 비타나의 대회 출전을 만류하여 이후에는 비타나를 타고 대회에 출전하지 못하였다”고 진술하였다(공소외 2 녹취서 제17, 18쪽).

살피건대, ㉮ 공소외 2는 위 하겐 대회 이후에는 비타나를 타고 대회에 출전하지 아니하였고, 이후 대회에서는 비타나 대신 2015. 11. 7. 이래 대회에 출전하지 않았던 살시도를 사용한 점(증 제2951호), ㉯ 공소외 2는 2016년도 출전한 19번의 대회 중 2016. 6. 19. 하겐에서 열린 GP - Grand Prix 대회에서만 50점대의 성적을 받은 점(증 제2951호), ㉰ 비타나가 2011. 8. 12. 처음 대회에 출전한 이후 모든 대회에서 50점대의 성적을 받은 것은 위 하겐 대회가 유일한 점(증 제2957호) 등을 종합하면 공소외 2의 위 진술은 신빙성이 있다.

공소외 2의 진술에 의하면 2016. 8. 22. 무렵에도 비타나는 대회에 출전하기 어려울 정도로 상태가 좋지 않았던 것으로 보인다. 아울러 마필의 가격은 마필이 대회에 출전하여 획득하는 점수에 따라 변동되는데, 공소외 4 회사가 위 마필을 구입하기 이전까지 비타나는 주로 69점에서 72점 사이의 점수를 획득했으나, 공소외 2가 출전한 세 번의 대회에서는 65.3점, 63.882점, 59.033점을 획득하였다. 이를 종합하면, △△△△△△가 2016. 1. 26. 150만 유로에 매도한 비타나를 2016. 8. 22. 오히려 10만 유로가 상승한 가격인 160만 유로에 다시 매수하였다는 내용의 2016. 8. 22.자 매매계약은 그대로 믿기 어렵다(이에 대하여 피고인들과 변호인은, △△△△△△가 마필 매매대금을 분할로 납부하기로 하였기 때문에 금융이익 상당액이 가산되어 가격이 상승한 것이라고 주장하나, 비타나의 당시 상태, 성적 부진 등을 고려하면 금융이익 상당액의 가산을 고려하더라도 160만 유로의 가격은 여전히 납득하기 어렵다).

④ 앞서 살핀 바와 같이 공소외 3은 □□□□ 회의에서 피고인 2에게 비타나, 살시도를 대체할 마필 교환을 요구하였다. 2016. 8. 22.자 매매계약서가 진정한 계약으로 작성된 것이라면, 공소외 4 회사는 이미 비타나, 살시도를 매각하여 권리를 상실하였을 것이므로 마필 교환을 논의할 수도 없을 것이며, 피고인 2는 이를 이유로 공소외 3의 요구를 거절할 수 있었을 것이다. 그러나 피고인 2는 공소외 3과 우선 대체할 만한 마필의 유무를 확인해보기로 하였고, 달리 마필 교환 요청을 거부하거나 교환이 불가능하다고 설명하지 아니하였다.

⑤ 앞서 살핀 바와 같이 △△△△△△는 2016. 9. 30. 무렵 공소외 5 회사와 비타나, 살시도에 67만 유로를 더하여 블라디미르, 스타샤와 교환하는 이 사건 교환계약서를 작성하였다. 2016. 8. 22.자 매매계약서가 진정한 계약에 의하여 작성된 것이라면, △△△△△△는 2016. 8. 22. 이미 비타나, 살시도를 매수하여 소유권을 취득하였음에도 재차 비타나, 살시도를 받고 블라디미르, 스타샤를 내어주는 교환계약을 체결한 것이 되는바 이는 상식에 비추어 납득하기 어렵다.

⑥ 피고인 2, 피고인 5는 2016. 8. 23. TV조선이 공소외 3에 관한 취재를 위해 독일의 마장에 취재를 하였는지 확인하는 문자 메시지를 주고받았다(증 제115호). 또한 피고인 2는 검찰에서 “2016. 7.경에는 공소외 4 회사가 공소외 2를 후원한다는 사실이 소문이 퍼졌기 때문에 부담스러워 말을 팔기로 하였다고 결정하였다”고 진술하였다(증 제110호). 이에 비추어 보면, 2016. 7.경부터 2016. 8.경 무렵 언론의 공소외 4 회사의 공소외 2 승마 지원에 관한 취재가 진행되었고, 피고인들로서는 비타나, 라우싱, 살시도를 매도하였다고 해명하여 취재를 회피할 필요가 있었고, 이것이 2016. 8. 22.자 매매계약서 작성의 계기가 된 것으로 보인다.

실제로 공소외 4 회사는 2016. 9. 23. 경향신문에 ‘승마협회 회장사로서 선수들의 경기력 향상을 위해 말을 구입했고, 공소외 2 측으로부터 말을 이용할 수 있냐는 연락이 와서 말을 쓸 수 있게 해주었다. 그러나 말을 유지·관리하는 비용이 많이 들어 8월에 다시 팔고, 말을 리스하는 방식으로 교육 프로그램을 다시 짰다’는 취지로 해명하였다(증 제917호).

(2) 용역계약을 통한 마필 매매대금 정산 계획

① □□□□ 회의에서 피고인 2와 공소외 3이 ‘공소외 13과 유소년 지원 프로그램을 돌려 말 값을 정산’하기로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 함부르크 용역계약은 위 회의에서 언급된 공소외 13이 운영하는 △△△△△△와 체결된 점, 공소외 2 외의 다른 선수들을 지원한다는 명목으로 체결된 점, □□□□ 회의로부터 불과 약 2주 뒤에 체결된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 함부르크 용역계약은 □□□□ 회의에서 논의한 ‘유소년 유망주(공소외 2 배제) : 공소외 13과 프로그램 돌려 말 값 정산’ 부분을 그대로 실행한 것으로 보인다.

② ◇◇◇ 회의에 따르면, 공소외 4 회사가 △△△△△△에 지급하여야 할 돈은 공소외 5 회사에 지급하여야 할 용역비 월 약 16만 유로와 마필 매매대금 상당액 9만 유로를 합한 월 약 25만 주34) 유로이다. 그런데 공소외 38이 2016. 10. 25. 작성하고 피고인 5, 피고인 2가 결재한 이 사건 함부르크 용역계약에 관한 기안문에는 이 사건 함부르크 용역계약의 계약기간은 2016. 11.부터 2018. 9.까지 23개월, 용역대금은 매월 256,000유로, 총 5,679,000유로라고 기재되어 있다(증 제987호).

◇◇◇ 호텔 회의에서 합의된 용역대금 규모와 실제로 체결된 용역계약의 용역대금 규모가 모두 약 25만 유로인 점에 비추어 보면, 이 사건 함부르크 용역계약은 ◇◇◇ 회의 합의 내용을 그대로 담고 있는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 함부르크 용역계약상 용역대금에는 ◇◇◇ 회의의 내용대로 마필 매매대금 상당액 9만 유로가 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다.

③ 피고인 5가 2016. 11. 1. 공소외 13에게 발송한 메일에는 2016. 10. 29.자 변경계약서가 첨부되어 있었는데, 위 메일에는 피고인 5가 공소외 13에게 ‘공소외 4 회사에서 대금을 지급하는 날로부터 1개월 뒤를 공소외 13의 지급기일로 설정하였다’고 고지하는 내용이 기재되어 있는바(증 제998호), 이는 2016. 8. 22.자 매매계약에 따른 매매대금과 이 사건 함부르크 용역계약에 따른 용역대금이 밀접하게 연관되어 있음을 전제로 한 기재이다.

(3) 2016. 10. 29.자 매매계약서의 허위성

2016. 10. 29.자 매매계약서는 2016. 8. 22.자 매매계약서의 마필 가격 부분을 변경하는 취지로 작성된 것으로, 2016. 8. 22.자 매매계약서가 마필을 매도하는 외관을 만들기 위하여 작성된 것임은 앞서 살핀 바와 같고, 위 변경계약서를 앞선 매매계약서와 달리 보아야 할 특별한 사정이 없는 이상 위 변경계약서 또한 2016. 8. 22.자 매매계약서와 같이 허위표시에 해당한다.

라) 피고인들 및 변호인의 세부 주장에 대한 판단

(1) 각 회의 기재내용은 공소외 3의 일방적 요구일 뿐이라는 주장

피고인들 및 변호인은, □□□□ 회의 당시 작성된 피고인 2의 메모(증 제98호)와 ◇◇◇ 회의 당시 작성된 피고인 5의 이메일(증 제1191호)은 모두 공소외 3의 일방적 주장이 기재된 것일 뿐, 위 문서들에 기재된 마필 교환 및 처분, 용역대금 지급 및 송금 방식 등은 피고인들과 공소외 13, 공소외 3 사이에 합의된 내용이 아니라고 주장한다.

피고인 2의 메모(증 제98호)에 관하여 본다. 앞서 살핀 바와 같이, □□□□ 회의 이후 ㉮ 비타나, 살시도를 블라디미르, 스타샤로 교환하는 교환계약이 체결되었고, ㉯ 공소외 13과 공소외 2를 제외한 다른 선수들을 지원하기 위한 용역계약이 체결되는 등 □□□□ 회의로부터 2주 이내에 피고인 2의 메모에 기재된 내용과 동일한 내용의 계약들이 체결되었다. 또한 ㉰ ◇◇◇ 회의에서 작성된 피고인 5의 이메일은 피고인 2가 기재한 메모의 내용과 동일한 주제에 관하여 동일한 추진 방향으로 구체화되어 작성되었다. 이를 종합하면, 공소외 4 회사, △△△△△△, 공소외 3은 피고인 2의 메모에 기재된 내용을 그대로 실행한 것으로 보이는바, 메모 내용은 공소외 3의 일방적 요구가 아니라 피고인들, 공소외 3, 공소외 13 사이에 합의된 것이라고 봄이 타당하다.

피고인 5의 이메일(증 제1191호)에 관하여 본다. ㉮ 위 문서 중 ‘미팅 결과’라는 표제 하에는 “용역비는 2017년 1분기 분까지 ‘지급키로 함’”, “후원 발표 내용 및 발표시기에 대해서는 ‘상호 협의키로 함’” 등 합의가 되었음을 전제로 한 표현이 반복적으로 사용되었다. 반면 ㉯ 위 문서 말미에는 ‘미팅 후 다시 연락하여 월 용역비가 전번 미팅시 요청한대로 월 23만 유로가 필요하다고 재고 요청함. 불가하다 1차 대응하였으나 그러면 이번 분기에 한해서라도 적용해달라고 간곡히 요청함’이라고 기재된바, 이와 같이 공소외 3의 일방적 요구사항은 별도로 기재되어 있다. 그리고 ㉰ 피고인 5는 회의 도중 자리를 비워 공소외 3이 요구하는 내용만 듣고 그에 대한 피고인 2의 답은 듣지 못하여 공소외 3의 요구까지만 정리하였다는 피고인들의 주장은 상식에 비추어 납득하기 어렵다. 이를 종합하면, 피고인 5가 작성한 이메일도 ◇◇◇ 회의에서 피고인 2, 피고인 5와 공소외 3 사이에 합의된 내용이라고 봄이 타당하다.

따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 마필 교환계약은 공소외 3이 무단으로 체결한 계약이므로 무효라는 주장

피고인들 및 변호인은 공소외 5 회사와 △△△△△△ 사이에 2016. 9. 30. 작성된 교환계약서는 공소외 3이 ○○의 소유인 비타나, 살시도를 무단으로 교환한 것이어서 효력이 없고, 이를 2016. 8. 22.자 매매계약서의 효력 유무를 판단하는 근거로 삼을 수 없다는 취지로 주장한다. 앞서 살핀 바와 같이 2016. 8. 22.자 매매계약서상의 비타나, 살시도의 매수인인 공소외 13이 재차 비타나, 살시도를 취득하는 2016. 9. 30. 교환계약서를 취득할리 없으므로, 2016. 9. 30. 교환계약서의 효력 유무는 2016. 8. 22.자 매매계약서의 효력 판단에 중요한 기준이 된다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들에 비추어보면, 2016. 9. 30. 무렵 체결된 교환계약은 유효한 계약이며, 피고인들 또한 이를 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① 앞서 본 바와 같이 2016. 9. 28. □□□□ 회의에서 공소외 3은 피고인 2에게 비타나와 살시도의 교환을 요청하였고, 피고인 2와 공소외 3은 일단 교체할 대상의 유무를 확인해보기로 합의하였다. 그런데 그 다음날인 2016. 9. 29. 피고인 5, 공소외 3이 비타나, 살시도 교환계약의 상대방인 공소외 13을 코펜하겐 공항에서 만나 회의를 하였고, 피고인 2는 회의 직전 피고인 5에게 ‘그랑프리 말은 같은 급으로 대체해서 대회를 출전하면 또 추적의 대상이 되니 대체는 안 된다 하고 아시안게임 후에나 하자 하세요’라고 문자메시지를 발송하였다(증 제115, 958호). 이후 공소외 3과 공소외 13은 2016. 9. 30. 무렵 비타나, 살시도에 관한 교환계약을 체결하였다.

위 일련의 과정을 종합하면, 코펜하겐 공항에서 피고인 5, 공소외 3, 공소외 13의 만남은 □□□□ 회의에서 논의된 ‘대체 말 유무 확인’을 위한 것이며, 공소외 4 회사는 그랑프리급 마필로의 교체는 반대하는 입장이었으나, 블라디미르의 존재를 확인한 후 공소외 3의 의견대로 위 교환계약이 체결되었고, 피고인 2, 피고인 5는 이 사건 교환계약의 체결에 동의하거나 묵인하여 이를 인지하고 있었다고 봄이 타당하다.

② ◇◇◇ 회의에서 피고인 2, 피고인 5, 공소외 3이 블라디미르는 향후 6개월 내 매각하고, 스타샤와 라우싱은 공소외 13의 명의로 두었다가 2018. 말 공소외 3에게 이전하기로 합의하였음은 앞서 본 바와 같고, 위 회의에서 비타나와 살시도의 소유 및 처분에 대하여는 일절 언급된 바 없다. 비타나, 살시도 대신 블라디미르, 스타샤에 관한 향후 계획을 수립하고, 특히 그 중 스타샤는 공소외 3이 소유하기로 합의한 것은 이 사건 교환계약이 유효함을 전제로 하는 것이다.

③ 이 사건 교환계약의 당사자인 △△△△△△는 2016. 1. 27. 공소외 4 회사에 비타나, 라우싱를 매도하고, 2016. 8. 22. 공소외 4 회사로부터 비타나, 라우싱, 살시도를 매수하는 매매계약서를 작성하였으며, 2016. 10. 10. 용역계약을 통해 매매대금 정산하기로 합의하기도 하였다. 또한 △△△△△△를 운영하는 공소외 13은 피고인 5와 지속적으로 이메일을 주고받고 통화를 하며 긴밀한 관계를 유지하고 있었다. 이에 비추어 보면, 공소외 13이 ‘공소외 4 회사와는 협의가 되었다’는 공소외 3의 말만 믿고 공소외 4 회사에 확인하지 아니한 채 교환계약을 체결하였다는 피고인들 및 변호인의 주장은 납득하기 어렵다.

④ 공소외 13은 2016. 10. 30. 피고인 5에게 ‘내가 계산을 잘못 했다. 공소외 5 회사를 인수한 공소외 14가 블라디미르와 스타샤를 가져가려면 그들이 △△△△△△에 이미 지급한 37만 유로를 돌려달라고 요청하였다. △△△△△△에서 공소외 5 회사에 37만 유로를 반환하고, 공소외 4 회사가 △△△△△△에 67만 유로(30만 유로+37만 유로)를 지급하는 방법을 제안한다. 쉽지 않은 일이지만 공소외 14는 지급한 돈을 돌려받지 못하면 문제가 커질 것이라 하였으므로, 이 방법대로 해야만 한다. 이대로 한다면 공소외 14가 문제를 일으키지 않을 것이다’라는 내용의 이메일을 발송하였다(증 주35) 제994호).

만약 피고인들 및 변호인의 주장대로 공소외 3이 무단으로 마필 교환계약을 체결한 것이고, 피고인 5가 2016. 10. 11. 공소외 13과 공소외 3에게 교환계약이 무효임을 선언하였다면, 공소외 13이 피고인 5에게 교환차액 67만 유로의 지급을 구하는 위와 같은 이메일을 보낼 리 없다. 따라서 공소외 13의 위 메일은 마필 교환계약의 효력 자체는 인정됨을 전제로, 이후의 사정 변경으로 공소외 5 회사 대신 공소외 4 회사에 교환대금을 구하고 있는 것으로 보인다(피고인들은 공소외 13의 위 메일이 교환차액의 지급을 구하는 것이 아니라, 교환계약은 무효가 되었지만 공소외 4 회사에게 비타나, 살시도 대신 67만 유로를 더 지불하고 블라디미르, 스타샤를 가져가지 않겠냐고 제안하는 것이라고 주장하나, 위 메일에는 공소외 4 회사가 67만 유로를 지급해야 하는 것이 ‘이대로 하지 않으면 공소외 14가 문제를 일으킬 것이므로 어렵지만 반드시 해야만 하는 주36) 일’이라고 기재되어 있는바, 이는 단순한 제안이라고 해석할 수 없다).

(3) 2016. 10. 29. 변경계약을 근거로 한 진정한 매매계약 주장

㈎ 피고인들 및 변호인 주장의 요지

피고인들 및 변호인은, 2016. 10. 29.자 변경계약은 공소외 13이 비타나의 부상을 이유로 매매가격의 조정을 요청하여 마필가격을 약 60만 유로를 인하하고자 체결한 것이고, 2016. 8. 22.자 매매계약서가 허위라면 굳이 가격을 조정하는 2016. 10. 29.자 변경계약서를 별도로 작성할 이유가 없으므로, 2016. 10. 29.자 변경계약은 2016. 8. 22.자 매매계약서가 진정한 계약으로 작성된 것임을 보여주는 증거라는 취지로 주장한다.

㈏ 비타나의 부상이 변경계약서 작성의 이유가 되었는지 여부

피고인들은 이 법정에서 2016. 8. 22. 매매계약 당시 매매대금을 할부로 지급하더라도 위 매매계약 체결일 이후에 발생하는 위험은 △△△△△△ 측에서 부담하기로 약정하였다고 진술하였다. 피고인들의 주장대로 비타나의 건강상태로 인하여 위 교환계약서가 작성된 것이라면, 공소외 4 회사 입장에서는 직접 비타나의 상태를 검토하거나 수의사의 의견을 듣는 등의 방법으로 비타나의 부상이 어느 정도이며, 부상이 △△△△△△가 위험을 인수하기 이전에 발생하였는지 여부 등에 대하여 면밀히 검토하였어야 할 것이다. 그러나 공소외 4 회사에서 위와 같은 노력을 하였다는 사정을 일절 찾아볼 수 없고, 오히려 피고인 5는 2016. 11. 1. 공소외 13에게 변경계약서를 발송한 이후인 2016. 11. 2. 16:51에야 비타나에 대한 수의사 소견서를 전송받았으며, 비타나의 부상을 이유로 가격의 조정을 요청하였다는 공소외 13조차 수의사인 공소외 197로부터 위 소견서를 2016. 11. 2. 08:45경에야 전송받았다(증 제1365호, 변호인 제출 증 제179호). 따라서 비타나의 건강상태가 마필대금 조정의 이유였다는 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다.

㈐ 2016. 10. 29.자 변경계약서 작성 경위

앞서 살핀 바와 같이 공소외 13이 2016. 10. 30. 피고인 5에게 67만 유로의 지급을 구하는 이메일을 보내자, 피고인 5는 같은 날 공소외 13에게 ‘이제 상황을 이해하였고, 2016. 11. 3.까지 답을 주겠다’고 회신하였다. 이틀 후인 2016. 11. 1. 피고인 5는 공소외 13에게 ‘수정된 계약서와 청구서를 첨부한다. 수정된 계약서에는 각 마필의 새로운 가격과 9만 유로 계약금이 반영되었다. 어제 설명한대로 오늘 내에 계약금 9만 유로를 송금하여 주길 바란다. 첨부된 계약서에 서명하여 회신해달라’는 취지의 이메일을 발송하였다(증 제996, 998호). ‘계약금 9만 유로’, ‘각 마필의 새로운 가격’을 언급한 피고인 5의 위 메일 내용에 비추어 보면, 당시 첨부된 계약서가 2016. 10. 29.자 변경계약서인 것으로 보인다. 이를 종합하면, △△△△△△의 공소외 4 회사에 대한 지급의무를 약 60만 유로 감소시킨 2016. 10. 29.자 변경계약서는 교환차액 67만 유로의 지급을 구하는 △△△△△△ 측의 요구를 수용하여 공소외 4 회사가 마필 교환차액 상당액을 부담하기 위한 방법으로써 고안된 것으로 봄이 주37) 상당하다.

(4) 이 사건 함부르크 용역계약은 진정한 용역계약이라는 주장

피고인들 및 변호인은 이 사건 함부르크 용역계약이 공소외 2 외의 선수들을 지원하기 위하여 체결되었고, 공소외 4 회사는 실제로 선수들을 선발하여 파견하려고 하였던 진정한 계약이었다는 취지로 주장하고, 공소외 97의 법정진술 등에 의하면 피고인들의 주장에 부합할 만한 사실 및 사정도 인정된다.

그러나 이 사건 함부르크 용역계약이 실제로 선수들을 파견할 의사를 가지고 체결한 진정한 용역계약이라 하더라도, 마필 매매대금 상당액을 용역대금에 포함시켜 지급하고 이를 돌려받기로 약정하였다는 판시 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.

(5) 마필을 임대하여 얻는 차임 상당 수익으로 정산하려 하였다는 주장

피고인들 및 변호인은, 피고인 2가 2016. 9. 28. 작성한 메모의 ‘유소년 유망주(공소외 2 배제): (영문이름 생략)와 Program 돌려 말 값 정산’이라는 기재와 피고인 5가 2016. 10. 19. 작성한 이메일 중 ‘월 9만 유로를 공소외 13에게 지급 후 이를 독일 ○○구좌에 입금시키도록 함’이라는 기재는, △△△△△△가 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 이전받은 뒤 위 마필들을 공소외 5 회사에 임대하여 발생하는 차임 상당의 이익을 공소외 4 회사에 매매대금으로 지급하기로 하였다는 것이지 마필 대금을 정산하기 위하여 일부 금액을 용역대금에 더하여 지급하고 이를 매매대금으로 반환받기로 하였다는 취지가 아니라고 주장한다.

그러나 ‘9만 유로를 지급 후 이를 공소외 4 회사의 계좌에 입금시키도록 한다’는 기재는 임대차계약을 체결한다는 의미보다는 돈을 송금하고 그대로 돌려받는다는 의미로 해석하는 것이 더 자연스러운 점, 2016. 8. 22. 매매계약서 작성 이후에도 공소외 2가 비타나, 라우싱, 살시도를 사용하였는데 △△△△△△와 공소외 5 회사 사이에 위 마필들에 관한 임대차계약을 체결하였다거나 공소외 5 회사가 △△△△△△에 차임을 지급하였다고 볼 만한 증거가 전혀 없는 점, 오히려 공소외 95는 특검에서 “공소외 2는 2016. 8. 22. 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱을 ●●●● 승마장에 보관하였으며 △△△△△△에 임차료를 지급한 사실도 없다”고 진술한 점(증 제958호) 등을 종합하면 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(6) 2017. 5. 24. 합의서에 기초한 진정한 계약 주장

공소외 4 회사는 2017. 5. 24. △△△△△△와 사이에 이 사건 각 매매계약을 불가역적이고 절대적으로 해제한다는 내용의 합의서를 작성하였다(변호인 제출 증 제180호). 피고인들은 위 합의서의 현존 및 그 내용을 들어 이 사건 각 매매계약서가 진정한 계약에 의하여 체결된 것이라고 주장한다.

그러나 ① 공소외 4 회사는 2016. 11. 2. 계약금 9만 유로를 지급받은 이후 매매대금을 일절 지급받지 못하였음에도 약 6개월동안 단 한번도 지급을 구하지 아니하다가 2017. 4. 30.에 이르러서야 처음으로 △△△△△△에 지급을 구한 점, ② △△△△△△는 공소외 4 회사와 2016. 1. 27. 비타나, 라우싱의 매매계약, 2016. 8. 22. 및 2016. 10. 29. 이 사건 각 매매계약서 작성, 2016. 10. 10. 이 사건 함부르크 용역계약서 작성 등 공소외 4 회사의 공소외 2 지원에 관하여 깊숙이 개입하였고, △△△△△△를 운영하는 공소외 13은 피고인 5와 오랜 기간 이메일, 통화를 주고받으며 긴밀한 관계를 유지한 점, ③ 위 합의서는 이 사건 각 매매계약, 이 사건 교환계약의 효력 등 공판과정에서 주된 쟁점이 된 사항들에 대하여 상당히 구체적으로 기재하고 있는데 이는 일반적인 계약 해지 시에 작성되는 문서에 비추어 상당히 이례적인 점, ④ 위 합의서는 이 사건 각 매매계약으로부터 약 7 내지 9개월이 지난 뒤 작성된 문서로서, 짧지 않은 시간이 흐르는 동안 발생한 새로운 이해관계에 의하여 작성되었을 가능성을 배제하기 어려운 점, ⑤ 위 합의서는 공판기일이 진행되던 중 작성된 점 등을 종합하면 그 신빙성에 의심이 든다. 따라서 위 합의서에 기초한 피고인들 및 변호인 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 범의가 존재하지 아니한다는 주장

이 사건 각 매매계약은 마필을 처분하였다는 외관을 만들기 위하여 작성된 허위계약이고, 이 사건 함부르크 용역계약은 위 허위계약을 회계처리 하기 위한 자금 이동에 이용된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제하에 있는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

4) 범죄수익 처분에 관한 사실 가장은 불가벌적 사후행위라는 주장

불가벌적 사후행위란 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 구성요건에 해당하는 사후행위가 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가된 것이기 때문에 별죄를 구성하지 아니하는 경우를 의미하는 것으로, 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보기 위해서는 그 사후행위가 범죄의 구성요건에 해당하는 행위이면서 주된 범죄와 보호법익을 같이 하거나 침해의 양을 초과하지 아니하여야 한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도4034 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도4739 판결 등 참조).

범죄수익 은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호가 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익을 정당하게 발생한 수익으로 가장하여 이를 취득하기 위한 행위인 반면, 같은 법 제3조 제1항 제1호가 정한 ‘처분에 관한 사실을 가장하는 행위’는 범죄수익이 발생한 이후 처분된 것처럼 가장하거나 처분사실을 가장하는 행위로 행위의 목적, 시기, 방법이 구별되므로 이는 ‘발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위’에서 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이라고 봄이 타당하다. 또한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익을 은닉하기 위한 행위일 뿐 그 자체가 범죄수익이 발생시키는 것은 아니므로, 발생 원인이 가장된 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한다고 하여 이를 위 법리가 말하는 ‘범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 사용·처분하는 사후행위’라고 평가할 수도 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

Ⅶ. 국회에서의증언·감정등에관한법률위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 피고인 1 및 변호인의 주장

피고인 1은 2015. 7. 25. 대통령으로부터 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연해줄 것을 요구받지 아니하였고, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연하는 것을 보고받지 아니하였으며, 2015. 8. 경 공소외 3과 공소외 2를 인지하지 못하였고, 승마 지원 사실을 보고받지 아니하였다. 따라서 피고인 1은 기억에 반하는 허위의 진술을 하지 아니하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것이고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문의 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 참조).

나. 공소외 26 위원과의 질의 부분에 관한 판단

1) 증언 내용과 증언의 의미

가) 피고인 1이 2016. 12. 6. 청문회에서 공소외 26 위원의 질의에 답하여 증언한 내용은 판시 범죄사실에 기재된 부분을 포함하여 다음과 같다.

○ 공소외 26 위원 피고인 1 증인, 15년 7월 25일 대통령과 독대했지요?

○ 증인 피고인 1 예.

○ 공소외 26 위원 몇 분 만났습니까?

○ 증인 피고인 1 삼사십 분 정도 됐던 것 같습니다.

○ 공소외 26 위원 꽤 오랫동안 만났는데요. 대통령이 무슨 말을 핵심적으로 하던가요?

○ 증인 피고인 1 전날 아마 창조경제혁신센터 행사가 있었던 것 같습니다. 그래서 저희가…

○ 공소외 26 위원 대통령이 돈을 내 달라고 했지요?

○ 증인 피고인 1 그런 얘기는 없었습니다.

○ 공소외 26 위원 그러면 무슨 말을 핵심적으로 삼사십분 동안 했습니까?

○ 증인 피고인 1 창조경제혁신센터에 관한 활동을 더 열심히 해 달라는 말씀을 제일 처음에 하셨고요.

○ 공소외 26 위원 대통령의 논리로는, 대통령의 머리로는 창조경제에 대해서 삼사십분 동안 이야기할 만한 그런 지식이 없으세요. 무슨 얘기를 했습니까, 삼사십 분 동안?

○ 증인 피고인 1 그리고 아까 어느 위원님께서 물어보셨듯이 저희 회장님 건강도 물어보셨고 핸드폰 사업, 국내 투자 현황 그리고…

○ 공소외 26 위원 그날 돈 내라는 이야기는 안했습니까? 기부 좀 해 달라는 이야기 안 했습니까?

○ 증인 피고인 1 그런 기억은 없습니다.

○ 공소외 26 위원 그 얘기 누구로부터 보고받았습니까? ‘공소외 6 법인에, 공소외 7 법인에 기부 좀 해달라’ 그 얘기는 누구로부터 보고받았습니까?

○ 증인 피고인 1 저도 이번 문제가 되고 나서 챙겨 봤는데, 아마 밑의 실무자선에서 ▽▽▽…

○ 공소외 26 위원 그러면 회장에게 보고 없이 재단에 기부가 된 겁니까?

○ 증인 피고인 1 예, 이런 일 갖고 저한테 일일이 보고하지 않고 있습니다.

나) 공소외 26 위원이 한 ‘기부 좀 해달라는 이야기 안 했습니까?’라는 질문의 다음 질문이 ‘공소외 6 법인에, 공소외 7 법인에 기부해달라는 얘기는 누구로부터 보고받았습니까’라는 질문인 점에 비추어 보면, 앞선 질문의 ‘기부’는 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연을 의미하는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 공소외 26 위원의 질의는 2015. 7. 25. 독대 당시 대통령으로부터 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연해달라는 요구를 받았는지 여부, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연 당시 보고를 받았는지 여부를 묻는 취지이고, 이에 대한 피고인의 증언 내용은 대통령으로부터 출연 요구를 받은 사실이 없고, 출연 당시 보고를 받지 아니하였다는 것으로 해석된다.

2) 증언의 허위성

가) 독대 당시 대통령으로부터 재단 출연 요구를 받았는지 여부

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정에 비추어보면, 피고인 1은 2015. 7. 25. 비록 대통령이 말하는 재단이 사적 이익 추구의 수단으로 설립·운영될 것이라는 점까지는 인식하지는 못하였더라도 대통령으로부터 재단에 출연해달라는 요구를 받았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 1의 진술은 기억에 반하는 허위의 증언에 해당한다.

(1) 공소외 9 업무수첩의 기재

공소외 9 업무수첩의 2015. 7. 25.자 부분에는 ‘○○ 1. 승마협 2. 재단 문화 / 체육 3. 경북 센터’라고 기재되어 있다(증 제2896호). 공소외 9는 이 법정에서 “위 기재 부분은 대통령이 피고인 1과 면담 때 나눈 대화를 불러준 것을 적은 것이다. 대통령이 모든 그룹의 총수에게 재단에 관하여 언급했다고 말하였다. 피고인 1과의 면담 이후 작성된 위 ‘재단 문화 / 체육’ 부분 기재는 명확히 듣고 기재한 것이다”라고 진술하였다(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제60, 69, 176쪽)

(2) ○○그룹 말씀자료의 기재

○○그룹 관련 말씀자료에는 ‘5. 문화 융성을 위한 기업의 사회적 책임 분담 당부[문화재단 관련]’이라는 표제 하에 ‘문화융성은 우리 정부의 국정 기조 중 하나임. 문화·체육분야에 대한 투자확대는 국민들의 삶 전반의 질을 높이게 만듬. 정부도 이를 위해 노력하고 있습니다만, 대기업들도 문화·체육분야 투자에 기여하는 사회적 책임을 분담하기 바람. 또한, 문화산업 자체가 큰 경제적 효과를 거두고 있고, 문화콘텐츠와 융합된 상품들의 부가가치는 갈수록 높아지고 있음. 이러한 점을 감안하여, ○○에서도 문화계가 중심이 되어 출범 예정인 문화재단 후원에 적극 참여하기 바람’이라고 재단 출연 요구에 관하여 기재되어 있다(증 제1227호).

(3) ○○그룹 말씀자료 중 재단 부분 기재 경위

공소외 9는 이 법정에서 “공소외 61, 공소외 62가 처음 작성한 말씀자료에는 재단에 관한 내용이 기재되지 않았다. 그런데 대통령이 말씀자료에 재단에 관련된 내용을 넣을 것을 지시하여 공소외 9가 위 부분을 추가하라고 공소외 61에게 지시하였다”고 진술하였다(2015. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제55쪽). 공소외 61은 검찰에서 “공소외 9가 처음 지시할 때에는 문화재단에 관한 지시는 없었다. 말씀자료 작성을 마무리 할 무렵 즈음 공소외 9가 추가로 위 내용을 포함시키라고 지시하였다”고 진술하였다(증 제2157호).

(4) ♤♤그룹 공소외 57, ▼▼그룹 공소외 58의 진술

♤♤그룹 회장 공소외 57은 검찰에서 “대통령과 2015. 7. 독대 당시 면담이 끝나고 일어나려는 무렵 대통령이 마지막으로 ‘불우한 아이들이 문화나 스포츠 활동을 하는데 돈이 없어서 제대로 못하고 있고 비인기 종목의 경우 지원을 제대로 못 받고 있어 힘들다고 하니 기업에서 관심을 가지고 지원을 해달라. 그러한 분야를 지원하는데 도와 달라, 문화나 스포츠 재단에 좀 기여를 해주시면 좋겠다’라는 말로 끝을 맺었던 것으로 기억한다”고 진술하였다(증 제2994호). ▼▼그룹 회장 공소외 58도 검찰에서 “대통령과 2015. 7. 독대 당시 대통령이 ‘문화재단이나 체육재단을 만들어서 체육인을 지원하고 문화사업도 활발히 진행될 수 있도록 해야 하니, 기업에서 좀 도와주시면 좋겠다고 말하였다. 이는 기업에서 재단에 출연금을 기부해달라는 의미로 해석할 수 있다”고 진술하였다(증 제2991호).

(5) 공소외 6 법인 설립 당시의 사정

▽▽▽의 부회장 공소외 63은 특검에서 “공소외 6 법인은 공소외 9의 지시로 설립하게 되었다. 공소외 9가 2015. 8. 경 전화를 하여 ‘문화하고 체육에 관련된 재단을 1개씩 설립해달라. 이미 대통령과 주요 그룹 회장들 사이에 얘기가 됐으니 ▽▽▽에서는 재단 출연금을 걷어서 설립해주면 된다‘고 말하였다”고 진술하였다(증 제1108호). ▽▽▽에서 재단 설립을 위한 실무를 담당한 공소외 60, 공소외 132, 공소외 133, 공소외 134 등도 공소외 63으로부터 같은 취지의 말을 들었다고 진술하였다(증 제1916, 1931, 1932, 1962호).

미래전략실 기획팀 전무 공소외 64도 검찰에서 “2015. 8.경 ▽▽▽ 소속 4대 그룹사 실무임원들이 ▽▽▽의 전무 공소외 60과 조찬모임을 하던 도중, 공소외 60이 ”청와대 공소외 9 경제수석이 문화재단과 체육재단을 만들어야 되니 ▽▽▽이 모금을 해달라. 두 재단의 규모는 각 300억 원으로 한다. 이 사안은 대통령이 여러 차례 회의에서 기업 회장님들께 얘기를 한 사안이라 ▽▽▽에서 기업들에게 연락을 하면 이미 알고 있을 것이다“라고 말하며 회장들에게 확인을 해 줄 것을 요청하였다”고 진술하였다(증 제6호).

(6) 2015. 7. 24. 작성된 ‘문화/체육분야 비영리 재단법인 설립방안’

대통령은 2015. 7. 24.부터 대기업 총수와의 면담을 시작하였는데, 2015. 7. 24. 공소외 61은 공소외 9의 지시로 작성한 ‘문화/체육분야 비영리 재단법인 설립방안’을 공소외 9에게 보고하였고, 공소외 9는 이를 대통령에게 보고하였다(증 제2160호). 위 문서에는 ‘[설립방안] 양 재단의 초기출연금 규모는 각각 300억 원 수준으로 출범. 10개 그룹이 양 재단에 각각 30억 원씩 총 60억 원을 출연하여 재원으로 활용 * ○○, ◀◀◀, ▶▶, ♠♠, (명칭 10 생략), (명칭 19 생략), ♥♥, ♤♤, (명칭 1 생략) ▼▼ / 그룹간 출연규모 차등 여부 등은 추후 검토’라고 기재되어 있다. 위 문서의 내용, 작성일에 비추어 보면 이는 독대에서 각 재단에 출연을 요구하기 위하여 작성된 문서라고 보인다.

(7) 2016. 2. 15. 독대 당시의 사정

청와대 경제수석실이 2016. 2. 무렵의 독대를 준비하며 작성한 ▶▶그룹 말씀자료, (명칭 10 생략)그룹 말씀자료에는 ‘4. 공소외 6 법인, 공소외 7 법인 출연 관련’이라는 표제 하에 각 그룹의 출연금액이 기재되어 있고, ‘문화·체육분야에 대한 투자확대는 국민들의 삶 전반의 질을 높일 뿐 아니라 우리 산업의 해외시장 진출에도 큰 도움이 됨. 정부도 이를 위해 노력하고 있습니다만, 기업들도 이번 공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 설립하여 민간차원의 문화체육분야 교류확대와 이를 통한 비즈니스 기회 창출에 힘써주고 계신 것에 감사드림. 앞으로도 지속적인 관심과 협조를 부탁드리며’라고 동일하게 기재되어 있으며 참고자료로 ‘기업별 출연 현황 표’가 첨부되어 있다(증 제2545, 2547호). 공소외 9는 이 법정에서 “2016. 2. 대통령이 독대를 한 9개 그룹에 대한 말씀자료에는 모두 동일하게 ‘공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 설립해주어 감사하다는 내용과 향후 지속적인 도움을 달라는 취지의 내용이 포함되어 있었다. 독대 때 준비한 말씀자료는 양식이 모두 같고 재단에 관해 출연금에 따라 금액만 다른 형태였다. ○○그룹 말씀자료도 같은 형태였던 것으로 기억한다”고 진술하였다(2017. 7. 4.자 공소외 9 녹취서 제144쪽). 이로 미루어보면 피고인 1과의 2016. 2. 15. 독대를 위하여 작성된 ○○그룹 말씀자료에도 같은 내용이 포함되어 있을 것으로 추단된다. 각 기업별 출연금이 말씀자료에 기재되어 있고, ‘기업별 출연 현황’ 표도 첨부한 준비의 구체성에 비추어보면 대통령은 이에 관한 언급을 하였을 것으로 보이는데, 대통령이 상대방이 출연 사실을 인지하고 있는지 여부도 파악하지 아니한 상태에서 감사의 인사를 전했다는 것보다는 2015. 7. 독대 당시 재단에 대한 출연 요구가 선행되었기 때문에 감사의 인사를 전했다고 보는 것이 자연스럽다.

나) 재단에 관한 출연 보고를 받았는지 여부

앞에서 본 바와 같이 피고인 1은 2015. 7. 25. 독대 당시 대통령으로부터 직접 재단 출연 요구를 받았다. 또한 공소외 64는 2015. 8.경 부사장 공소외 59를 통해 피고인 3에게 ‘대통령이 기업 회장들에게 재단 출연 요청을 한 사실이 있는지 확인해 달라’는 공소외 60의 요청을 보고하였고, 위 보고를 받은 피고인 3은 공소외 59에게 출연하겠다는 의사를 전하였다. 이를 종합하면 대통령이 피고인 1에게 출연을 요구한 것이 ○○의 각 계열사가 각 재단에 출연하게 된 직접적인 계기가 된 것으로 보이는바, 이는 일반적인 기업의 공익적 활동과는 구별되는 면이다. 따라서 가사 피고인 1이 공소외 26 위원과의 질의에서 답한 바와 같이 ‘본래 이런 일(기업의 공익적 활동)을 가지고 일일이 보고받지 아니한다’고 하더라도, 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연을 일반적인 공익 활동과 같은 보고절차만을 거쳤을 것이라 볼 수는 없다.

또한 피고인 1은 2016. 2. 15. 독대 전 피고인 3에게 독대에서의 질문에 대비하여 승마 지원 현황 등을 물었다고 진술하였는바, 전회 독대에서 승마 지원과 함께 요청을 받은 재단 지원 현황 또한 보고받았을 가능성이 매우 높다. 또한 대통령이 2016. 2. 15. 독대에서 피고인 1에게 재단 출연에 대한 감사의 인사를 전하고 지속적인 협조를 구한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 공소외 7 법인에 대한 현실적인 출연은 피고인 1과 대통령이 2016. 2. 15. 이후인 2016. 2. 26. 이루어졌다.

위 사실 및 사정을 종합하여 보면 피고인 1은 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연 당시 출연사실을 인지하고 있었다고 봄이 타당하고, 피고인 1의 진술은 기억에 반하는 허위의 증언임이 명백하다.

다. 공소외 55 위원과의 질의 부분에 관한 판단

1) 증언 내용과 증언의 의미

가) 피고인 1이 2016. 12. 6. 청문회에서 공소외 55 위원의 질의에 답하여 증언한 내용은 판시 범죄사실에 기재된 부분을 포함하여 다음과 같다.

○ 공소외 55 위원 더불어민주당 공소외 55 위원입니다. 공소외 4 회사 부회장 피고인 1 증인께 묻겠습니다. 지난해 8월 공소외 4 회사는 독일의 ▷▷▷▷▷와 컨설팅 용역계약을 체결했습니다. 맞지요?

○ 증인 피고인 1 예.

○ 공소외 55 위원 네 차 례에 걸쳐서 37억 원을 송금했네요, 맞지요?

○ 증인 피고인 1 예.

○ 공소외 55 위원 이 때 공소외 3을 아셨습니까?

○ 증인 피고인 1 저는 몰랐습니다.

○ 공소외 55 위원 이때 지난해 8월인데 몰랐어요?

○ 증인 피고인 1 위원님, 정말 언제 제가 알게 됐는지… 제가 한번 기억을 되짚어 보겠습니다.

○ 공소외 55 위원 공소외 2는 어떤 사람이라고 알고 있었어요?

○ 증인 피고인 1 몰랐습니다.

○ 공소외 55 위원 어떤 선수인지 모르게 이렇게 지원되도록 그냥 뒀어요?

○ 증인 피고인 1 저는 몰랐습니다.

○ 공소외 55 위원 ▷▷▷▷▷는 공소외 3이 설립하고 공소외 3과 공소외 2가 주주로 있는 회사인데 이 사실은 알고 있었습니까?

○ 증인 피고인 1 문제가 되고 나서 얘기를 들었습니다.

○ 공소외 55 위원 이 ▷▷▷▷▷는 컨설팅 이력이 전무한 회사인데 공소외 4 회사가 이런 회사하고 컨설팅 용역계약을 맺었다는게 누가 봐도 이상하지 않습니까, 공소외 4 회사같은 회사가 컨설팅 이력이 거의 없는 이런 회사하고 용역계약을 맺는다는게? 이상합니다. 그런데 이 돈 37억을 가지고 ▷▷▷▷▷, 공소외 3은 주택 구입하고 호텔 구입하고 이런 자금으로 사용했는데 이것도 알고 계십니까?

○ 증인 피고인 1 나중에 들었습니다.

○ 공소외 55 위원 알면서 공소외 3 지원을 위한 우회 통로로 이용한 것은 아닙니까?

○ 증인 피고인 1 나중에 물어보니까 어쩔 수 없던 사정이 있었다고 들었습니다.

나) 공소외 55 위원의 질의는 공소외 4 회사가 공소외 5 회사와 사이에 이 사건 용역계약을 체결한 2015. 8. 26. 당시 피고인 1이 공소외 3, 공소외 2라는 사람 자체를 인지하고 있었는지 여부, 이 사건 용역계약이 공소외 2의 승마 훈련을 지원하기 위한 자금을 공소외 3에게 공여하기 위하여 체결한 것임을 인지하고 있었는지 여부를 묻는 취지이고, 이에 대한 피고인 1의 증언 내용은 공소외 3, 공소외 2를 인지하지 못하였고, 이 사건 용역계약이 공소외 2의 승마 훈련 지원을 위한 자금을 공소외 3에게 공여하기 위한 것이란 점도 알지 못하였다는 것으로 해석된다.

2) 증언의 허위성

앞서 본 바와 같이 피고인 1은 2014. 12.경 내지 2015. 1.경 무렵에는 ‘○○그룹이 대한승마협회의 회장사가 되고, 올림픽에 대비하여 승마선수들에게 말을 사주고 전지훈련을 보내주라’는 대통령의 요구가 실제로 ‘공소외 2에 대한 승마 지원’을 요구한 것임을 인지하였고, 이 사건 용역계약은 공소외 3과 공모한 대통령에 대한 뇌물 공여의 일환으로서 공소외 2 1인을 위하여 기획하여 실행된 것이다. 따라서 공소외 3, 공소외 2를 인지하지 못하였고, 이 사건 용역계약과 공소외 3, 공소외 2의 관계를 알지 못하였다는 피고인 1의 진술은 기억에 반하는 허위의 증언임이 명백하다.

라. 공소외 56 위원과의 질의 부분에 관한 판단

1) 증언 내용과 증언의 의미

가) 피고인 1이 2016. 12. 6. 청문회에서 공소외 56 위원의 질의에 답하여 증언한 내용은 판시 범죄사실에 기재된 부분을 포함하여 다음과 같다.

○ 공소외 56 위원 부회장께서는 이렇게 답변하셨습니다. “불미스러운 일로 실망감을 안겨 드려서 국민께 죄송하고, 창피하고 후회되는 일이 많다.” 이렇게 답변하셨지요?

○ 증인 피고인 1 예.

○ 공소외 56 위원 조금 전에 그렇게 답변하셨어요. 무슨 일이 창피합니까? 무슨 일이 후회되십니까?

○ 증인 피고인 1 그런 승마 관련 지원을 하더라도 나중에 챙겨 보니까 조금 더 투명하고 적절한 방법이 있지 않았나 반성이 됩니다.

○ 공소외 56 위원 승마 관련 지원된 사실을 그러면 본인은 전혀 몰랐다고 지금 말씀하시는 거예요? 이 지원을 결정하기 이전에 어느 누구도 피고인 1 부회장에게 승마 관련 지원 사실을 알리지 않았습니까? 알고서 하신 일입니까, 모르는 상태에서 진행된 일입니까?

○ 증인 피고인 1 …

○ 공소외 56 위원 똑바로 말씀하세요

○ 증인 피고인 1 그때는…

○ 공소외 56 위원 기억이 나지 않습니까?

○ 증인 피고인 1 그런 문화 지원이라든지 스포츠 지원을 저한테 일일이 다 보고를 하지 않습니다.

나) 공소외 56 위원의 질의는 피고인 1이 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 이를 보고받아 인지하고 있었는지 여부를 묻는 취지이고 이에 대한 피고인 1의 증언 내용은 보고받지 아니하였고, 인지하지 못하였다는 것으로 해석된다.

2) 증언의 허위성

앞서 본 바와 같이 피고인 1은 2014. 9. 15. 대통령과의 단독면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 대통령의 요구를 전달하고, 승마 지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받고 이를 확인하는 등의 방법으로 위 지원 행위에 관여하였음이 인정되므로, 승마 지원을 보고받지 아니하였고 인지하지 못하였다는 피고인 1의 진술은 기억에 반하는 허위의 증언임이 명백하다.

【양형의 이유】

1. 피고인들에 공통된 양형인자

이 사건은 공소외 8 ○○그룹 회장 이후를 대비하여 피고인 1로의 ○○그룹 경영권 승계를 꾸준히 준비하던 피고인 1을 비롯한 ○○그룹 임원들이 우리나라 경제정책에 관해 막강하고 최종적인 결정권한을 가진 대통령에게 위 승계과정에 대한 도움을 기대하며 거액의 뇌물을 제공하고, 그 과정에서 공소외 4 회사 자금의 횡령, 재산국외도피, 범죄수익 은닉 범행에 나아간 사건이다.

정치권력과 자본권력의 부도덕한 밀착이 사건의 본질이다.

국민은 우리 헌법상 최고 권력자인 대통령에 대하여 그 권력이 국민 전체의 이익을 위해 행사되리라고 기대한다. 사회, 경제적으로 막강한 영향력을 가진 대기업에 대해 서는 합법적이고 건전한 경제활동을 통해 이윤을 창출하여 국민경제에 이바지하고 사회적 책임을 다하리라고 기대한다.

공소외 3의 국정농단 사건이 단초가 되어 드러난 이 사건을 보면서, 국민들은 대통령 직무의 공공성과 청렴성에 대한 근본적인 의문을, 최대 기업집단 ○○그룹의 도덕성에 대한 불신을 갖게 되었다. 대한민국의 최고 정치권력자인 대통령과 대규모 기업집단이 관련된 정경유착이라는 병폐가 과거사가 아닌 현실이라는 사실로 인한 신뢰감 상실은 회복하기 쉽지 않다. 더욱이 피고인들이 ○○그룹을 대표하는 임원들이라는 점에서 우리 사회와 경제에 미친 부정적 영향은 매우 크다.

피고인들은 승마 지원 관련된 뇌물로 약 73억 원, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 법인 지원 관련 뇌물로 약 16억 원을 제공하여 거액의 뇌물을 공여하였고, 이를 위해 공소외 4 회사의 자금을 횡령하였다. 횡령액에 대하여 현재까지 피해 변제가 이루어지지 않았다. 또한 승마 지원으로 인한 범죄행위를 은폐하기 위해 조직적이고 계속적으로 왜곡된 사실관계를 작출하는 등 범죄의 행위 태양에 대한 비난가능성과 불법성이 크다.

위와 같은 사건의 본질, 뇌물 범죄로 인한 부정적 영향, 구체적인 뇌물액과 이를 은폐하려고 한 행위 등은 피고인들에게 불리한 양형요소로서 고려한다.

다만, 피고인들은 ‘승계작업’이라는 포괄적 현안이나 이를 구성하는 개별 현안에 관하여 대통령에게 적극적, 명시적으로 청탁을 하고 뇌물을 공여한 것이 아니라, 대통령의 적극적인 지원요구에 수동적으로 응하여 뇌물을 공여한 것이다. 즉, 대통령은 공소외 3과 공모하여 세 차례의 단독면담을 통해 피고인 1에게 적극적이고 구체적인 지원 요구를 하였고, 피고인 1은 승계작업에 관한 대통령의 도움을 기대하면서 다른 피고인들에게 승마 지원과 공소외 1 법인 지원을 지시하여 그러한 요구에 응한 것이다.

피고인들이 위와 같은 대통령의 지원요구에 응함으로서 승계작업에 관해 묵시적으로 부정한 청탁을 한 사실은 인정되나, 더 나아가 위 부정한 청탁의 결과로 대통령의 직접적인 권한행사를 통해 피고인들이나 ○○그룹이 부당하게 유리한 성과를 얻었다는 사실까지는 확인되지는 않는다.

또한, 승계작업은 피고인 1의 계열사에 대한 지배력 확보를 위한 것이지만, 승계작업의 일환으로 이루어지는 지배구조개편 작업이 ○○그룹과 각 계열사의 이익에도 기여하는 면이 있다고 인정된다. 지배구조개편 과정이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것이라고 단정하기 어렵다는 점은 피고인들의 뇌물공여와 횡령 범행에 대한 비난가능성을 완화시키는 요소이다.

위와 같은 수동적 뇌물제공 경위, 명시적이고 개별적 청탁 및 부당한 결과의 부존재, 승계작업과 무관한 지배구조개편의 필요성 등은 피고인들에게 유리한 양형요소로 고려한다.

2. 피고인 1 - 징역 5년

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 5년 ~ 45년

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령, 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년

2) 뇌물공여

[유형의 결정] 뇌물공여, 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년

3) 국회에서의증언·감정등에관한법률위반

[유형의 결정] 위증, 제2유형주38) (모해위증)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 10월 ~ 2년

4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위

징역 4년 이상

다. 선고형의 결정

피고인은 이 사건 뇌물공여 범행에서 대통령에 대한 청탁의 대상이었던 ‘승계작업’의 주체이자 승계작업의 성공으로 인한 이익을 가장 많이 향유할 지위에 있는 사람이다. 피고인은 이 사건 각 범행 당시 ○○그룹의 사실상 총수로서 다른 피고인들에게 승마 지원과 공소외 1 법인 지원 등을 지시하고 각 범행을 촉진하는 역할을 하였는바, 이 사건 범행에 대한 실제 가담 정도나 범행 전반에 미친 영향이 상당히 크다. 피고인은 국회 국정조사 청문회에서도 자신의 범행을 감추기 위해 허위의 증언을 하였다.

한편 피고인은 대통령의 적극적인 요구에 수동적으로 응하여 뇌물공여 범행에 관한 의사결정을 한 것이다. 피고인은 직접 대통령으로부터 승마와 공소외 1 법인에 대한 적극적이고 구체적인 지원 요구를 받은 당사자로서 대통령의 요구를 쉽사리 거절하거나 무시하기 어려웠을 것으로 보여, 피고인의 뇌물공여에 관한 의사결정 과정에서 다소 참작할 만한 사정이 있다. 피고인이 ‘승계작업’을 추진하는 과정에서 개별 현안들에 관하여 대통령에게 청탁하였다거나 그 청탁의 결과로 자신이나 ○○그룹에 부당하게 유리한 결과를 얻었다는 사실까지는 확인되지 않고, 위 승계작업의 추진이 오로지 피고인만의 이익을 위한 것이라고 단정할 수도 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여, 위 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서, 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 2, 피고인 5 - 피고인 2: 징역 3년 및 집행유예 5년, 피고인 5: 징역 2년 6월 및 집행유예 4년

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령, 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년

2) 뇌물공여

[유형의 결정] 뇌물공여, 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위

징역 4년 이상

다. 선고형의 결정

피고인들은 승마 지원에 의한 뇌물공여 범행에서 공소외 3, 공소외 11과 직접 교섭하며 구체적인 지원 계획을 짜고 실행하였다. 피고인들은 특히 범죄수익 은닉의 범행 과정에서 공소외 3과 계속적으로 연락하며 적극적으로 뇌물공여 범행을 은폐하고 범죄수익을 은닉하기 위한 행위를 추진하는 데 있어 핵심적인 실행행위를 분담하였다.

한편, 피고인들이 핵심적인 실행행위를 분담한 범죄수익 은닉 범행은 횡령한 공소외 4 회사 법인 자금을 의도적으로 은닉하여 피해 회복에 지장을 초래하거나 피해회복을 하지 않기 위한 것이라기보다는 뇌물공여 범행을 은폐하기 위한 과정에서 저질러진 것으로 그 범행 동기와 경위에 참작할 사정이 있다.

피고인 2는 정년에 이르도록 ○○그룹에서 근무를 하다가 ○○그룹의 정기인사에 의해 공소외 4 회사 대외협력사장과 대한승마협회장 임무를 맡게 되었고 이를 계기로 이 사건 범행에 가담하게 되었고, 피고인 5는 피고인 1 등이 결정한 인사조치를 계기로 이 사건 범행에 가담하게 되었다. 피고인들이 뇌물제공 여부에 관한 의사결정권한을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 횡령 범행에 있어서 주도적인 의사결정을 하였다고 볼 수도 없다. 피고인들은 승마 지원의 실무자로서 범행에 가담한 것이고, 그러한 지위에서 범죄수익 은닉 등의 범행에서 핵심적인 실행행위를 분담한 것일 뿐, 전체적인 범행의 기획 및 그와 관련된 핵심적인 의사결정에는 관여하였다고 보이지 않는다.

그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여, 위 양형기준에 따른 권고형의 범위를 벗어나, 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 3, 피고인 4 - 각 징역 4년

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 22년 6월

나. 양형기준상 권고형의 범위

1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

[유형의 결정] 횡령, 제4유형(50억 원 이상 ~ 300억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년

2) 뇌물공여

[유형의 결정] 뇌물공여, 제4유형(1억 원 이상)

[특별양형인자] 수뢰자의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우(감경요소)

[권고영역의 결정] 감경영역

[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년

3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위

징역 4년 이상

다. 선고형의 결정

피고인 3은 미래전략실 실장, 피고인 4는 미래전략실 차장으로서 ○○그룹 의사결정구조의 정점에 있는 사람들이다. 피고인들은 피고인 1로부터 승마와 공소외 1 법인 지원에 관한 대통령의 요구사항을 전해 듣고, 피고인 1과 논의를 거쳐 그 지시를 받고 뇌물공여, 횡령, 범죄수익 은닉, 재산국외도피 등의 범행을 기획하고 그에 관한 실질적인 의사결정을 하였으며, 그 의사결정에 따라 피고인 2, 피고인 5 및 공소외 23, 공소외 24 등에게 구체적인 실행행위의 ‘집행’을 지시하였다. 피고인 1이 사실상 총수로서 피고인들에게 승마 및 공소외 1 법인 지원 등을 지시하고 각 범행을 촉진하는 역할을 하였다면, 피고인들은 피고인 1과 긴밀하게 의사연락을 하며 각 범행이 실현될 수 있도록 하였다는 점에서, 이 사건 범행에 대한 가담 정도가 상당히 무겁다.

한편, 피고인들은 ○○그룹에 수십 년간 몸담아온 직장인으로서 이 사건 범행을 통해서 피고인 1의 ‘승계작업’이 성공한다고 하더라도 직접적으로 이익을 누릴 수 있는 지위에 있지 않다. 피고인들은 피고인 1이 ○○그룹의 후계자로서 자리 잡도록 한다는 자신들의 임무수행의 일환이라고 생각하고 이 사건 범행에 가담한 것으로 보인다.

그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여, 위 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서, 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

Ⅰ. 뇌물공여 및 뇌물공여약속

1. 승마 지원 부분

가. 공소사실의 요지

대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 승마 지원을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 대통령이 2014. 9. 15., 2015. 7. 25. 및 2016. 2.15. 피고인 1과의 비공개 단독면담에서 피고인 1에게 “승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라”는 등의 승마 지원 요구를 하였다. 피고인 1은 이와 같은 대통령의 요구를 들어 줄 경우 향후 승계작업 등에 필요한 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 대통령의 승마 지원 요구를 수락함으로써, 피고인 1과 대통령 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다.

위 뇌물수수 합의의 이행으로서, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라, 피고인 2, 피고인 5는 2015. 8. 26. 공소외 3이 준비한 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 공소외 5 회사와 ‘공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 2015. 8.경부터 2018. 12.경까지 운영비 및 말, 차량 구입비 명목으로 합계 213억 원을 지급한다’는 내용으로 실제로 존재하지 않는 공소외 4 회사 승마단 해외 전지훈련 관련 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 다음, 공소외 2가 승마 훈련 및 승마대회 출전에 사용할 차량 등을 사주기 위해 외형상 공소외 4 회사가 차량을 구입하여 소유하고 공소외 2에게 빌려 주는 것처럼 가장하여, 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입대금 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 말 수송차 구입대금 2억 5,890만 원(20만 유로)를 공소외 4 회사 자금으로 지급하여 차량 4대를 공소외 3에게 제공하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로, 공소외 3이 전적으로 지배하는 독일 소재 페이퍼컴퍼니인 공소외 5 회사에 213억 원을 지급하기로 약속하고, 그 약속의 이행을 위해 차량 4대의 구입비용 명목의 금원으로 합계 5억 308만 원(38만 6,887유로)을 지급하여 뇌물을 공여하였다.

나. 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 해당하는 뇌물공여약속 부분

위 “피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단”의 “Ⅲ. 뇌물공여의 점에 관한 주장에 대한 판단”중 1.의 나. 6)항에서 본 바와 같이 이 사건 용역계약서에 표시된 금액은 용역계약에 소요될 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어려워, 특검이 제출한 증거들만으로는 달리 이 사건 용역계약 체결 시점에 용역계약에 따른 계약 총액에 상당한 뇌물의 공여를 약속하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 공소사실과 같이 피고인들과 공소외 3 사이에 이 사건 용역계약에 따른 계약 총액에 대한 뇌물공여의 약속이 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

다. 차량 구입비용 명목의 금원에 대한 뇌물공여 부분

1) 기본적인 사실

공소외 5 회사는 2015. 9. 21. (명칭 20 생략)으로부터 선수단차량 3대를, 2015. 11. 24. (명칭 21 생략)으로부터 마필수송차량을 1대를 각 매수하였고, 공소외 4 회사는 위 차량 4대에 관한 매매대금을 각 매도인에게 지급하였다. 위 차량들은 모두 공소외 2, 공소외 3 등이 사용하였다(증 제1149, 1150, 1164, 1165호).

2) 구체적 판단

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 아래의 사실 및 사정들에 비추어보면, 위 인정사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 차량의 소유권이 공소외 3에게 이전되었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

가) 이 사건 용역계약의 내용

이 사건 용역계약서 제6조 제1항은 이 사건 용역계약에 따라 구매한 차량, 마필을 포함한 모든 물품은 공소외 4 회사의 단독 소유임을 명시하고 있다(증 주39) 제1142호).

나) 이 사건 용역계약 체결 과정

2015. 7. 31.경부터 2015. 8. 21.경까지, 피고인 5와 공소외 3은 공소외 11을 통하여 이 사건 용역계약의 내용을 협상하였는데, 위 과정에서 공소외 3과 피고인 5가 주고받은 문서에는 아래와 같이 일관되게 차량은 공소외 4 회사의 소유라고 기재되어 있다.

(1) 공소외 11은 2015. 7. 31. 공소외 3에게 ‘2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련’이라는 문서를 발송한 뒤, 2015. 8. 2. 피고인 5에게 ‘컨설팅 조건’이란 제목의 이메일에 같은 문서를 첨부하여 발송하였다. 위 문서에는 마필의 소유는 제공자이며 기타 차량 등 모든 장비의 소유는 역시 제공자의 소유로 선수단 해단 시 제공자의 요청에 따라 처분 또는 현물 반환한다‘고 기재되어 있다(증 제136, 143호).

(2) 공소외 11이 2015. 8. 11. 공소외 3에게 발송한 ‘컨설팅계약 초안’과 그 이후 공소외 4 회사의 요구 및 공소외 11의 의견을 반영하여 계약의 내용을 수정한 ‘말3’, ‘말4’, ‘말5’에도 모두 선수단에 사용되는 마필, 차량 및 장비의 소유는 ○○이며 선수단 해단 시 공소외 4 회사의 지시에 따라 현물 또는 매매하여 현금으로 반환한다고 기재되어 있다(증 제151-153호).

(3) 공소외 3은 2015. 8. 21. 공소외 11에게 계약 내용의 수정을 지시하였고, 공소외 11은 같은 날 공소외 3의 요구사항을 정리하여 공소외 3에게 발송하였다. 위 메일에는 ‘제반 사항에 있어 결국 소유권은 K(○○을 지칭하는 것으로 보인다)에 있고, 투자하고 사후관리, 감독 및 선수 관리 등에 대한 것이 전부 컨설팅회사에게 있기 때문에 컨설팅비가 전체의 10%를 월별로 나누면 해당 금액이 누수현상이 나올 수 있기 때문에 컨설팅 부분을 15%로 올릴 것을 제안합니다’라고 기재되어 있다(증 제161호). 이처럼 공소외 3은 차량이 공소외 4 회사의 소유임을 용역대금 인상 요구의 근거로 제시하기도 하였다.

다) 차량을 구입할 무렵 작성된 내부기안문 등의 기재

차량을 구입할 당시 작성된 공소외 4 회사의 내부 기안문에는 ‘차량은 등록시 현지 소지 필요로 당 전지훈련 용역업체인 공소외 5 회사 명의로 등록하되, 차량에 대한 소유권은 공소외 4 회사에 있음을 공소외 5 회사와 별도 계약으로 조치함(상기 내용은 현지 차량등록소와 협의되었고, 매매시 필요한 차량등록증은 당사 독일법인에서 보관 예정)’이라 기재되어 있다(증 제1149, 1164호).

실제로 ① 공소외 4 회사와 공소외 5 회사는 2015. 10. 8. 선수단차량 3대에 관하여, 2015. 12. 4. 마필운송차량 1대에 관하여 각 차량의 소유권이 공소외 4 회사에 있음을 확인하는 내용의 확인서를 작성하였다(증 제1153-1155호, 변호인 제출 증 제173호). 또한 ② 공소외 4 회사 독일 법인은 2015. 10. 16. 선수단차량 3대를, 2015. 12. 15. 마필운송차량 1대를 각 독일 Lahn Dil 구청 차량등록소에 위 소유권확인서를 제출함으로써 공소외 4 회사의 동의 없이 각 차량의 명의를 변경하거나 소유권을 제3자에 이전할 수 없게 하였다(변호인 제출 증 제174, 175호).

라) 차량의 매각과 매매대금의 수령

공소외 4 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 5 회사에 선수단차량 3대를 합계 172,353.75유로에 매도하였다(증 제30호). 파손된 Tiguan은 수리비 과다로 차량 보험담보액으로 환수하느라 매입 당시의 가격에 비하여 13,176.09유로가 감가되었지만, T5 Multivan은 취득가격 대비 3,015.17유로, T6 Multivan은 취득가격 대비 3,225.42유로만이 감가되었으므로 위 매도가격이 일반적인 중고차량의 가격보다 특별히 낮다고 볼 만한 사정이 없으며, 공소외 5 회사 및 보험사는 2016. 2. 4. 및 2016. 2. 5. 공소외 4 회사의 독일☆☆☆☆☆은행계좌로 위 매매계약에 따른 대금 172,353.75유로를 모두 입금하였다(변호인 제출 증 제168호). 또한 공소외 4 회사는 2017. 4. 12. (명칭 22 생략)에 마필운송용차량 1대를 105,000 유로에 매도하였고, 다음날인 2017. 4. 13. 공소외 4 회사 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌로 매매대금 전액을 송금받았다(변호인 제출 증 제393호).

2. 재단 지원 부분

가. 공소사실의 요지

대통령과 공소외 3은 피고인 1에게 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 출연금 명목의 돈을 요구하여 뇌물을 수수하기로 공모하고, 대통령이 2015. 7. 25. 및 2016. 2. 15. 피고인 1과의 비공개 단독면담에서 피고인 1에게 “문화·체육과 관련된 재단법인을 설립하려고 하니 적극 지원하라”는 재단에 대한 지원 요구를 하였다. 피고인 1은 이와 같은 대통령의 요구를 들어 줄 경우 향후 승계작업 등에 필요한 대통령과 정부의 도움을 받을 수 있다고 생각하고 그 자리에서 대통령의 재단에 대한 지원 요구를 승낙함으로써, 피고인 1과 대통령 간에 부정한 청탁의 대가로 뇌물을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌다.

위 뇌물수수 합의의 이행으로서, 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4에게 대통령이 요구하는 대로 문화, 체육 관련 재단법인 설립 자금을 지원하라고 지시하였고, 피고인 3, 피고인 4는 위와 같은 피고인 1의 지시에 따라 2015. 10. 25. ▽▽▽ 전무 공소외 60으로부터 문화재단인 공소외 6 법인 출연금 지원을 요청받고 2015. 11. 20. ○○그룹 계열사들로 하여금 합계 125억 원을 출연금 명목으로 공소외 6 법인에 송금하게 하였고, 2016. 2.경 공소외 60으로부터 스포츠재단인 공소외 7 법인 출연금 지원을 요청받고 2016. 2. 26. ○○그룹 계열사들로 하여금 합계 79억 원을 출연금 명목으로 공소외 7 법인에 송금하게 하였다.

이로써 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 제3자인 공소외 6 법인에 125억 원, 제3자인 공소외 7 법인에 79억 원을 각각 지급하여 합계 204억 원의 뇌물을 공여하였다.

나. 판단

위 “피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단”의 “Ⅱ. 부정한 청탁의 존부에 관한 주장에 대한 판단”중 2.의 다.항에서 본 바와 같이 특검이 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 어떠한 개별 현안에 관하여도 피고인 1이 대통령과의 단독면담에서 대통령에게 명시적으로 개별 현안에 관하여 청탁을 하였다거나, 피고인 1 또는 미래전략실 임원들의 청탁 활동에 의해 대통령이 간접적으로 개별 현안의 존재 및 해당 현안에서 대통령의 도움을 필요로 하는 사항의 내용을 인식하고 있었고, 대통령과 피고인 1 사이에 개별 현안에 관한 대통령의 직무집행과 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 묵시적 합의(공통의 인식 내지 양해)가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한 같은 2.의 바. 4)항에서 본 바와 같이 특검이 제출한 증거들만으로는 대통령과 피고인 1 사이에 ‘승계작업’에 관한 대통령의 직무집행에 대한 대가로서 공소외 6 법인과 공소외 7 법인을 지원한다는 명시적 또는 묵시적 합의(공통의 인식 내지 양해)가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 공소사실에 기재된 개별 현안 또는 ‘승계작업’ 그 어느 것을 현안으로 하여서도, 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁의 대가로 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 관한 출연금 명목의 돈을 수수하기로 하는 합의가 이루어졌음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 각 포괄일죄의 관계에 있는 각 피고인들에 대한 판시 뇌물공여죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

Ⅱ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

1. 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 4 회사 부회장으로서 ○○그룹 미래전략실을 통해 사실상 ○○그룹 전체 계열사의 자금 관리를 포함한 업무 전반을 총괄하는 사람인바, 대통령에게 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 ○○그룹 계열사들의 자금으로 공소외 2의 독일 승마훈련을 지원하고, 출연금 명목으로 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 뇌물을 제공하기로 하기로 마음먹었다.

피고인 1은 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 지시하여, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 승마훈련 비용을 지급한다는 내용으로 용역계약을 체결하는 형식을 취함으로써 정상적인 용역계약인 것처럼 가장한 후 공소외 4 회사가 해외 전지훈련단을 위하여 마필, 차량을 구입하는 것처럼 내부품의서 등을 만드는 방법으로 2015. 10. 14. 업무상 보관하던 피해자 공소외 4 회사 소유의 2억 4,418만 원(18만 6,887유로)을 임의로 송금한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 2015. 12. 14.까지 4회에 걸쳐 합계 13억 3,440만 원(103만 2,717 유로)을 공소외 3이 구입한 말, 말 운송용 차량, 선수용 차량의 매매대금 등을 대신 결제하는 방법으로 임의로 사용하여 횡령하였다.

또한 피고인 1은 공소외 6 법인과 공소외 7 법인은 출연 기업이 재단법인 임원 인사권과 재산 비율 결정, 구체적인 사업계획 수립 등 재단법인 운영권을 갖지 못한 채 대통령과 공소외 3의 이익을 위해 설립된 법인이라는 사실과 함께 각 계열사의 업무 성격 및 관련성 등에 대한 충분한 검토 없이 피고인 1이 장악하고 있는 미래전략실의 일방적인 주도 하에 ○○그룹 계열사의 자금을 사용하는 것은 ○○그룹 각 계열사의 법인 설립 및 운영 목적에 반한다는 사실을 알고 있었다.

그럼에도 피고인 1은 피고인 3, 피고인 4 등에게 지시하여, 피고인 3, 피고인 4는 2015. 11. 20. 공소외 4 회사 회사 자금 60억 원을 공소외 6 법인에 출연금 명목으로 송금한 것을 비롯하여 2016. 2. 26.까지 총 8회에 걸쳐 피해자 공소외 4 회사, 공소외 69 회사, 공소외 18 회사, 공소외 12 회사, 공소외 70 회사, 공소외 71 회사 소유의 합계 204억 원을 공소외 6 법인 및 공소외 7 법인 명의 계좌로 송금하여 횡령하였다.

2. 판단

가. 살시도 매매대금, 보험료 지급 부분

이 부분 공소사실은 피고인들이 공소외 3에게 제공하는 살시도의 매매대금, 보험료를 공소외 4 회사의 자금을 이용하여 대신 지불함으로써 공소외 4 회사의 자금을 횡령하였다는 것이다. 따라서 최종적으로 살시도의 소유권을 이전하였는지 여부와 관계없이, 공소사실에 따른 횡령행위는 ‘공소외 4 회사 자금을 송금’하는 것이며 피고인들의 불법영득의사는 공소외 4 회사 자금의 송금 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

그런데 앞서 살핀 바와 같이 피고인들은 2015. 11.경 공소외 3으로부터 마필 소유권을 이전하라는 요구를 받고 2015. 11. 15. 위 요구를 받아들여 살시도의 소유권을 공소외 3에게 이전하였고, 2015. 11. 15. 이전에는 구입하는 마필의 소유권을 이전할 의사가 없었다. 따라서 2015. 10. 21. 살시도의 매매대금 송금(별지 범죄일람표(4) 순번 2)및 2015. 11. 13. 살시도의 보험료 송금(별지 범죄일람표(4) 순번 3) 당시 피고인들의 불법영득의사를 인정할 수 없고, 위 각 송금행위를 횡령행위라 평가할 수 없다.

나. 선수용 차량, 마필 수송용 차량 매매대금 지급 부분

선수용 차량 3대와 마필 수송용 차량 1대는 그 소유권을 공소외 3에게 이전하였다고 인정할 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고, 오히려 각 차량을 모두 매도하고 매각대금을 공소외 4 회사의 계좌로 이전받은 점을 고려하면 특검이 제출한 증거만으로 이 부분 송금행위에 관한 피고인들의 횡령행위나 불법영득의사를 인정할 수 없다.

다. 공소외 6 법인과 공소외 7 법인 출연금 부분

공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 출연한 것 또한 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 뇌물로 공여한 것이라고 볼 증거가 없음은 앞에서 본 바와 같고, 각 계열사에서는 기안서 작성 및 결재 등 의사결정 절차를 거쳐 결정한 사실이 인정된다(증 제2273-2275, 2279호). 비록 각 계열사가 공소외 6 법인과 공소외 7 법인에 대하여 면밀하게 검토하지는 아니하고 출연하였다는 사정은 인정되나, 이는 공소외 72로부터 ‘정부가 주도하며, ▽▽▽이 주관한다. 주요 그룹들이 모두 출연한다’는 설명을 들었기 때문에 특별히 추가로 사업 자체를 검토할 필요가 없었다는 각 계열사 담당자들의 진술이 믿을만하고 충분히 납득할만한 점, 당시 피고인 1을 비롯한 미래전략실에서 공익적인 목적이 아니라 공소외 3의 사적 이익 추구 수단으로서 위 재단들을 설립하고 운영한다는 점을 알았다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어보면 앞서 인정한 사정만으로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 횡령행위 및 불법영득의사를 인정할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 각 포괄일죄의 관계에 있는 각 피고인들에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고 하지 아니한다.

Ⅲ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)

1. 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여 피고인 1의 승계작업 등을 도와달라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 3, 공소외 2가 사용할 말을 공소외 3에게 주기 위하여 횡령한 공소외 4 회사 자금을 외국환거래법상 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하고 독일로 이동시키기로 마음먹었다.

이에 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 지시에 따라 피고인 2, 피고인 5는 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 부장이자 대한승마협회 총무이사인 공소외 38에게 지시하여, 실제로는 공소외 2에게 줄 말 구입비용으로 외화를 독일 ☆☆☆☆☆은행에 송금하는 것임에도 마치 실재하지도 않는 공소외 4 회사 승마단 소속 선수들의 독일 해외 전지훈련을 하는데 필요한 말 및 차량구입 용도인 것처럼 허위 예금거래신고서를 외국환은행인 ■■은행에 제출한 다음, 공소외 4 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌에 3,193,000 유로(한화 42억 5,946만 원 상당)를 예치하여 대한민국 국민의 재산을 법령에 위반하여 국외로 이동하여 도피시켰다.

2. 판단

가. 기본적인 사실

피고인 5는 공소외 38을 통하여 2015. 9. 30. 외국환은행인 ■■은행장에게 예치사유를 ‘우수마필 구입 및 차량 구입을 위한 대금 지급’, 예치금액으로 ‘3,193,000유로’로 기재한 예금거래신고서를 제출하고, 2015. 10. 2. 차량 견적서, 공소외 4 회사 명의 독일 계좌 개설확인서, 공소외 4 회사 법인등기부 등본 등을 거래 증빙서류로 제출하였다. 공소외 4 회사는 2015. 10. 2. 공소외 4 회사 명의의 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌로 3,193,000유로를 송금하였다(증 제732, 1070호).

나. 판단기준

외국환거래법은 예금계약을 자본거래의 하나로 규정하고 있으며, 거주자가 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하는 경우에는 외국환거래법, 외국환거래법 시행령, 외국환거래규정에 따라 지정거래외국환은행의 장에게 신고하는 등의 절차를 거쳐야 주40) 한다. 위 신고에 사용되는 외국환거래규정 별지 제7-1호의 예금거래신고서에는 예치사유를 기재하여야 하며, 예치사유를 증빙할 수 있는 서류를 첨부하여야 한다.

만약 예금거래신고서에 기재된 예치사유가 허위인 경우에는 외국환거래법에 따른 적법한 신고가 존재하지 아니한다고 보아야 한다. 다만, 위 신고는 예금거래 이전에 필요한 사전신고인 점에 비추어보면 예치사유의 진위는 예금거래신고 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 예금거래신고 시점을 기준으로 예금거래신고서에 기재된 예치사유가 진정한 것으로 인정된다면, 예금 이후의 사정 변경으로 당초 신고 목적과는 다른 목적으로 위 예금을 사용한다고 하더라도, 실제 발생한 거래가 별도의 신고를 요하는지 여부에 따라 그에 따른 외국환거래법 위반이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 당초의 예금거래신고가 외국환거래법에 반하는 허위신고가 된다고 볼 수는 없다.

다. 판단

위 판단기준에 따라 보건대, 이 부분 공소사실은 최종적으로 마필 및 차량의 소유권이 공소외 3에게 이전되었는지 여부와 관계없이, 예금거래신고서가 제출된 2015. 9. 30. 당시 피고인들에게 공소외 4 회사의 ☆☆☆☆☆은행 계좌로 송금하는 돈으로 마필, 차량을 구매하여 공소외 3에게 증여할 의사가 있었다고 인정되어야 한다.

그러나 앞서 살핀 바와 같이, ① 이 사건 용역계약이 체결된 2015. 8. 26.에는 피고인들은 공소외 3에게 마필 및 차량의 소유권을 이전할 의사가 없었던 점, ② 공소외 3이 2015. 11.경 피고인 2, 피고인 5에게 화를 내며 마필의 소유권을 이전하여 줄 것을 요구한 것이 이 사건 용역계약의 내용과 달리 피고인들이 마필을 공소외 3에게 증여하게 된 계기가 되었는데, 이는 예금거래신고 이후인 점, ③ 피고인들이 차량의 소유권을 공소외 3에게 증여하였다고 볼 증거가 없는 점을 종합하면 피고인들이 2015. 9. 30. 공소외 3에게 증여할 마필 및 차량을 구매할 의도로 예금거래신고를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

다. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실과 각 포괄일죄의 관계에 있는 각 피고인들에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

Ⅳ. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

1. 공소사실의 요지

피고인들은 사실은 공소외 4 회사 회사 자금을 횡령하여 공소외 3에게 공소외 2가 사용한 말과 차량을 뇌물로 공여하는 것임에도, 말과 차량의 소유권은 공소외 4 회사가 보유하는 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 피고인 1과 공소외 3의 범죄수익 발생 원인에 관한 사실을 가장하기로 계획하였다.

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 피고인 2, 피고인 5에게 위와 같은 계획을 이행하도록 지시하였고, 피고인 2, 피고인 5는 공소외 3과 함께 공소외 4 회사가 자기 자산으로 말을 구입하는 내용의 매매계약서를 작성하는 등의 방법으로 공소외 2에게 줄 말 구입비용 등을 제공하기 위해 공소외 4 회사가 말을 소유하고 공소외 2에게 말을 빌려주는 것처럼 가장하여, 2015. 10. 14. 차량 3대 구입 대금 명목으로 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 10. 21. 살시도 구입 대금 명목으로 7억 4,915만 원(58만 유로), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목으로 8,217만 원(6만 5,830 유로), 2015. 12. 14. 마필 수송차 구입 대금 명목으로 2억 5,890만 원(20만 유로)을 각 차량 및 마필 매도인 등의 각 계좌로 송금하였다.

이로써 피고인들은 공소외 3과 공모하여 뇌물수수 및 업무상횡령으로 인한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였다.

2. 판단

앞서 살핀 바와 같이 살시도의 소유권은 2015. 11. 15. 공소외 3의 요구에 대한 피고인들의 승낙으로 공소외 3에게 이전되었고, 그 이전까지 피고인들은 공소외 3에게 살시도를 이전할 의사가 없었다. 따라서 공소외 3에게 살시도의 소유권을 이전하기 이전인 2015. 10. 21. 살시도 매매대금 송금 당시 및 2015. 11. 13. 살시도 보험료 송금 당시 범죄수익이 발생하지 아니하였고, 피고인들에게 범죄수익 발생원인을 은닉하겠다는 범의도 인정되지 아니한다.

또한 앞서 살핀 바와 같이 피고인들이 차량의 소유권을 공소외 3에게 증여하였다고 볼 증거가 없으므로, 차량 매매대금 송금 부분도 범죄수익이 발생하지 아니하였고, 피고인들에게 범의가 인정되지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이 부분 공소사실과 각 포괄일죄의 관계에 있는 각 피고인들에 대한 판시 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

[별지 생략]

판사 김진동(재판장) 이필복 권은석

주1) 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로, 공소장 기재 범죄의 일시와 법원이 인정하는 범죄의 일시가 그 간격이 길고 그로 인하여 범죄의 성부에 중대한 관계가 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 범죄 일시를 공소장 기재와 다소 달리 인정함에 있어 공소장변경의 절차를 요하지 아니한다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 등 참조). 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 2015. 10. 21.경 살시도의 구입 당시 그 소유권을 공소외 3에게 이전하였다고 인정되지 않고, 2015. 11. 15.경 살시도의 소유권을 공소외 3에게 이전한 것으로 인정된다. 이처럼 살시도의 소유권 이전 일시를 공소사실과 달리 인정한다 하더라도 그것이 공소사실과 별개의 범죄사실로서 양립 가능하다고 보이지 않으며, 오히려 이는 피고인들의 약 10개월에 걸친 전체적인 뇌물공여 범행에 있어서 그 경위나 태양을 다소 달리 인정한 것에 불과하다고 할 것이다. 또한 위와 같은 사실인정은 피고인들의 주장을 일부 받아들인 것이어서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다고 보이지도 않으므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 위와 같이 범죄사실을 인정한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1060판결 등 참조).

주2) 승마관련 공소사실 중 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입 대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필 수송차 구입 대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분은 범죄의 증명이 없으므로 제외.

주3) 승마관련 공소사실 중 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입 대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필 수송차 구입 대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분과 2015. 10. 21. 살시도의 매매대금 7억 4,915만 원(58만유로), 2015. 11. 13. 살시도의 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로) 부분은 범죄의 증명이 없으므로 제외.

주4) 공소사실 중 2015. 10. 2. 마필, 차량 구입대금 명목으로 3,193,000유로를 공소외 4 회사 독일 ☆☆☆☆☆은행 계좌로 송금한 부분은 범죄의 증명이 없으므로 제외.

주5) 공소사실 중 2015. 10. 14. 차량 3대 구입 대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 10. 21. 살시도 구입 대금 명목 7억 4,915만 원(58만 유로), 2015. 11. 13. 살시도에 대한 보험료 명목 8,217만 원(6만 5,830유로), 2015. 12. 14. 마필 수송차 구입 대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분은 범죄의 증명이 없으므로 제외.

주6) 제3항 중 공소외 1 법인 지원부분은 제외.

주7) 이하에서 ‘특별검사’를 ‘특검’으로 약칭한다.

주8) 위 증거(순번 143)의 표목은 ‘2015년 8월 2일 일요일 05시 50분[공소외 11→(이메일주소 2 생략)] -2018년 아시안게임 및 세계선수권대회를 준비하는 해외전지훈련/훈련 보고 및 FEI대회 출전계획’으로 수정되어야 할 것으로 보인다.

주9) 금융위원회 금융정책국장 공소외 138와는 동명이인이다.

주10) 의료법 제64조 제1항 제3호, 제59조 제1항

주11) 감염병예방법 제79조, 제18조 제3항 위반

주12) 의료법 제67조, 의료법 시행령 제43조, 별표 1의2

주13) 공소외 11의 오기로 보인다.

주14) 특검은 “전부지원” 부분을 “정부지원”으로 해독하였으나, 다른 글자들과 비교하여 보면 이는 “전부지원”으로 보인다.

주15) 이는 “사장”의 오기로 보인다.

주16) Tasks(overseas Training) A. Support and Management of 6 athletes in overseas training, in particular in Germany. Tasks(Purchase of Horses) A. Consulting Company shall assist to select and purchases horses in a transparent manner in cooperation with German Equestrian Federation

주17) 1. 2. Consulting Company represents and warrants that: (a) it has the ability, resources, experience and certifications to carry out the obligations assumed by it under this Agreement; (b) the Works shall be performed in a professional and highly skilled manner and to standards not less than those generally accepted in the industry

주18) 3.2. Consulting Company shall issue a Budget Plan in advance for each quarter. (영문명칭 6 생략) shall evaluate and decide whether the Budget Plan is acceptable to (영문명칭 6 생략). If any cost item from the Budget Plan proposed by Consulting Company is not acceptable, (영문명칭 6 생략) may refuse to accept the Budget plan in part or in whole. Only to the extent accepted by (영문명칭 6 생략), Consulting Company shall issue an invoice for the quarter budget amount.

주19) 3.3. Consulting Company shall provide to (영문명칭 6 생략) a detailed accounting report on the actual incurred operation and purchasing costs on a monthly basis including all relevant copy of original receipts and documentation, no later than by the last day of each following month. Consulting Company shall reimburse to (영문명칭 6 생략) any remaining amount from the advance payment. Alternatively, (영문명칭 6 생략) shall be entitled to deduct such remaining amount from the subsequent quarterly advance payment.

주20) 3.6. During the Term and for at least 3 years thereafter, Consulting Company will keep accurate and complete accounts and, if applicable, expense reports showing all costs or expenses incurred, and subject to audit by a German auditing company appointed by (영문명칭 6 생략). The Consulting Company shall prepare the documents for such auditing of accounts, records, and reports, including original receipts and documentation required by the German auditing company at latest two months after (영문명칭 6 생략)'s request therefor.

주21) 2016년 8월 이후부터의 다른 선수 선발·지원 노력은 아래에서 보는 △△△△△△와의 별도의 용역계약에 의하여 함부르크에서 진행할 훈련에 관한 것으로 보이므로 그 이전까지로 한정한다.

주22) Ⅰ. Tasks(Overseas Training) A. Support and Management of 6 athletes("Squad", 3riders in dressage and 3 riders in jumping, to be assigned by (영문명칭 6 생략)) in overseas training, in particular in Germany.

주23) 6 athletes["Squad", 3riders in dressage and 3 riders in jumping, to be assigned by (영문명칭 6 생략)]

주24) 6.1. All goods purchased in execution of this Agreement, in particular horses and vehicles, shall become the sole and complete property of (영문명칭 6 생략).

주25) Burgerliches Gesetzbuch (BGB) § 929 Einigung und Ubergabe Zur Ubertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentumer die Sache dem Erwerber ubergibt und beide daruber einig sind, dass das Eigentum ubergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genugt die Einigung uber den Ubergang des Eigentums. 독일 민법 제929조 동산소유권의 양도에는 소유자가 양수인에게 물건을 인도하고 또 쌍방이 소유권의 이전에 합의하는 것을 요한다. 양수인이 물건을 점유하고 있는 경우에는 소유권 이전의 합의로 족하다.

주26) 3. 2. Consulting Company shall issue a Budget Plan(the "Budget Plan") regarding the operating cost as set forth in Exhibit C and D in advance for each quarter according to following schedule: (스케줄 생략) (영문명칭 6 생략) shall evaluate and decide whether the Budget Plan is acceptable to (영문명칭 6 생략). If any cost item from the Budger Plan proposed by Consulting Company is not acceptable, (영문명칭 6 생략) may refuse to accept the Budget Plan in part of in whole.

주27) 승마 지원 부분 중 범죄의 증명이 없는 2015. 10. 14. 선수단 차량 3대 구입 대금 명목 2억 4,418만 원(18만 6,887유로), 2015. 12. 14. 마필 수송차 구입 대금 명목 2억 5,890만 원(20만 유로) 부분과 2015. 10. 21. 살시도의 매매대금 7억 4,915만 원(58만유로), 2015. 11. 13. 살시도의 보험료 8,217만 원(6만 5,830유로) 부분을 제외한 금액임.

주28) 외국환거래법 제18조(자본거래의 신고) ① 자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다. 외국환거래법 시행령 제32조(자본거래의 신고 등) ① 법 제18조제1항에 따라 자본거래의 신고를 하려는 자는 기획재정부장관이 정하여 고시하는 신고 서류를 기획재정부장관에게 제출하여야 한다. 이 경우 신고의 절차 및 방법 등에 관한 세부 사항은 기획재정부장관이 정하여 고시한다. 외국환거래규정 제7-44조(적용범위) ① 거주자와 비거주자간의 다음 각호의 1에 해당하는 거래 또는 행위를 함에 관하여는 이 관에서 정하는 바에 의한다. 2. 거주자와 비거주자간 상속·유증·증여에 따른 채권의 발생등에 관한 거래 외국환거래규정 제7-46조(신고 등) ② 거주자와 비거주자간에 제1항 및 제7-45조의 규정에 해당하는 경우를 제외하고 제7-44조에 해당하는 거래 또는 행위를 하는 경우에는 당해 거주자가 한국은행총재에게 신고하여야 한다.

주29) 외국환거래법 제29조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 위반행위의 목적물 가액의 3배가 1억원을 초과하는 경우에는 그 벌금을 목적물 가액의 3배 이하로 한다. 3. 제16조 또는 제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자 외국환거래법 시행령 제40조(벌칙 등) ① 법 제29조제1항제3호에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 다음 각 호의 금액을 말한다. 2. 법 제18조 위반의 경우: 10억원

주30) 8년 Program 일단 중지하고 → 동의하나 당장 지출 필요

주31) 송김: (영문이름 생략) 경유 - Hamburg + 공소외 2

주32) 대체 말 유무 확인

주33) 유소년 유망주(공소외 2 배제): (영문이름 생략)와 Program 돌려 말 값 정산

주34) 총 마필 대금 108만 유로로서 월 9만 유로를 공소외 13에게 지급 후 이를 독일 ○○구좌에 입금시키도록 함. 용역비: 기존 용역비 규모(월 16만 유로)로 지급키로 함. 공소외 13에게 지급할 함부르크 비용에 추가로 지급하여 정산, ▷▷ 청산비용으로 쓰여질 예정

주35) [공소외 14의 공소외 13에 대한 37만 유로 요구, 공소외 13의 피고인 5에 대한 67만 유로 요구의 경위] ① 공소외 13의 ‘내가 계산을 잘못했으니 37만 유로를 더하여, 67만 유로(30만 유로 + 37만 유로)를 지급하여 달라’는 요청에는 이미 30만 유로를 ○○이 부담하기로 하였음이 전제되어 있는 점, ② △△△△△△가 2016. 10. 21. 공소외 4 회사에 이 사건 함부르크 용역계약에 기한 2016년도 4분기 용역대금 명목으로 303,000유로를 청구한 점(증 제987-990호), ③ 공소외 14가 2016. 10. 18. 공소외 5 회사의 유일한 주주로 등재됨으로써 공소외 3은 그 무렵부터 공소외 5 회사와 법률적으로 완전히 분리되었는데(변호인 제출 증 제32호), ◇◇◇ 회의에서 마필은 교환계약의 당사자인 공소외 5 회사가 아니라 공소외 3이 소유하기로 합의하였으므로, 공소외 5 회사는 더 이상 교환차액 30만 유로를 부담할 의무가 없다고 보이는 점, ④ 공소외 2가 이 법정에서 “공소외 13이 2016. 10. 말경 공소외 2에게 ‘블라디미르와 스타샤로 교환을 해주었는데, ○○에서 나에게 주어야 할 돈이 안들어온다’며 는 짜증을 낸 사실이 있다.”고 진술한 점(공소외 2 녹취서 23쪽) 등에 비추어 보면, 공소외 4 회사는 ◇◇◇ 회의 무렵 공소외 5 회사의 △△△△△△에 대한 교환차액 잔금 30만 유로 지급채무를 대신 부담하기로 한 것으로 보인다. 그러던 중 2016. 10. 29. 영국에 체류하던 공소외 3이 대한민국으로 귀국하자, 공소외 3으로부터 공소외 5 회사 청산비용을 받기로 하고 고용되였던 공소외 14는 공소외 5 회사의 채무를 모두 자신이 떠안게 될 상황이 되었다. 이에 따라 공소외 14는 공소외 5 회사는 블라디미르, 스타샤를 소유하지 않기로 하였으므로 교환계약상 의무를 부담할 이유가 없다는 점을 들어 △△△△△△에 공소외 5 회사가 이미 지급한 37만 유로의 반환을 구한 것으로 보인다(증 제1248호). 이에 관하여, △△△△△△ 입장에서는 위 요구를 수용하여 37만 유로를 공소외 5 회사에 돌려줘야 할 수 밖에 없으므로, 공소외 4 회사가 30만 유로를 △△△△△△에 지급하기로 하였던 종전의 계산이 잘못되었으니 공소외 4 회사에서 기존에 부담하기로 하였던 30만 유로에 37만 유로를 더하여 67만 유로를 지급하라는 것이 공소외 13의 피고인 5에 대한 요구이다.

주36) I know this is difficult but we have to do it because 공소외 14 will make a lot of problems he told me if they don't get their money back.

주37) 앞에서 본 바와 같이, 공소외 4 회사는 이 사건 함부르크 용역계약에 기하여 9만 유로를 △△△△△△에 지급하고, △△△△△△는 위 9만 유로를 2016. 8. 22.자 매매계약서에 기한 매매대금으로 공소외 4 회사에 되돌려주어, 매매계약이 실재하는 것처럼 가장하고 회계처리 하기로 합의하였다. 위 합의에 기한 공소외 4 회사와 △△△△△△의 상호간 9만 유로 지급의무가, 공소외 4 회사의 의무는 이 사건 함부르크 용역계약, △△△△△△의 의무는 2016. 8. 22.자 매매계약서라는 별개의 계약 형식을 통하여 발생하는 이상, 2016. 8. 22.자 매매계약의 마필대금을 감액하면 △△△△△△의 의무는 감소하나 공소외 4 회사의 의무에는 변동이 없어 결과적으로는 △△△△△△가 공소외 4 회사로부터 감액된 금액 상당액을 지급받는 효과가 발생한다.

주38) 양형기준상 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률상 위증은 제2유형에 포섭된다.

주39) 6.1 All goods purchased in execution of this Agreement, in particular horses and vehicles, shall become the sole and complete property of (영문명칭 6 생략).

주40) 외국환거래법 제18조(자본거래의 신고 등) ① 자본거래를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하여야 한다. 다만, 경미하거나 정형화된 자본거래로서 대통령령으로 정하는 자본거래는 사후에 보고하거나 신고하지 아니할 수 있다. 외국환거래법 시행령 제32조(자본거래의 신고 등) ① 법 제18조 제1항에 따라 자본거래의 신고를 하려는 자는 기획재정부장관이 정하여 고시하는 신고 서류를 기획재정부장관에게 제출하여야 한다. 이 경우 신고의 절차 및 방법 등에 관한 세부 사항은 기획재정부장관이 정하여 고시한다. 외국환거래규정 제7-11조(거래절차 등) ② 제1항의 규정에 해당하는 경우를 제외하고 거주자가 해외에서 비거주자와 외화예금거래를 하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 다만, 국내에서 송금한 자금으로 예치하고자 하는 경우에는 지정거래외국환은행을 통하여 송금하여야 한다.

(출처 : 서울중앙지방법원 2017. 8. 25. 선고 2017고합194 판결 [뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반] > 종합법률정보 판례)

#공동정범이 성립하기 위한 요건 #뇌물공여죄에서 고의의 내용 #전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 #뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’와 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’의 의미 #뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익의 의미 #재산국외도피죄의 성립 요건 #‘뇌물’과 ‘부정한 청탁’의 의미

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