대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결[추심금] - 중복된 소제기에 해당하는지

대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결[추심금] - 중복된 소제기에 해당하는지

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【판시사항】

채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[다수의견] (가) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

(나) 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

(다) 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

[대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견] (가) 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다.

(나) 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

(다) 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로, 압류채권자는 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

【참조조문】

민사소송법 제79조, 제81조, 제259조, 민사집행법 제238조, 제249조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】 한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기 외 2인)

【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 윤태삼)

【원심판결】 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2012나83409 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 민사소송법 제259조에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다.

그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조).

따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다.

한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2010. 11. 10. 피고를 상대로 서울남부지방법원 2010가합23129호로, 자신은 주식회사 알투엔건설(이하 ‘알투엔건설’이라고 한다)로부터 아파트를 분양받고 알투엔건설에 계약금과 중도금으로 2억 4,760만 원을 납부하였는데 위 아파트 신축공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로 피고는 알투엔건설과 체결한 주택분양보증계약에 따른 환급이행보증금으로 위 2억 4,760만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하여 환급이행금 청구의 소를 제기하였고, 2011. 5. 24. 소외인의 청구를 전부 인용하는 제1심판결이 선고되었으나, 피고의 항소로 현재 서울고등법원 2011나47321호로 항소심에 계속 중인 사실, ② 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2010가단432560 구상금 사건의 확정판결에 기초하여 창원지방법원 2011타채10363호로 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011. 7. 6. 소외인이 위 환급이행금 청구의 소에서 피고를 상대로 지급을 구하고 있는 채권의 일부인 ‘피고의 주택분양보증계약에 따라 소외인이 피고에 대하여 가지는 계약금 및 중도금 반환채권 중 121,593,944원에 달할 때까지의 금액’에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받고, 2011. 7. 8. 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 사실, ③ 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2011. 11. 25. 제3채무자인 피고를 상대로 제1심법원에 추심의 소인 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외인이 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소 중 이 사건 추심명령이 있는 부분에 관하여는 소외인이 당사자적격을 상실하여 그 부분의 소가 부적법하다고 하더라도, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 법원에 계속되어 있는 이상 압류채권자인 원고가 제기한 후소인 이 사건 소는 중복된 소제기의 금지에 위배되어 부적법하다고 판단하여, 같은 취지로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심판결에는 추심의 소와 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.

가. 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조).

이러한 중복된 소제기의 금지 원칙은 전소와 후소가 동일한 사건인 경우에 적용된다. 그런데 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고 채무자는 그 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지만, 압류 및 추심명령은 어디까지나 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.

한편 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우, 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우, 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없고(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등 참조), 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다는 것이 대법원의 판례이다(위 대법원 97다45532 판결 참조).

그렇다면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것과 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 것은 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자의 권리를 행사한다는 점에서 다를 바 없는데, 위와 같은 판례의 법리가 유독 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 적용되지 않는다고 할 이유가 없다.

나. 다수의견은, 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 중복된 소제기의 금지에 저촉된다는 이유로 압류채권자의 추심의 소를 각하한 다음, 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것은 소송경제에 반한다고 한다.

그러나 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불가능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결 등 참조), 압류채권자는 그 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.

나아가 이 사건의 경우만 보더라도 알 수 있듯이, 이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중인데 그 계속 중에 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 위 소에 참가하지 않고 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용하는 것은 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우는 결과가 되어 바람직하지 않다고 할 것이다.

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 압류채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 압류된 채권에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 이상 채무자인 소외인이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 환급이행금 청구의 소는 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소이고, 위 환급이행금 청구의 소가 이 사건 소보다 먼저 제기되었다고 하더라도 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소라고 하더라도 그 소가 계속되어 있는 이상 후소인 이 사건 소는 여전히 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추심의 소의 당사자적격 또는 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그리고 나머지 상고이유의 주장은 모두 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 소가 중복된 소제기에 해당하여 부적법한 이상 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

그러므로 이 사건 상고는 기각하는 것이 옳다.

라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영(주심) 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영

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(출처: 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 [추심금] > 종합법률정보 판례)

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대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 [소유권이전등기] - 중복제소금지

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판시사항

[1] 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부(소극)

[2] 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우, 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단 기준이 되는 자

[3] 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분이 있은 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 경우, 법원의 인용 가부(해제조건부 인용)

[4] 서증제출 및 증인신청으로써 간접적 주장이 있는 것으로 본 사례

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판결요지

[1] 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바, 이와 같은 법리는 어느 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 제3채무자를 피고로 하여 동일한 소송물에 관하여 소송을 제기한 경우에도 적용된다.

[2] 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다.

[3] 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 환지 전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 대상으로 한 처분금지가처분이 있는 경우, 그 가처분에는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권의 추심을 금지하는 효력이 포함되어 있다고 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 이러한 경우에는 가처분의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 제3자가 환지 전 토지를 매수하였음을 원인으로 채무자를 대위하여 구하는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구를 인용하여서는 안 된다.

[4] 보조참가인인 토지 매수인이 토지 전부를 매수하였다고 주장하면서 약정서를 제출하였을 뿐만 아니라 증인신문을 통하여 토지 매수인이 매수한 부분이 토지의 1/2에 불과함에도 편의상 그 전부에 관한 수분양자의 명의를 매수인 앞으로 변경하기로 약정하였다가 당해 토지 전부를 타에 처분하기로 합의한 사실을 입증하고 있는 경우, 비록 당사자가 변론에서 명의신탁관계의 성립 및 그 철회 내지 해지에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거들의 신청으로 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보아야 할 것이라고 한 사례.

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참조조문

[1] 민사소송법 제234조 / [2] 민법 제103조 , 제116조 / [3] 민사소송법 제577조 , 제714조 / [4] 민사소송법 제188조

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참조판례

[1] 대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결(공1989, 737),

대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결(공1992, 1968),

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결(공1994상, 1010),

대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결(공1995상, 87) /

[2] 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결(공1987, 1292),

대법원 1996. 2. 13. 선고 95다41406 판결(공1996상, 946) /

[3] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결,

대법원 1995. 1. 24. 선고 94다32610 판결(공1995상, 1131) /

[4] 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결(공1987, 1565),

대법원 1993. 2. 12. 선고 91다33384, 33391 판결(공1993상, 956),

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결(공1993상, 1156),

대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결(공1997상, 75)

원고(상고인겸피상고인)
​	원고 (소송대리인 변호사 김성기)
피고,피상고인	한국토지개발공사
피고(피상고인겸상고인)
​	피고 2 (피고의 소송대리인 변호사 한병의)
피고보조참가인,상고인
​	피고보조참가인 (소송대리인 변호사 박주봉)
원심판결	대전고등법원 1997. 8. 12. 선고 95나137 판결

주문

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.

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가. 중복제소금지의 점에 대하여

소론은, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 제3채무자를 피고로 하여 동일한 소송물에 관하여 소송을 제기한 경우일지라도 전소의 적법 및 당부를 심리하여 진정한 채권자가 채무자의 권리를 적법하게 대위하고 있다는 결론에 이른 경우에만 후에 제기된 채권자대위소송을 중복제소로서 부적법한 것으로 판단하여야 한다는 것이나, 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바, 이 사건 전소의 적법 및 당부를 심리하지 아니한 채 후소를 부적법하다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중복제소금지의 법리를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

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나. 이중매매의 점에 대하여

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 1986년경 대전 둔산지구 택지개발사업의 시행으로 인하여 그 소유의 토지 및 건물을 피고 공사에 매각함으로써 위 사업지구 내에 조성될 단독주택건설용지를 이주자택지로 우선 분양받을 수 있는 권리(이하 '이 사건 택지수분양권'이라 한다)를 취득하였다가 1990. 9. 12. 대전 서구 둔산지구 112블럭 3롯트 대 264.8㎡(이하 '환지 전 토지'라 한다)를 이주자택지로 지정받은 후 같은 달 21. 이를 대금 43,740,000원에 매수한 사실, 소외 2는 1990. 12. 3. 피고들 보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다) 및 그의 처인 소외 3에게 위 환지 전 토지 중 2분의 1 지분을 금 200,000,000원에 매도하되 위 환지 전 토지 전체에 대한 소유 명의를 우선 매수인들 명의로 변경하고, 매도인과 매수인이 2분의 1씩 공사비를 부담하여 그 지상에 건물을 건축한 후 이를 각 2분의 1씩 차지하기로 약정하고, 보조참가인 소유의 대전 서구 (주소 생략) 대 170평을 담보로 제공하고 금 180,000,000원을 대출받아 이를 위 매매대금의 일부에 충당하였고, 이러한 매매 사실을 미리 알고 있었던 위 망 소외 1은 같은 달 18. 위 매매계약의 내용을 그대로 받아들여 보조참가인 및 위 소외 3 사이에서 위 환지 전 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그러자 보조참가인은 1991. 10. 28. 대전지방법원 91카8524호로 채무자를 위 망 소외 1, 제3채무자를 피고 공사로 하여 '채무자는 제3채무자에 대하여 가지는 위 환지 전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 양도, 질권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 되며, 제3채무자는 채무자에 대하여 위 권리의 양도, 승인 기타 일체의 행위를 협조하여서는 아니 된다'라는 취지의 처분금지가처분결정을 받은 사실, 그 후 소외 4는 1992. 5. 25. 보조참가인과 사이에서 위 대출금 채무를 1992. 8. 30.까지 변제함과 아울러 금 100,000,000원을 추가로 지급하는 것을 조건으로 위 환지 전 토지를 제3자에게 처분할 수 있기로 합의함에 있어서 위 환지 전 토지의 처분시에는 반드시 보조참가인을 동석시켜 위 약정 금원의 회수를 확실히 보장하기로 약정하는 한편, 그에 앞서 위 망 소외 1로부터 이 사건 택지수분양권을 매수하거나 위 환지 전 토지를 매수한 다른 이해관계인들로부터도 위 환지 전 토지의 처분에 관한 동의를 받은 다음, 같은 해 6.경 이러한 저간의 사정을 잘 알고 있는 원고의 부(부)인 소외 5와 함께 피고 공사에 가서 위 환지 전 토지에 대한 가처분관계를 알아 본 결과 장부상에 보조참가인의 가처분이 등재되어 있지 아니한 것을 확인하고 굳이 보조참가인의 가처분을 해제하지 아니하고도 그 권리행사에 지장이 없다고 여기고, 1992. 8. 19. 위 망 소외 1을 대리하여 위 소외 5와의 사이에서 보조참가인을 동석시키지 아니한 채 이 사건 토지에 관하여 금 300,000,000원에 매매계약을 체결하였다가 같은 달 8. 27. 원고를 대리한 위 소외 5와 위 망 소외 1이 위 매매계약상의 매수인 명의를 원고 앞으로 변경하기로 약정(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)한 사실, 위 택지개발을 위한 구획정리사업이 완료됨으로써 위 환지 전 토지가 1993. 1. 30. 대전 서구 탄방동 827 대 264.7㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)로 환지확정된 사실 등을 인정한 다음, 위 망 소외 1과 원고 사이에 체결된 위 환지 전 토지에 관한 이 사건 매매계약은 그 1/2지분에 관한 한, 이미 보조참가인에게 매도되어 그 대금의 상당 부분을 실제로 지급받았고 그 매매계약이 해제되지 아니한 채 유효하게 존속중임에도 불구하고 보조참가인과 사이에서 약정한 대출금의 변제 등의 의무이행을 회피하면서 다시 이를 처분한 것으로서 보조참가인에 대한 배임행위이고, 원고를 대리한 위 소외 5도 위 환지 전 토지의 매매 내력을 누구보다도 잘 알고서도 보조참가인을 배제시킨 채 이를 매수함으로써 위 배임행위에 적극 가담하였으므로, 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하였다.

기록에 의하면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또한 위 소외 5가 원고를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 위 환지 전 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로(민법 제116조) 설사 소론과 같이 원고가 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 이 사건 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니라고 할 것 인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이중매매 또는 반사회질서 법률행위 등에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

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다. 처분금지가처분의 효력의 점에 대하여

원심은, 보조참가인이 받은 위 처분금지가처분은 위 망 소외 1과 피고 공사 사이의 1990. 9. 21.자 분양계약이 체결된 후 상당 기간이 경과한 시점에서 이루어진 것이고 결정 주문도 분양계약에 따른 권리를 목적물로 표시하고 있으므로 분양계약에 따라 발생한 소유권이전등기청구권 등 매수인의 권리를 대상으로 하는 채권에 대한 가처분의 성질을 갖는 반면, 등기할 수 있는 성질의 것은 아니므로 제3자인 원고가 채무자인 위 망 소외 1로부터 위 환지 전 토지를 매수하였음을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 불허할 사유가 되지 못하고, 다만 피고 2를 대위한 원고의 피고 공사에 대한 이 사건 소유권이전등기청구는 위 가처분의 해제를 조건으로 하는 범위 내에서만 인용될 수 있다고 판단하였다.

원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 위 가처분에는 이 사건 택지수분양권 내지는 위 환지 전 토지를 공급받을 수 있는 권리에 대한 이전청구권을 피보전권리로 하여 위 소외 1의 상속인인 피고 2의 피고 공사에 대한 원심 판시 소유권이전등기청구권의 추심을 금지하는 효력이 포함되어 있다고 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 이러한 경우에는 위 가처분의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 원고가 피고 2를 대위하여 구하는 위 피고의 피고 공사에 대한 이 사건 소유권이전등기청구를 인용하여서는 아니 되는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분금지가처분의 상대적 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

소론이 들고 있는 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 다음 피고 2 및 보조참가인의 상고이유를 본다.

가. 피고 2의 상고이유 제1점 및 보조참가인의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여 위 망 소외 1이 앞에서 본 바와 같이 직접 위 환지 전 토지에 대한 처분에 관여하였고 위 망 소외 1이 보조참가인에게 매도한 부분은 환지 전 토지의 1/2지분에 불과하고 나머지 부분에 관하여는 명의만을 신탁하기로 약정하였다가 후에 그 명의신탁약정을 철회한 것으로 사실을 인정하고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 피고 2의 상고이유 제2점에 대하여

소론은, 피고로서는 위 환지 전 토지 중 1/2지분에 관하여 위 망 소외 1에 의하여 보조참가인에게 명의신탁되었다거나 그 명의신탁이 해제되었다고 주장한 바가 없는 이 사건에 있어서, 원심이 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 위 망 소외 1과 보조참가인 사이에 명의신탁약정이 체결되었다거나 철회되었다고 인정한 것은 변론주의에 위배된다는 취지인바, 기록에 의하면 보조참가인은 위 환지 전 토지 전부를 매수하였다고 주장하면서 제1심에서 위 소외 2와 공동으로 작성한 약정서를 을 제6호증으로 제출하였을 뿐만 아니라 증인 소외 2, 소외 4 등의 신문을 통하여 보조참가인이 매수한 부분이 위 환지 전 토지의 1/2에 불과함에도 편의상 그 전부에 관한 수분양자의 명의를 보조참가인 및 그 처인 위 소외 3 앞으로 변경하기로 약정하였다가 위 환지 전 토지 전부를 타에 처분하기로 합의한 사실을 입증하고 있으므로, 비록 원·피고나 보조참가인이 그 변론에서 위 명의신탁관계의 성립 및 그 철회 내지 해지에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거들의 신청으로 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보아야 할 것인바(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결 등 참조), 원심이 위 환지 전 토지 중 1/2지분에 관하여 계약상의 명의신탁관계가 성립하였다가 철회되었다고 인정하였다고 하여 변론주의에 반한다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

다. 피고 2의 상고이유 제3점에 대하여

매매목적물인 1필지 토지의 일부가 이중매매에 해당하여 반사회적 법률행위로서 무효로 인정되는 경우에는 이중매매에 해당하지 아니한 나머지 부분까지 당연히 무효로 되는 것이 아니라, 민법 제137조에 의하여 그 이중매매에 해당하는 부분이 없더라도 그 매매계약을 체결하였을 것이라고 인정되는 경우에는 그 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 사건 토지 중 1/2지분에 관하여는 이중매매에 해당하지 아니함을 전제로 이 사건 매매계약이 유효하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이중매매나 일부 무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 이용훈, 대법관 정귀호, 주심 대법관 박준서, 대법관 김형선

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